Artikel 5:20

1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.

2. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.

3. Het bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid waarvan de toezichthouder werkzaam is, is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het eerste lid.

4. Indien de gevorderde medewerking strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder bestuursdwang voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling.

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1998 ingevoerd bij wet van 20 juni 1996 Stb. 333 (wetsvoorstel 23 700)

[bron: PG Awb III, p. 351-356]

Voorontwerp

1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs nodig heeft bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
2. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover hun geheimhou­dingsplicht zich daartoe uitstrekt.

Tekst RvS = VvW [5.1.10]

Voorstel van wet

1. Een ieder is verplicht aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
2. Zij die uit hoofde van ambt, beroep of wettelijk voorschrift verplicht zijn tot geheimhouding, kunnen het verlenen van medewerking weigeren, voor zover dit uit hun geheimhoudingsplicht voortvloeit.

Memorie van toelichting

Het eerste lid maakt het mogelijk dat toezichthouders de hun toeko­mende bevoegdheden daadwerkelijk kunnen effectueren. Als voorbeeld kan worden genoemd het geval waarbij een toe­zicht­houder overeenkomstig zijn bevoegd­heid van artikel 5.1.8, eerste lid, de inhoud wil onderzoeken van een kist die zich onder een andere, zware kist bevindt. Hij kan dan op grond van de onderhavige bepaling vorderen dat de bovenste kist wordt verplaatst. Een ander voorbeeld biedt de situatie waarin een toe­zichthouder overeenkomstig de in artikel 5.1.9, tweede lid, toegekende bevoegdheid de lading van een vrachtauto wil door­zoeken. Hij mag dan vorderen dat de deuren die toegang geven tot de laadruimte voor hem worden geopend, indien deze zijn afgeslo­ten. Voorts ligt het in de rede dat de medewer­kings­plicht ook het desver­langd openen van verpakkingen omvat. Om deze reden is in artikel 5.1.8 niet voorzien in een afzonder­lijke bevoegd­heid voor de toezichthouder om daartoe een vorde­ring te doen. Onder omstandigheden kan de medewerkingsplicht voor de betrokkene ook inhouden dat hij desverlangd blijft staan. Een afzonder­lijke bevoegd­heid tot het staande houden van personen, bijvoorbeeld met het oog op onderzoek van zaken (vgl. artikel 5.1.8), is in dit licht bezien overbodig.
Uit de bewoordin­gen van de voorgestelde bepaling blijkt dat de medewer­kingsplicht betrek­king heeft op alle gevallen waarin de betrokkene de uitoefening van een toezichthoudende bevoegd­heid moet gedogen. Het gaat hier dus zowel om de in de artike­len 5.1.5 tot en met 5.1.9 vermelde bevoegdheden als om even­tuele andere bevoegdheden die bij bijzondere wet zijn ver­leend. Voorts betekent dit dat de plicht tot medewerking ook betrekking heeft op de in de artikelen 5.1.6 en 5.1.7 opgeno­men bevoegdhe­den tot het vorderen van inlichtingen en inzage van gegevens en beschei­den. Het is derhalve niet nodig om daarnaast afzonderlijke verplich­tingen op te nemen tot het verschaffen van de gevorderde inlich­tin­gen en tot afgifte van de gevorderde gegevens en bescheiden.
Aan een verzoek tot medewerking zal op eerste vordering door de betrokke­ne moeten worden voldaan. Indien de medewer­king wordt geweigerd, kan bestuursdwang worden toegepast indien de bijzondere wetgever in die mogelijkheid heeft voor­zien (vgl. artikel 5.2.2). Wat betreft de strafrech­telijke sanctionering wordt het volgende opgemerkt. Het niet verlenen van medewer­king is thans veelal in de bijzondere wetgeving strafbaar gesteld. De strafsancties lopen sterk uiteen. Niet zelden is ook culpoze overtreding strafbaar gesteld. Met het oog op een uniforme handhaving van de medewer­kingsplicht verdient het de voorkeur voor de strafrechtelijke handhaving van deze norm artikel 184, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht als uitgangspunt te hanteren. Hierin is onder andere strafbaar gesteld degene «die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of een vorde­ring, krachtens wette­lijk voor­schrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefe­ning van enig toezicht belast». In het tweede lid van genoemd artikel wordt met de bedoelde ambtenaar gelijkgesteld «ieder die, krachtens wettelijk voor­schrift, voortdurend of tijdelijk met enige openbare dienst is belast». Die bepaling maakt artikel 184, eerste lid, dus ook toepasbaar ten aanzien van bevelen of vorderingen door toezichthouders die geen ambtenaar zijn. Uit het karakter van de medewer­kingsplicht vloeit voort dat het niet naleven daarvan alleen strafbaar dient te zijn, indien dat opzettelijk geschiedt. Culpoze niet-medewerking is in de praktijk niet goed denkbaar. Indien de toezichthouder mondeling om medewerking verzoekt (bijvoorbeeld door het vorderen van inlich­tingen of van inzage van boeken en be­schei­den), zal hij zijn verzoek herha­len, indien de toezicht­houder het verzoek niet heeft verstaan. Indien de toezichthou­der door middel van een teken om medewer­king verzoekt, bij­voorbeeld een stopteken aan een bestuur­der van een vervoermid­del, treft de bestuurder geen verwijt wan­neer deze het teken niet ziet. Culpoze strafbaarstellingen hebben betekenis wan­neer iemand een op hem rustende bijzon­dere rechtsplicht niet nakomt. Hij moet dan echter wel in de gele­genheid zijn om van de omstandig­heden die de plicht doen ont­staan, kennis te nemen. Iemand die een verzoek om medewer­king niet verstaat of waarneemt, verkeert niet in een dergelijke omstandig­heid. Hem kan daarom geen strafrechtelijk relevant verwijt worden ge­maakt.
Een en ander betekent dat in de bijzonde­re wetgeving de bepa­lin­gen waarbij het – al dan niet opzette­lijk – niet nale­ven van de medewer­kings­plicht strafbaar wordt gesteld, zullen worden geschrapt.
Het tweede lid van artikel 5.1.10 bevat de mogelijkheid om de medewerking te weigeren, voor zover uit hoofde van ambt, beroep of wette­lijk voor­schrift een geheim­houdingsplicht bestaat. De redactie van deze bepaling is gemoderniseerd ten opzichte van soortgelijke bepalingen in de bijzondere wetgeving en sluit ook aan bij de ge­heimhoudingsbepaling, opgenomen in artikel 2:5 van de Alge­mene wet bestuursrecht. De mogelijk­heid om ingevolge het tweede lid de verlening van medewer­king te weigeren, heeft betrekking op alle gevallen waarin het eerste lid de betrokke­ne in beginsel tot medewer­king verplicht. De weige­ring om medewer­king te verlenen kan dus ook betrekking hebben op andere dan in de Algemene wet bestuurs­recht vermelde bevoegd­heden en kan ook bestaan uit het niet verstrekken van inlich­tingen of van gegevens en bescheiden.
Met betrekking tot de in de medewerkingsplicht opgeslo­ten verplich­ting tot het verstrekken van inlichtingen moet ten slotte nog het volgende worden opgemerkt. De inlichtingen­plicht strekt tot voldoening aan een verzoe­k, gedaan door een toezichthouder bij de uitoefening van zijn bevoegd­heid tot het vorderen van inlichtingen, in het kader van het houden van toezicht. Zoals aangegeven in het slot van het algemeen deel van deze toelichting kan een toezichthou­der optreden indien er (nog) geen sprake is van een concrete verdenking dat een strafbaar feit is gepleegd. Er is dan geen verdachte en het geven van inlichtingen speelt zich buiten de straf­rechte­lijke sfeer af. De inlichtingenplicht geldt in dat geval onverkort, behoudens de uitzon­deringen voortvloeiend uit artikel 5.1.10, tweede lid, en met inachtneming van de beperkingen die het eerste lid van dat artikel stelt. Dit komt anders te liggen, indien vervolgens een concrete verdenking van een strafbaar feit ontstaat. In dat geval kan degene die als verdachte wordt gehoord een beroep doen op het in artikel 29, eerste lid, van het Wetboek van Strafvor­dering neergelegde recht om niet te antwoorden. Op degene die verdachte hoort, rust de verplich­ting om aan deze mede te delen dat hij niet ver­plicht is tot antwoorden (artikel 29, tweede lid, van het Wetboek van Straf­vorde­ring). Bij de parlementaire behandeling van de Wet wapens en munitie is uitvoerig ingegaan op de omstandigheid dat de nakoming van de mededelingsplicht door degene ten aanzien van wie toezichthoudende bevoegdheden worden uitgeoefend terwijl hij (nog) geen verdachte is, kan leiden tot zelfbeschuldiging (Kamerstukken II 1984/85, 14 413, nr. 9, blz. 22). Van de zijde van de regering is gesteld dat in een dergelijke toege­spitste hypothetische situatie de burger in feite de keuze heeft om zelf het moment te bepalen waarin de omslag van toezichthoudene naar opsporende bevoegdheid plaats­vindt. Voldoet hij aan zijn mededelings­plicht, dan levert hij feiten die een grond vormen voor een verdenking. Voldoet hij niet aan zijn medede­lings­plicht, dan kan daardoor in samenhang met andere omstandig­heden redelijker­wijs een verdenking ontstaan. In andere gevallen zal het niet nakomen van de mededelingsplicht onvoldoende zijn voor het ontstaan van een verdenking. Alsdan kan de niet-nakoming van deze plicht door middel van artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht worden gesanctio­neerd.

Verslag II

6.62 Over de strafrechtelijke sanctionering op het niet verlenen van medewerking hebben de leden van de PvdA-fractie de volgende vra­gen. Is het niet gevolg geven aan een vorde­ring door een burger strafbaar, indien deze burger meende en mocht menen dat de amb­tenaar niet bevoegd is of juist slechts bevoegd toezicht te houden op andere regelgeving dan waarvoor de vordering kennelijk is bedoeld?
6.63 Hangt de wijziging van «verlangen» bij het ontwerp Scheltemain «vorderen» bij de redactie van de toezichtbe­voegdheden samen met artikel 184 Sr? Worden de aanwijzingen voor de regelgeving aangepast? Wordt de wetgeving die «verlangen» bezigt, aangepast?
6.64 Is het strafbaar stellen van de niet-me­dewerking als misdrijf wel gerechtvaardigd, gelet op de ernst van het feit? Acht de rege­ring een bestuurlijke boete niet meer aange­wezen?
6.65 Worden ook de strafbaarstellingen van de medewerkingsplichtin de Wet op de economische delicten alle geschrapt ten gun­ste van artikel 184Sr? Geldt dit ook voor de gevallen waarin het strafmaximum hoger is dan op grond van artikel 184 Sr het geval is?
6.66 Betekenen deze wijzigingen dat artikel 184 Sr nu eindelijk wordt gebruikt waarvoor het in 1886 was bedoeld (zij verwijzen naar de totstandkomingsgeschiedenis van deze bepaling)?
6.67 Krachtens het eerste lid kan een ieder verplicht worden een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijker­wijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Het is de leden van de SGP-­fractie opgevallen dat deze bepaling afwijkt van de soortgelijke bepaling in artikel 18.6 van de Wet milieubeheer, waarin de ver­plich­ting voorkomt om alle medewerking te verlenen die toezichthou­ders redelijkerwijs bij de uitvoering van hun taak behoeven. Zij vragen of de voorgestelde formulering de toezichthouder niet teveel ruimte biedt, ter­wijl de bepaling in de Wet milieubeheer de rechter meer ruimte biedt om de vorderings­bevoegdheid van een toezichthouder achteraf op zijn rechtmatigheid te beoordelen. Waar­om is de formulering van de Wet milieube­heer niet overgeno­men?
Ook de leden van de GPV-fractie merken op dat de formulering van dit artikel dwingender is dan dat van artikel 18.6 van de Wet milieubeheer. Dat artikel spreekt over «behoeven» terwijl in het voorgestelde artikel 5.1.10 wordt gesproken over «vorde­ren». Ligt hieraan een bewuste keuze ten grondslag? Heeft die keuze gevolgen voor de ruimte die de rechter heeft om de vorderings­bevoegdheid van een toezichthouder achteraf op zijn rechtmatigheid te beoordelen, zo vragen deze leden. Zij achten gelet op het voorgaande een nadere toelichting over de mogelijkhe­den om de rechtmatigheid van uitgeoefend toezicht te toetsen gewenst.

Nota naar aanleiding van het verslag II

6.62 Krachtens artikel 184, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht is strafbaar dege­ne «die opzettelijk niet voldoet aan een bevel of vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefe­ning van enig toezicht belast». Zoals in de memorie van toelichting is aangegeven, is het de bedoeling bijzondere strafbepalingen met betrekking tot dit onderwerp te laten verval­len. Aan degene die meende en mocht menen dat de toezichthouder niet bevoegd was tot het doen van een bepaalde vordering, kan geen straf worden opgelegd. Dit geldt zowel in het geval men meende en mocht menen dat de op zichzelf bevoegde toezichthouder een vorder­ing deed die zijn bevoegdheid te buiten ging, als in het geval men meende en mocht menen te maken te hebben met een toezichthouder die slechts ten aanzien van een andere mate­rie als toezichthouder be­voegd zou zijn.
Overigens zij erop gewezen dat artikel 5.1.2 beoogt mogelijke onzekerheid over de be­voegdheid van de toezichthouder te beper­ken door voorschriften te geven over de legitima­tie.
6.63 De term «vorderen» is inderdaad ge­bruikt met het oog op een zo duidelijk moge­lijke aansluiting op artikel 184 Wetboek van Strafrecht. Aanwijzing 135 van de Aanwij­zingen voor de regelge­ving zal aan deze terminologie worden aangepast. Overigens zij opgemerkt dat deze aanwijzing kan vervallen na de inwerkingtreding van de derde tranche, aangezien de desbetreffende bevoegdheden dan immers niet meer door de bijzondere wet­gever behoeven te worden geregeld. Ook via de aanpassingwetgeving zullen de bepa­lingen over de bevoegdheden van toezicht­houders in veel gevallen kunnen vervallen. Voor zover zij worden gehandhaafd, zal eenheid van terminologie worden nage­streefd, hetgeen ook inhoudt dat het woord «vorderen» wordt gehanteerd op dezelfde wijze als in dit artikel.
6.64 Het opzettelijk niet verlenen van mede­wer­king aan een toezichthouder is thans reeds strafbaar op grond van artikel 184 Sr. Wij zien in beginsel geen aanleiding hierin verandering aan te brengen. De opzettelijke belemmering van het toezicht op de naleving van wettelijke voorschriften, achten wij met het oog op een goede rechtshandhaving van een zodanig ernstige aard dat een strafrechte­lijke sanctie op zijn plaats is. Op dit punt bestaat ook geen verschil tussen het toezicht op de nale­ving van wettelijke voorschriften en de op­sporing van strafbare feiten. Voorts is van belang dat de opzettelijke weigering om mee te werken lang niet altijd gemakke­lijk te bewijzen valt. In veel gevallen zal enig on­derzoek noodzakelijk zijn alvorens kan wor­den beoordeeld of aan de delictsomschrij­ving is voldaan. Ook om die reden ligt be­stuursrechtelijke afdoening minder voor de hand en geven wij er in beginsel de voor­keur aan het hier bedoel­de feit in het straf­recht te houden. In bijzondere gevallen ach­ten wij het evenwel niet uitgesloten dat de niet-medewerking beter met een bestuurlijke boete kan worden bestraft.
6.65 In de memorie van toelichting is reeds aangekondigd dat in de bijzondere wetge­ving de bepalingen waarbij het niet naleven van de medewerkingsplicht strafbaar wordt gesteld, zullen worden geschrapt. Dit geldt ook voor de medewerkingsverplichtin­gen in bijzondere wetten waarvan de overtre­ding via de arti­kelen 1 en 1a van de Wet op de economische delicten strafbaar zijn ge­steld. Die artikelen zullen in deze zin worden aangepast. In beginsel geldt de nood­zaak tot aanpassing ook voor de geval­len waarin het strafmaxi­mum hoger is dan op grond van artikel 184 Sr het geval is. Ook in dit opzicht geldt dat artikel 184, eerste lid, Sr als uit­gangspunt zal worden gehanteerd.
Om misverstanden te voorkomen zij er op gewezen dat ook in de Wet op de econo­mi­sche delicten zélf bevoegdheden zijn opge­no­men om medewerking te vorderen. Het gaat hier echter om bevoegdheden van opspo­ringsambtenaren in het kader van de opspo­ring en vervolging van strafbare feiten en niet om bevoegdheden van toezichthou­ders. Deze bevoegdheden blijven in het kader van de Awb uiteraard onaangetast.
6.66 Artikel 184 Sr strekte destijds tot ver­vanging van de talrijke in bijzondere wetten verspreide bepalingen die waren gemaakt wegens het ontbreken van een algemene bepaling. Nadien bleef er toch behoefte bestaan aan bijzondere strafbe­palingen, waar­bij in aanvulling op artikel 184 Sr culpoze niet-medewerking als overtreding met een lagere strafmaat strafbaar werd gesteld. Inmiddels kan worden geconstateerd dat dergelijke bepalingen in de praktijk nau­we­lijks een rol spelen. Deze omstandigheid leidt tot de conclusie dat aan de strafbepalingen in beginsel geen be­hoefte meer bestaat en met artikel 184 Sr kan wor­den volstaan.
6.67 Zoals aangegeven in het antwoord op vraag 6.63 is het woord «vorderen» in arti­kel 5.­1.10 gebruikt ter wille van de aanslui­ting bij artikel 184 Wetboek van Strafrecht. Bepa­lingen van deze aard komen in veel wetge­ving voor; gezocht is dan ook naar een for­mulering die het beste aansluit bij de overige bepalingen van deze afdeling en bij de rege­ling van de strafbaar­stelling.
In vergelijking met artikel 18.6 Wet milieu­beheer geeft deze bepaling de rechter niet minder de taak om bij gelegenheid van een eventuele strafvervolging na te gaan of de toezichthouder rechtmatig handelde. Daar­bij dient de rechter op grond van dit artikel te beoordelen of de toezichthouder redelijker­wijs de verlangde medewerking kon vorde­ren. Hij zal tevens moeten letten op artikel 5.1.3, dat bepaalt dat de toezichthouder zijn bevoegdheden slechts gebruikt voor zover dat redelijkerwijs voor zijn taak nodig is.

Amendement nr. 24 (Rehwinkel), ter vervanging van Amend. nr. 12.

In artikel 5.1.10, eerste lid, wordt na «toezichthouder» ingevoegd: binnen de door hem gestelde redelijke termijn.
Het amendement werd als volgt toegelicht. De voorgestelde wijziging van het eerste lid maakt duidelijk dat de toezichthouder omwille van de handhaafbaarheid (artikel 5.1.10, artikel 184 Sr en eventueel een bestuurlijke boete) de persoon tot wie hij zijn vordering richt een duidelijke termijn stelt binnen welke hij aan de toezichtvordering moet voldoen.

Handelingen II

De heer Rehwinkel (PvdA, p. 3645-3646): Mijnheer de voorzitter! In het verslag is door ons geïnformeerd naar de omvang van de medewerkingsplicht op grond van artikel 5.1.10. De regering geeft in de nota naar aanleiding van het verslag terecht aan dat de medewerkings­plicht op grond van artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering niet ten aanzien van de verdachte geldt en op grond van het Funke-arrestook niet ten aanzien van de zogenaamde «charged person». Dit valt echter niet uit de tekst van artikel 5.1.10 af te lezen. Ik verneem graag de reactie van de regering en de regeringscom­missaris op ons voorstel om bestaande jurisprudentie in artikel 5.1.10 te codificeren. Wij vinden het gewenst dat bij het verlenen van medewerking een duidelijke termijn geldt waarbinnen aan die toezichts­vordering moet worden voldaan. Op dit punt stel ik eveneens amendering voor.
[…]
Mijnheer de voorzitter! Er resten mij nog twee punten. Wij hebben enkele maanden geleden met de minister van Justitie gesproken over het onderwerp van de bestuurlijke boeten. De regering zegt in de nota naar aanleiding van het verslag, geen aanleiding te zien om verande­ring te brengen in het strafbaar stellen van de niet medewerking als misdrijf. Juist de verplichting tot medewerking lijkt mij echter een voorwerp te zijn dat zich leent voor boeteregeling. Ik vind de door de regering gebruikte argumenten weinig overtuigend en vraag de minister van Justitie om de commissie-Scheltema te verzoeken na te gaan of en in hoeverre bij niet medewerken een bestuurlijke boete kan worden opgelegd.
De heer Passtoors (VVD, p. 3650): Kan de regering, los van het zware middel van artikel 184 Wetboek van Strafrecht, namelijk weerspannigheid, ook andere dwangmiddelen en sancties mogelijk maken tegen een natuurlijk persoon of een rechtspersoon, als niet wordt meegewerkt aan de uitoefening van de bevoegdheden van de toezicht­houder?
Minister Sorgdrager (p. 3655): De heer Rehwinkel heeft ook gevraagd of ik bereid ben aan de commissie-­Scheltema te vragen om te kijken naar de mogelijkheid om bij niet meewerken een bestuurlijke boete op te leggen. Natuurlijk zal ik dit doen. Ik heb dit ook besproken met de heer Scheltema en hij is daartoe gaarne bereid.
De heer Passtoors heeft gevraagd wat de sancties zijn op het niet meewerken aan de vordering van een toezichthouder. Hij vroeg of je daarvoor meteen artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht moest gebruiken. Die mogelijkheid is er natuurlijk, maar op grond van bijzondere wetten is soms ook bestuursdwang mogelijk in dat geval. In de toekomst kunnen wij dat misschien wel met een bestuurlijke boete sanctioneren. Wij zullen dit bij de bestuurlijke boete ook nader bekijken.
[…]
De heer Rehwinkel heeft de amendementen op stuk nr. 12, I en II gesplitst. Dat zijn geworden de amendementen op de stukken nrs. 24 en 25. Het amendement op stuk nr. 24 houdt in dat de toezichthouder een redelijke termijn moet stellen bij door hem uit te brengen vorderin­gen. Dat lijkt mij vanzelfsprekend. Dat zal in de praktijk ook altijd wel gebeuren. Dat kan dan variëren van «geef mij nu waar ik om vraag» tot «ik wil graag over een week uw papieren zien». Ik vind het, eerlijk gezegd, een beetje overbodig om dit vast te leggen. Dat gezegd zijnde, laat ik het oordeel daarover toch aan de Kamer over.
Het amendement op stuk nr. 25 heeft weer te maken met het opsporingsbegrip etcetera. Het is op dit moment een beetje lastig om de grenzen van de opsporing concreet te hebben. Wij hebben natuurlijk het Wetboek van Strafvordering. Wij hebben dit ontwerp. In relatie tot de resultaten van de parlementaire enquête speelt natuurlijk ook de discussie over de inhoud van het begrip “opsporing” een rol. Daarom ben ik een beetje terughoudend met dit amendement. Op het eerste gezicht kan het niet zo gek veel kwaad; je verwijst in wezen naar de jurisprudentie over artikel 6 EVRM. Toch heb ik er een voorkeur voor om dit amendement aan te houden of om het op een ander moment wellicht te regelen. Ik weet namelijk niet precies wat de consequenties zullen zijn.
De heer De Graaf (D66, p. 3655): Voorzitter! Ik wil absoluut niet vooruitlopen op de uitslagen en de resultaten van de enquête. Over de tekst van dit amendement van collega Rehwinkel heb ik sowieso mijn twijfels, omdat hij het zwijgrecht verbindt aan de gevolgtrekking dat tegen de betrokkene ter zake van een bepaald feit een strafvervolging zou worden ingesteld. Die fase loopt achter op het zijn van verdachte. Op het moment dat er sprake is van een verdenking, wanneer iemand het gevoel heeft dat hij verdacht wordt van een strafbaar feit, is het zwijgrecht toch al ingegaan? Ook al zou dit amendement de bestaande jurisprudentie min of meer vastleg­gen, dan is het toch op dit punt onjuist geformuleerd.
Minister Sorgdrager (p. 3655-3656): Ik zou er in elk geval voor willen pleiten om in dit verband niet te praten over strafvervolging. Het gaat hier over de Algemene wet bestuurs­recht. Natuurlijk is hier ook artikel 6 EVRM van toepassing. Wanneer iemand een dreiging van een bestuurlijke sanctie boven het hoofd hangt, dan geldt dat natuurlijk ook. Op zich vind ik het logisch dat je daar het zwijgrecht invoert, want dat past in de jurisprudentie. Maar het begrip strafvervolging zou men hier moeten weglaten, omdat men dat begrip niet moet introduceren in deze wetge­ving. Dat is mijn punt.
De heer De Graaf (D66, p. 3656): Dan begrijp ik het amendement van collega Rehwinkel helemaal niet meer, want dat was er in ieder geval in zijn oorspronkelijke vorm op gericht ­omdat er een soort samenloop is van de toezichtsrol van de toezichthouder en het begin van opsporing – dat op het moment dat iemand het gevoel zou krijgen dat tegen hem strafver­volging zou worden ingesteld – hij het zwijgrecht zou hebben. Later heeft de heer Rehwinkeler in zijn gewijzigde amendement aan toegevoegd: of een bestuurlijke boete zou worden opgelegd. Maar ook in het geval van de strafvervolging is het relevant dat iemand zwijgrecht heeft, zodat hij kan weigeren om verder inlichtingen te geven omdat hij anders zou meewerken aan zijn eigen vervol­ging. Maar dat zwijgrecht ontstaat toch al op het moment dat iemand het vermoeden heeft dat hij verdacht wordt van een strafbaar feit en niet zozeer op het moment dat hij het vermoeden heeft dat er strafvervol­ging wordt ingesteld? Die fase komt toch daarna?
Minister Sorgdrager (p. 3656): Dat klopt. Het zwijgrecht in de strafvordering gaat in wanneer iemand als een verdachte is aangemerkt. Of hij zelf het vermoeden heeft, is een andere vraag. Maar in de strafvordering wordt geregeld dat wanneer iemand wordt aangemerkt als een verdachte in de zin van het Wetboek van Strafvordering, zijn zwijgrecht ingaat. Je moet dat niet vermengen met de situatie waarin het gaat over de bestuurlijke sanctie. Die twee wetten moet je niet met elkaar vermengen. Dat is mijn bezwaar tegen dit amendement.
De voorzitter (p. 3656): Heeft de heer Rehwinkel behoefte om de onduide­lijkheid die bij de heer De Graaf bestaat, toe te lichten?
De heer Rehwinkel (PvdA, p. 3656): Ik kan daar tot mijn tweede termijn mee wachten, voorzitter, want dat zult u ook plezierig vinden. Ik denk echter dat het vooral belangrijk is om nu te begrijpen wat de minister zegt. Ik begrijp dat haar probleem vervalt, als ik de woorden “strafvervolging” eruit haal en het amendement beperk tot de bestuurlijke boete? Misschien los ik het probleem meteen op door te zeggen dat mijn bedoeling niet méér is dan het neerleggen van de uitspraak uit het Funke-arrest in de wet.
Minister Sorgdrager (p. 3656): Dat begrijp ik en in het Funke-arrest heb je wel de vergelijking met het strafrecht. Maar als wij dit nu zomaar hierin vastleggen, lopen wij een beetje vooruit op de vierde tranche waarin de bestuurlijke boete wordt geregeld. Ik zou willen voorstellen om dat hele onderwerp te verplaatsen naar de vierde tranche, zodat wij het niet nu maar dan regelen. Wij hebben dan ook meer uitzicht op wat onder opsporing, enzovoorts, wordt verstaan. De jurisprudentie is ook nog niet uitgekristalliseerd. Ik ontraad de Kamer echt om dat hier te doen.
De heer Passtoors (VVD, p. 3656): Voorzitter! Het kan toch ook niet de bedoeling zijn, dat de betrokkene zelf moet bepalen wat er aan de hand is? In principe moet dat toch worden gedaan door degene die de opsporing of het toezicht uitoefent? De betrokkene moet toch niet zelf bepalen wanneer het moment is aangebroken waarop hij zwijgrecht heeft?
Minister Sorgdrager (p. 3656): Het probleem zit hem in het moment waarop van het toezicht wordt overgegaan naar de volgende fase. In de toezichtsfaseben je verplicht om bepaalde inlichtingen te verstrekken, maar op het moment dat strafvervolging wordt ingesteld of een bestuurlijke sanctie wordt opgelegd, gaat dat zwijgrecht in. Dat moment moet dus ergens in de wet worden vastgelegd. Wanneer iemand nog in de toezichtsfase zit, zal hem ook wel duidelijk gemaakt worden dat hij nog verplicht is om mee te werken. Degenen die de bevoegdheden uitoefenen, moeten zich van dat recht bewust zijn en daarom leg je het in de wet vast. Maar ik wil er nogmaals voor pleiten om dat te doen op het moment dat we met de bestuurlijke boete aan de slag gaan en daarvoor alle regelingen vaststellen.
De heer Rehwinkel (PvdA, p. 3669): Ik kom te spreken over het neerleggen van de uitspraak van het Funke-arrest over de medewerkings­verplichting. Ik zou het gewenst vinden om de uitzondering op de medewerkingsverplichting neer te leggen in de Awb. Ik ben het eens met de minister en collega De Graaf dat de relatie tussen opsporing en toezicht op het moment in beweging is. Ik wil vooral aan de woorden van collega De Graaf gezag toekennen, want bijna niemand anders dan hij weet dat de wereld er na morgen waarschijnlijk anders zal uitzien. Ik heb nog even overwogen om het amendement aan te houden, maar dat kan niet. Ik zal het amendement intrekken.
De voorzitter (p. 3669): Aangezien het amendement-Rehwinkel (stuk nr. 25) is ingetrokken, maakt het geen onderwerp van beraadslaging meer uit.
De heer De Graaf (D66, p. 3670): Ik ben blij dat collega Rehwinkel zijn amendement op stuk nr. 25 heeft ingetrokken. Je zou over aanhouden kunnen spreken, omdat de discussie nog een keer terugkomt, maar dat kan helaas niet. Bij die discussie gaat het met name om de vraag hoe het zwijgrecht in bestuursrech­telijke zin kan worden gegarandeerd en wettelijk kan worden vastgelegd. De verdediging van de regering ten aanzien van de vaste gedragslijn heeft mij er nogmaals in gesterkt om het amendement van de heer Rehwinkel niet te steunen.
Minister Sorgdrager (p. 3671): Ik ben blij dat het amendement over de medewerkingsverplich­ting wordt ingetrokken. Ik meen dat het belangrijk is om dit even op een ander spoor te zetten.
De voorzitter (p. 3782): In stemming komt het gewijzigde amendement-Rehwinkel (stuk nr. 24). Ik constateer, dat dit gewijzigde amendement met algemene stemmen is aangenomen.
Artikel 5.1.10, zoals het is gewijzigd door de aanneming van het gewijzigde amendement-Rehwinkel (stuk nr. 24), wordt zonder stemming aangenomen.

Voorlopig verslag I

Naar aanleiding van het voorgestelde artikel 5.1.10 (medewerkings­plicht) stelden deze leden de vraag of het niet sterk de voorkeur geniet dat niet slechts uit de toelichting maar uit het artikel zelf blijkt dat het artikel ook niet geldt voor andere dan de in het tweede lid genoemde verschoningsgerechtigde personen, namelijk de verdachte en de «chargedperson».

Memorie van antwoord I

De leden van de fracties van de SGP, de RPF en het GPV stelden de vraag of niet in de wettekst zelf moet worden vastgelegd dat de inlichtingenplicht die voortvloeit uit het voorgestelde artikel 5.1.10 niet geldt voor een persoon die moet worden aangemerkt als verdachte, dan wel als «chargedperson» in de zin van artikel 6 EVRM.
Wij achten dit in ieder geval niet nodig voor zover het gaat om een persoon die wordt aangemerkt als verdachte van een strafbaar feit. Immers, voor die persoon volgt reeds uit de regels van het strafrecht dat hij niet verplicht is terzake van dat strafbare feit enige verklaring af te leggen (art. 29 Sv.). Dat wordt niet anders als de opsporingsambtenaar die de verdachte ondervraagt tevens toezichthouder is. Denkbaar is daarnaast dat sprake is van een «criminal charge» jegens een persoon terzake van een feit dat niet strafbaar is, maar wel met een bestuurlijke boete wordt bedreigd. Ook in dat geval komt betrokkene een «zwijgrecht» toe. Dat zwijgrecht is ook vastgelegd in alle recente wetten en wetsvoorstellen waarbij een bestuurlijke boete wordt geïntroduceerd. Het zwijgrecht is dus in alle gevallen wettelijk gewaarborgd.
In de toekomst zullen de betrokken bepalingen worden overgebracht naar de algemene regeling van de bestuurlijke boete in de Awb. Het is in dat kader dat het best kan worden bezien of daarnaast een uitdrukkelijke uitzondering in artikel 5.1.10 wenselijk is. Voldoende is een uitzondering in artikel 5.1.10 in ieder geval niet, omdat er een belangrijk aantal gevallen is waarin wel bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd, maar geen toezichthouders optreden. Dit doet zich bijvoorbeeld voor in de sociale zekerheid en het belastingrecht. Ook in die gevallen moet het zwijgrecht worden gewaarborgd, maar dan rechtstreeks tegenover het betrokken bestuursorgaan en niet tegenover een toezichthouder.

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2021 gewijzigd bij wet van 3 maart 2021, Stb. 2021, 135 (wetsvoorstel 35 256)

C

Aan artikel 5:20 worden twee leden toegevoegd, luidende:

3. Het bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid waarvan de toezichthouder werkzaam is, is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van het eerste lid.
4. Indien de gevorderde medewerking strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder bestuursdwang voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling.

VvW = Eindtekst

Memorie van toelichting – algemene toelichting

Ten tweede wordt voorgesteld de in artikel 5:20, eerste lid, Awb vervatte medewerkingsplicht aan toezichthouders aan te vullen met de mogelijkheid om overtreding van deze medewerkingsplicht bestuurlijk te handhaven door middel van een last onder bestuursdwang (nieuw voorgesteld derde lid van artikel 5:20). Aangezien veel bijzondere wetten op dit moment al voorzien in de mogelijkheid tot oplegging van een bestuurlijke sanctie wegens overtreding van de medewerkingsplicht, voorziet dit wetsvoorstel daarnaast in de benodigde aanpassing van deze wetten aan het nieuw voorgestelde derde lid van artikel 5:20 Awb.

Kamerstukken II 2018/19, 35477, nr. 3, p. 2.

2.4 Handhaving van de medewerkingsplicht op grond van artikel 5:20 Awb

Dit onderdeel bevat een kleine, maar voor de toezichtspraktijk belangrijke aanvulling van artikel 5:20 Awb. Op grond van artikel 5:20, eerste lid, Awb is een ieder verplicht is om aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden. Voorgesteld wordt om deze bepaling aan te vullen met een nieuw derde lid, op grond waarvan bestuursorganen overtredingen van deze medewerkingsplicht kunnen sanctioneren met een last onder bestuursdwang.

De voorgestelde bepaling is ontleend aan artikel 5.14 Wabo. In het voorlichtingsadvies van de Afdeling advisering over de herziening van het omgevingsrecht constateerde de Afdeling advisering dat in hoofdstuk 5 Wabo een groot aantal bepalingen zijn opgenomen over toezicht en handhaving die als het ware een brug vormen tussen de Awb en de over verschillende sectorwetten verspreide aanvullende handhavingsbepalingen, zodat er per saldo drie regelniveaus zijn. Zij adviseerde bij de voorbereiding van de nieuwe Omgevingswet te bezien welke aanvullingen en afwijkingen van de Awb noodzakelijk zijn, en of wellicht de Awb zelf in dit kader aanvulling behoeft. Naar aanleiding van dit advies is zoals gezegd onderzocht welke handhavingsbepalingen van de Wabo zich lenen voor algemene toepassing en dus opname in de Awb. Gebleken is dat met name artikel 5.14 Wabo zich hiervoor leent.

Bij de invoering van artikel 5:20 Awb in 1998 werd het nog voldoende geacht dat bestuursdwang kon worden toegepast indien de bijzondere wetgever daartoe de mogelijkheid had gecreëerd. Daarnaast werd gewezen op de mogelijkheid van strafrechtelijke handhaving op basis van artikel 184 Wetboek van Strafrecht.5 Sindsdien heeft de bestuursrechtelijke handhaving, waaronder de bestuursrechtelijke handhaving van de medewerkingsplicht, een hoge vlucht genomen. Verschillende wetten (o.a. de Arbeidsomstandighedenwet, Geneesmiddelenwet en Telecommunicatiewet) bieden het bestuur tegenwoordig de mogelijkheid om een overtreding van de medewerkingsplicht van artikel 5:20 bestuursrechtelijk te handhaven. Hoofdstuk 4 van dit wetsvoorstel geeft hiervan een overzicht. Sommige wetten sanctioneren een overtreding van de medewerkingsplicht met een last onder bestuursdwang of dwangsom.6

Andere wetten geven het bestuur de mogelijkheid een overtreding van de medewerkingsplicht te bestraffen met een bestuurlijke boete.7 Ook zijn er wetten die het bestuur de keuze bieden tussen het opleggen van een last onder dwangsom of een bestuurlijke boete.8 De bevoegdheid om een bestuurlijke sanctie op te leggen wegens overtreding van de medewerkingsplicht is kortom wijdverbreid. Gezien deze ontwikkeling acht de regering de tijd nu rijp voor een algemene regeling van dit onderwerp in de Awb. Dit onderdeel strekt daartoe.

De voorgestelde aanvulling van artikel 5:20 Awb brengt met zich mee dat (handhavings)bepalingen in bijzondere wetten waarin wordt verwezen naar dit artikel moeten worden aangepast of kunnen komen te vervallen. De benodigde aanpassingen van bijzondere wetten aan het gewijzigde artikel 5:20 Awb zijn opgenomen in hoofdstuk 4 van dit wetsvoorstel. Deze aanpassingen zijn toegelicht in de artikelsgewijze toelichting bij dit hoofdstuk.

Voetnoten

5. PG Awb III, p. 351–356.
6. Zie o.a. artikel 66 Kernenergiewet, artikel 67 Drank- en horecawet, artikel 28a Arbeidsomstandighedenwet, artikel 48b Wet toezicht effectenverkeer 1995, artikel 175 Pensioenwet en artikel 1:79 Wet op het financieel toezicht.
7. Zie o.a. artikel 7.12 Mediawet 2008, artikel 48c Wet toezicht effectenverkeer 1995 en artikel 176 Pensioenwet. De toekenning van deze boetebevoegdheid is in lijn met de uitgangspunten die zijn geformuleerd in het nader rapport bij het advies van de Afdeling advisering van de Raad van State over de verhouding tussen de sanctiestelsels in het bestuursrecht en het strafrecht (bijlage bij Kamerstukken II 2017/18, 34 776 VI, nr. 102).
8. Zie o.a. artikel 175 en 176 Pensioenwet en artikel 1:79 en 1:80 Wet op het financieel toezicht.

Kamerstukken II 2018/19, 35477, nr. 3, p. 8-9.

5.3.3 Bestuursdwang wegens overtreding medewerkingsplicht artikel 5:20

Naar aanleiding van de opmerkingen van de Rvdr en de NVvR is de artikelsgewijze toelichting bij het nieuw voorgestelde derde lid van artikel 5:20 uitgebreid met een toelichting op de verhouding tussen de in artikel 5:20, eerste lid, Awb vervatte medewerkingsplicht en het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende zwijgrecht (nemo-teneturbeginsel). Het advies van de NVvR een clausule in de wet op te nemen die wilsafhankelijk bewijsmateriaal dat met toepassing van de nieuw voorgestelde bevoegdheid wordt verkregen, uitsluit van gebruik in het kader van de oplegging van een bestuurlijke boete, heb ik niet overgenomen. De door de NVvR voorgestelde regel betreft een regel over de keuze en waardering van bewijsmiddelen. De regering is van mening dat de codificatie van dergelijke bewijsregels niet nodig is (Kamerstukken II 2018/19, 29 279, nr. 503, p. 8). In het bestuursprocesrecht geldt traditioneel de vrije bewijsleer. Voorts volgt uit artikel 3:2 Awb dat het onderzoek naar de Tweede Kamer, vergaderjaar 2018–2019, 35 256, nr. 3 30 feiten op een zorgvuldige wijze moet plaatsvinden. Gelet daarop zijn nadere regels omtrent de bewijsgaring en de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen niet nodig. Ook in de beroepsfase is er volgens de regering geen reden om voor bestuurlijke boeten een inbreuk te maken op de vrije bewijsleer. De vraag of het bewijs rechtmatig is verkregen is aan de rechter. De vrijheid van de bestuursrechter ten aanzien van de bewijswaardering brengt mee dat het aan de rechter is te beoordelen in hoeverre bewijsmateriaal bij de vergaring waarvan een geschreven of ongeschreven bewijsregel is geschonden aan het bewijs van de overtreding kan bijdragen.

Kamerstukken II 2018/19, 35477, nr. 3, p. 30-31.

Memorie van Toelichting – artikelsgewijze toelichting

Wijziging artikel 5:20

Het nieuw voorgestelde derde lid maakt het mogelijk om handhavend op te treden, indien niet wordt voldaan aan een vordering tot medewerking op grond van het eerste lid. Ingevolge titel 5.2 Awb beschikken toezichthouders over verschillende toezichtsbevoegdheden, zoals de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen (artikel 5:16) en inzage te vorderen in zakelijke gegevens en bescheiden (artikel 5:17). Tegenover deze toezichtsbevoegdheden staat de plicht van degenen jegens wie deze bevoegdheden kunnen worden uitgeoefend om een toezichthouder binnen de door hem gestelde redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijze kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden (art. 5:20, eerste lid). Het toe te voegen derde lid schept een algemene bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang bij overtreding van deze medewerkingsplicht. Zoals in het algemeen deel van de toelichting al aan bod is gekomen, bieden veel bijzondere wetten het bestuur tegenwoordig de mogelijkheid om een overtreding van de medewerkingsplicht van artikel 5:20 bestuursrechtelijk te handhaven. Met de toevoeging van het voorgestelde derde lid kunnen deze bevoegdheden voor een belangrijk deel komen te vervallen (zie hoofdstuk 4 van dit wetsvoorstel).

De voorgestelde bestuursdwangbevoegdheid wordt in handen gelegd van het bestuursorgaan onder verantwoordelijkheid waarvan de toezichthouder werkzaam is. Hiermee wordt beoogd een zekere scheiding aan te brengen tussen de toezichthouders en degenen die een sanctie kunnen opleggen naar aanleiding van een jegens een toezichthouder gepleegde overtreding van de medewerkingsplicht. Het ingevolge het derde lid bevoegde bestuursorgaan kan in plaats van een last onder bestuursdwang ook een last onder dwangsom opleggen (artikel 5:32, eerste lid). De voorgestelde bepaling staat er niet aan in de weg dat de bijzondere wetgever, in aanvulling op het derde lid, overtreding van de medewerkingsplicht sanctioneert met een bestuurlijke boete.

Met betrekking tot de in het derde lid besloten liggende mogelijkheid van afgedwongen verkrijging van inlichtingen moet het volgende worden opgemerkt. De verplichting om een toezichthouder desgevraagd bepaalde inlichtingen te verschaffen kan onder omstandigheden spanning opleveren met het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende verbod op gedwongen zelfincriminatie of nemo-teneturbeginsel. Dit (van oorsprong strafrechtelijke) beginsel wordt algemeen opgevat als het beginsel dat verdachten niet aan hun eigen veroordeling hoeven mee te werken. Vaak wordt het beginsel in één adem genoemd met het zwijgrecht (vgl. EHRM 17 december 1996, Saunders t. Verenigd Koninkrijk, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, r.o. 68). Het nemo-teneturbeginsel is ook relevant voor de bestuursrechtelijke handhaving, aangezien door een toezichthouder onder dwang verkregen bewijsmateriaal in een later stadium kan worden gebruikt voor de oplegging van een bestuurlijke boete (een bestraffende sanctie) of een strafrechtelijke sanctie. Het nemo-teneturbeginsel komt in beeld zodra er sprake is van een «criminal charge» (strafvervolging). Hiervan is volgens vaste jurisprudentie van het EHRM sprake vanaf het moment waarop vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat de bevoegde autoriteiten een strafvervolging tegen hem zullen instellen (vlg. EHRM 9 november 2018, Beuze t. België, ECLI:CE:ECHR:2018:1109JUD007140910, r.o. 119). Zoals bekend kan een «criminal charge» in de autonome uitleg die het EHRM aan dit begrip geeft ook zien op (de procedure tot) de oplegging van een bestuurlijke boete of andere bestraffende sanctie (EHRM 21 februari 1984, Oztürk t. Duitsland, ECLI:NL:XX:1984:AC9954). Voorop gesteld moet worden dat het nemo-teneturbeginsel zich niet verzet tegen élke gedwongen verkrijging van bewijsmateriaal. In de al eerder aangehaalde zaak Saunders heeft het EHRM overwogen dat het nemo-teneturbeginsel zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte (r.o. 69):

«The right not to incriminate oneself is primarily concerned (…) with respecting the will of an accused person to remain silent. As commonly understood in the legal systems of the Contracting Parties to the Convention and elsewhere, it does not extend to the use in criminal proceedings of material which may be obtained from the accused through the use of compulsory powers but which has an existence independent of the will of the suspect such as, inter alia, documents acquired pursuant to a warrant, breath, blood and urine samples and bodily tissue for the purpose of DNA testing».

Uit latere rechtspraak van het EHRM blijkt niet dat het van dit uitgangspunt is teruggekomen. In recente jurisprudentie van de bestuursrechter is uitgemaakt dat dit meebrengt dat de verkrijging van materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat (hierna: wilsonafhankelijk bewijsmateriaal) langs de weg van een ingevolge artikel 5:16 Awb gedane inlichtingenvordering geen schending van artikel 6 EVRM oplevert, ook niet als de medewerking aan die inlichtingenvordering wordt afgedwongen via een last onder dwangsom (CBB 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3, r.o. 6.3). Met deze overweging sluit het CBB zich aan bij eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, HR 8 augustus 2014, ECLI:NL:HR:2014:2144, HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1141).

Met betrekking tot de omgang met bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de verstrekker, zoals een mondelinge of schriftelijke verklaring (hierna: wilsafhankelijk materiaal), is het nemo-teneturbeginsel wél van belang. Vooropgesteld moet worden dat het beginsel zich niet verzet tegen de afgedwongen verkrijging van bewijsmateriaal voor niet-bestraffende doeleinden, zoals bijvoorbeeld toezichtsdoeleinden (vgl. EHRM 10 september 2002, Allen t. Verenigd Koninkrijk, ECLI:NL:XX:2002:BI9566 en EHRM 21 april 2009, Marttinen t. Finland, ECLI:NL:XX:2009:BJ3599). In dat geval is er immers (nog) geen sprake van een «criminal charge».

Wilsafhankelijk materiaal dat is verkregen voor toezichtsdoeleinden kan in een later stadium echter worden (her)gebruikt voor bestraffende doeleinden. In de hiervoor aangehaalde jurisprudentie van het CBB en de Hoge Raad is daarom uitgemaakt dat indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een «criminal charge» tegen de verstrekker zal worden gebruikt (vgl. EHRM 3 mei 2001, J.B. t. Zwitserland, ECLI:NL:XX:2001:AL1323), het bestuur of de toezichthouder zullen moeten waarborgen dat de verstrekker van het wilsafhankelijk materiaal zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Of de mogelijkheid van een latere «criminal charge» op het moment van de inlichtingenvordering niet kan worden uitgesloten, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval. In de optiek van de regering zullen deze omstandigheden er op moeten duiden dat er tenminste sprake is van een (begin van een) vermoeden van een strafbaar of beboetbaar feit, waarbij de mogelijkheid van een punitief vervolgtraject door het bestuur of de toezichthouder niet kan worden uitgesloten (vgl. CBB 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3, r.o. 1.2 en 1.3). De aard en omvang van het bestuursrechtelijk geschil kunnen daarbij belangrijke aanwijzingen opleveren voor het antwoord op de vraag of een punitief vervolgtraject in het verschiet ligt.30

Voor de toepassing van het voorgestelde artikel 5:20, derde lid, betekent dit dat bij een dergelijke vordering, voor zover het wilsafhankelijk materiaal betreft, het bestuur ten laatste bij de last onder bestuursdwang of dwangsom die strekt tot naleving van de vordering, dient duidelijk te maken dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de uitoefening van het toezicht en niet (mede) voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of strafvervolging (CBB 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:3, r.o. 6.8). Indien het verstrekte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van bestuurlijke beboeting of bestraffing, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan deze schending van deze door het bestuur gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.

Overigens moet bedacht worden dat het onderscheid tussen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal in de praktijk niet altijd eenvoudig te maken is.31 Dit blijkt onder andere uit de hiervoor aangehaalde zaak J.B. t. Zwitserland. In deze zaak, die ging over de gedwongen uitlevering van documenten (op het eerste gezicht wilsonafhankelijk materiaal) door een verdachte van belastingontwijking, kwam het EHRM niettemin tot de conclusie dat artikel 6 EVRM was geschonden. Hierbij speelde een rol dat de Zwitserse autoriteiten hadden geprobeerd de betrokkene te dwingen niet nader gespecificeerde documenten over te leggen waaruit zijn belastbaar inkomen bleek. Vanwege de open vraagstelling van deze gegevensvordering lag het uitleveren van de gevraagde documenten dicht tegen het afleggen van een (belastende) verklaring aan. Bestuursorganen moeten er al met al bedacht op zijn dat ook documenten onder bepaalde omstandigheden (zoals onzekerheid over het bestaan van de documenten of de open vraagstelling die bij de gegevensvordering wordt gehanteerd) als wilsafhankelijk materiaal moeten worden aangemerkt, zodat het gebruik van dat materiaal in een strafzaak of bij oplegging van een bestuurlijke boete een schending van het nemo-teneturbeginsel oplevert.32 Het nemo-teneturbeginsel staat het gebruik van dat materiaal voor andere dan bestraffende doeleinden uiteraard niet in de weg. Met betrekking tot wilsafhankelijk bewijsmateriaal kan de verdachte zich tot slot ook beroepen op artikel 5:10a Awb. Dit artikel vormt een codificatie van het zwijgrecht en de daarmee samenhangende cautieplicht. Voor het (hoger) beroep tegen een bestuurlijke boete zijn het zwijgrecht en de cautieplicht gecodificeerd in artikel 8:28a Awb.

Op grond van artikel 5:10a, eerste lid, komt het zwijgrecht toe aan degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Met de gekozen formulering is beoogd aan te knopen bij het begrip «verhoor», dat ook in het strafrecht en fiscale recht als ijkpunt wordt gehanteerd voor het zwijgrecht. Het begrip «verhoor» is niet beperkt tot mondeling verhoor, maar kan onder omstandigheden ook zien op een schriftelijke ondervraging (Kamerstukken II 2005/06, 29 702, nr. 7, p. 41). Op grond van artikel 5:10a, tweede lid, dient de betrokkene voor het verhoor te worden medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden (cautieplicht). Het zwijgrecht en de cautieplicht gelden ook bij het (hoger) beroep tegen een bestuurlijke boete (artikel 8:28a en 8:108).

In een richtinggevende uitspraak heeft de ABRvS overwogen dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie (ABRvS 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115). Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd. In deze uitspraak overweegt de Afdeling voorts dat evenmin voor zodanig bewijs kan worden gebruikt de verklaring die de betrokkene onder dwang heeft afgelegd. Dit is volgens de Afdeling bijvoorbeeld het geval als de betrokken op grond van artikel 5:20, eerste lid, gehouden was een verklaring af te leggen. De Afdeling sluit hiermee aan bij het (hiervoor al genoemde) arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, de rechtsoverwegingen 3.7 en 3.8.

Het nieuw voorgestelde vierde lid heeft de volgende achtergrond. Als hoofdregel staat tegen een besluit beroep open bij de rechtbanken volgens de regels over relatieve competentie van artikel 8:7, eerste en tweede lid, Awb, en hoger beroep bij de ABRvS. Afwijkingen van die rechtsgang zijn geregeld in bijlage 2 (Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak) bij de Awb. Zo staat tegen besluiten op grond van de Mededingingswet beroep open bij de rechtbank Rotterdam (zie artikel 7 van bijlage 2 Awb) en staat hoger beroep open bij het CBB (zie artikel 11 van bijlage 2 Awb). Het voorgestelde vierde lid van artikel 5:20 regelt dat die afwijkende rechtsgang ook geldt voor het besluit tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de medewerkingsplicht van artikel 5:20, eerste lid, als de gevorderde medewerking strekt ter handhaving van (in dit voorbeeld) het bepaalde bij of krachtens de Mededingingswet. Het vierde lid is nodig omdat het besluit tot oplegging van de last onder bestuursdwang wordt genomen op grond van de Awb en niet op grond van de Mededingingswet. Daarmee voorkomt het vierde lid ook dat de huidige rechtsgang wijzigt in die gevallen waarin de bestuursdwangbevoegdheid ter handhaving van artikel 5:20, eerste lid, Awb nu nog is opgenomen in de bijzondere wet en waarin voor besluiten op grond van die wet een afwijkende rechtsgang geldt ingevolge bijlage 2 Awb.

Het vierde lid ziet alleen op de rechterlijke fase van de rechtsbescherming en niet op de bezwaarfase. Het ligt niet in de rede om, in de gevallen waarop het vierde lid ziet, voor de last onder bestuursdwang op grond van het derde lid de bezwaarfase uit te sluiten. Daarnaast regelt het vierde lid dat als voor het instellen van beroep tegen een besluit op grond van een wet of andere regeling het lage tarief voor het griffierecht geldt (de wet of andere regeling wordt dan genoemd in bijlage 3 Awb, de Regeling verlaagd griffierecht; zie het eerste lid, onder a, van de artikelen 8:41 en 8:109), dat tarief ook geldt voor de last onder bestuursdwang op grond van artikel 5:20, derde lid, Awb. Het begrip «regeling» in het vierde lid is bedoeld als overkoepelende term. Met dit begrip wordt om te beginnen gedoeld op algemeen verbindende voorschriften zoals wetten in formele zin, AMvB’s en ministeriële regelingen. Daarnaast wordt gedoeld op richtlijnen en verordeningen van de Europese Unie.

In diverse bijzondere wetten is geregeld dat artikel 5:20 van overeenkomstige toepassing is op personen, belast met andere dan toezichthoudende taken. Zo bepaalt artikel 59 van de Kernenergiewet bijvoorbeeld dat artikel 5:20 van overeenkomstige toepassing is op ambtenaren, belast met het meten van doses ioniserende straling en het bepalen van radioactieve besmetting. In hoofdstuk 4 van dit wetsvoorstel is voor die wetten geregeld in welke gevallen het nieuw voorgestelde derde lid van artikel 5:20 van overeenkomstige toepassing is. Het is niet nodig om in die gevallen ook het nieuw voorgestelde vierde lid van artikel 5:20 van overeenkomstige toepassing te verklaren. Immers, besluiten die zijn gebaseerd op een dergelijke overeenkomstige toepassing, zijn besluiten genomen op basis van een bijzondere wet. Deze besluiten zijn dus ook zonder dat vierde lid reeds besluiten, genomen op grond van een regeling die is opgenomen in de Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of de Regeling verlaagd griffiegeld.

Voetnoten

30. Vgl. A. Zeeman & A.A. Feenstra, «Spreken is zilver, zwijgen is goud: een inlichtingenverplichting zonder waarborg fout?», TBS&H 2014, p. 51.
31. Vgl. D.A.G. van Toor, «Het nemo-teneturbeginsel. Rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en de Hoge Raad vergeleken», TBS&H 2016, p. 28–43; Zeeman & Feenstra 2014, p. 47–58.
32. L. Stevens, «Een beschouwing van de koers van het EHRM naar aanleiding van het Jalloharrest», DD 2007/54.

Kamerstukken II 2018/19, 35477, nr. 3, p. 42-46.

HOOFDSTUK 4. WIJZIGINGEN IN VERBAND MET DE AANPASSING VAN ARTIKEL 5:20 AWB

In dit hoofdstuk worden diverse wetten aangepast in verband met de invoering van artikel 5:20, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Om de beoogde wijzigingen mogelijk te maken, kan een onderscheid worden gemaakt tussen de volgende categorieën.

1. Ten eerste geldt dat voor zover een bepaling in een bijzondere wet een bestuursdwangbevoegdheid ter handhaving van artikel 5:20, eerste lid, Awb creëert, deze bepaling kan komen te vervallen. Deze bevoegdheid kan zijn opgenomen in een zelfstadig artikel of artikellid, maar kan ook deel uitmaken van een opsomming van een aantal bepalingen die met een last onder dwangsom kunnen worden gehandhaafd. De invoering van artikel 5:20, derde lid, Awb is immers bedoeld om dergelijke bepalingen overbodig te maken door een algemene grondslag in de Awb op te nemen. Waar een dergelijke bevoegdheid tot handhaving van artikel 5:20, eerste lid, Awb thans is geattribueerd aan een onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame toezichthouder, vervalt deze eveneens en gaat deze bevoegdheid met het nieuwe artikel 5:20, derde lid, Awb over op dat bestuursorgaan. Hiervoor is gekozen met het oog op de harmoniserende functie van de Awb en het bij de derde tranche van de Awb gehanteerde uitgangspunt dat bevoegdheden in beginsel niet worden geattribueerd aan ondergeschikten.33 Het bestuursorgaan kan die bevoegdheid altijd mandateren aan de toezichthouder. Daarmee worden tevens vormfouten voorkomen in het geval een toezichthouder in het ene wettelijk stelsel is gemandateerd en in het andere is geattribueerd. Waar in diverse wetten van het Ministerie van Financiën het begrip «toezichthouder» is gedefinieerd als de Autoriteit financiële markten, de Nederlandsche Bank of beiden is de bevoegdheid wel geattribueerd aan deze toezichthouder, omdat het in die gevallen geen aan een bestuursorgaan ondergeschikte toezichthouder betreft, maar een met toezicht belast zelfstandig bestuursorgaan.
2. In een aantal bepalingen is artikel 5:20 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard. Een dergelijke vantoepassingverklaring is na de toevoeging van artikel 5:20, derde lid, Awb niet erg precies. Een volledige toepassing is niet altijd zinvol, soms zelfs ongewenst. Daarnaast is ongewenst als een bevoegdheid tot het opleggen van een last blijkt uit een algemene verwijzing

a. Waar artikel 5:20 Awb van toepassing is verklaard voor opsporingsambtenaren, wordt deze vantoepassingverklaring beperkt tot het eerste en tweede lid. Buitengewone opsporingsambtenaren zouden anders wel over erg zware dwangmiddelen komen te beschikken. Hetzelfde geldt voor de overeenkomstige toepassing van artikel 5:20 in het interbestuurlijk toezicht van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Wet gemeenschappelijke regelingen. Het opleggen van dwangsommen aan andere bestuursorganen past niet bij de wijze waarop het interbestuurlijk toezicht is vorm gegeven.34

b. Waar artikel 5:20 Awb van toepassing is verklaard voor andere onderzoeksbevoegdheden, bijvoorbeeld het onderzoek naar de aanwezigheid van ziekten of dierziekten, wordt expliciet artikel 5:20, derde lid, van overeenkomstige toepassing verklaard en is aangegeven welk bestuursorgaan de bevoegdheid heeft.

3. In andere verwijzingen naar artikel 5:20 Awb wordt aangegeven op welk lid van artikel 5:20 Awb de verwijzing betrekking heeft. Als de verwijzing betrekking heeft op de verplichting van het eerste lid, blijft de verwijzing tot het eerste lid beperkt. Als de verwijzing naar het huidige artikel 5:20 Awb ook betekenis heeft voor het tweede lid, wordt ook het tweede lid in de verwijzing opgenomen. Overigens zijn enkele wetten opgenomen die bij inwerkingtreding van de Omgevingswet worden ingetrokken. Dat maakt het mogelijk de wijziging van artikel 5:20 Awb eerder in werking te laten treden dan de Omgevingswet en de nieuwe coördinatieregeling.

Voetnoten

33. Kamerstukken II 1996/97, 25 280, nr. 3, p. 48.
34. Raad van State, Decentraal moet, tenzij het alleen centraal kan. Tweede periodieke beschouwing over interbestuurlijke verhoudingen, 2009, p. 63.

In onderstaande tabel is weergegeven welk motief aan de betreffende wijziging ten grondslag ligt. [zie voor betreffende tabel de p. 53-58 van de memorie van toelichting.

Kamerstukken II 2018/19, 35477, nr. 3, p. 51-52.