[bron: PG Awb I, p. 85-87]
Advies RvS
Bestuursrecht en burgerlijk recht
De overheid kan aan het privaatrechtelijk rechtsverkeer deelnemen door het verrichten van rechtshandelingen. Zij kan, zoals particulieren, onrechtmatige daden begaan. In beginsel is dan het privaatrecht van toepassing. In welke mate dat het geval is en waar de grenzen liggen, is in de jurisprudentie en de literatuur veelvuldig aan de orde gesteld. In het Nieuw Burgerlijk Wetboek (NBW) is in twee artikelen het ongeschreven recht omtrent toepasselijkheid van ander dan burgerlijk recht op het privaatrechtelijk functioneren van de overheid als volgt vastgelegd. In artikel 3.1.1.15 is bepaald dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht. Artikel 6.3.1.1 is evenals artikel 1401 Burgerlijk Wetboek mede van toepassing op onrechtmatige overheidsdaden en moet blijkens de memorie van antwoord aldus worden verstaan dat elk overheidsoptreden getoetst wordt aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
Bij deze bepalingen van het NBW zou, aldus de toelichting (bladzijde 70), artikel 3.1.1, tweede lid, van het voorstel van een AWB naadloos aansluiten, doordat het naast de toepasselijkheid op publiekrechtelijke rechtshandelingen van het bestuur onder meer de eisen betreffende belangenafweging mede voor zogenaamde feitelijke bestuurshandelingen en voor privaatrechtelijke rechtshandelingen van het bestuur doet gelden. Het desbetreffende betoog wordt geadstrueerd met enkele recente arresten van de Hoge Raad. De Raad stelt vast dat dit betrekkelijk summiere betoog uitmondt in een wetsbepaling die zeer algemeen en vaag is geformuleerd. Voorts omvat de bepaling sterk uiteenlopende categorieën. Niet alleen de privaatrechtelijke rechtshandelingen van de overheid waarop het betoog van de toelichting grotendeels is gericht, maar ook besluiten die niet schriftelijk zijn vastgelegd alsmede beslissingen ingevolge een publiekrechtelijke bevoegdheid die niet het karakter van rechtshandelingen dragen, worden onderworpen aan de paragrafen 2 tot en met 4 van hoofdstuk 3. Kan, gezien deze verscheidenheid, al moeilijk van codificeren worden gesproken, niet duidelijk is gemaakt dat naast de hiervoor genoemde bepalingen van het NBW behoefte bestaat aan een bepaling in het onderhavige wetsvoorstel. De Raad geeft daarom voorshands de voorkeur aan schrapping van artikel 3.1.1, tweede lid, maar dringt in elk geval op nadere motivering in de toelichting aan.
Nader rapport
Bestuursrecht en burgerlijk recht
Het privaatrechtelijk handelen is een belangrijke vorm van bestuurlijk handelen. In deze wet, die de normen voor het bestuurlijk handelen beoogt te codificeren en te harmoniseren, kan daarom reeds uit systematisch oogpunt niet aan het privaatrechtelijk handelen door het bestuur worden voorbijgegaan. Dat zou wellicht anders zijn indien de regels die voor het privaatrechtelijk handelen gesteld moeten worden, van een geheel andere aard zouden zijn dan de regels voor het publiekrechtelijk handelen. Ter nadere adstructie zij hierover nog het volgende opgemerkt. Zowel in de jurisprudentie als in de doctrine heeft zich de afgelopen decennia een ontwikkeling voorgedaan naar een grote onderlinge wisselwerking tussen bestuursrecht en privaatrecht. Anders dan vroeger is het tegenwoordig niet meer van groot belang of een administratieve rechter of de gewone rechter het overheidshandelen toetst, en is het evenmin van grote betekenis of de overheid bij het optreden gebruik maakt van publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke rechtsvormen. Dat lijkt ook juist: niet zozeer deze factoren, als wel de specifieke situatie waarin de overheid moet optreden, behoort te bepalen met welke belangen zij rekening moet houden, en welke mate van zorgvuldigheid zij moet betrachten.
In overeenstemming met het bovenstaande is de aanvankelijk duidelijk marginale toetsing aan het algemene beginselen van behoorlijk bestuur door de burgerlijke rechter in de Landsmeerarresten (NJ 1964, 202 e.v.) later aanzienlijk minder marginaal geworden, zoals tot uitdrukking kwam in het Ockenburgarrest (NJ 1981, 346), terwijl in het Ontvangersarrest (NJ 1985, 816) niet meer werd gerept van enige terughoudendheid bij de toetsing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook voluit als toetsingscriterium voor privaatrechtelijke rechtshandelingen gelden, is door de Hoge Raad uitdrukkelijk erkend in het Ikon arrest (NJ 1987, 727). Op dit punt is er sprake geweest van een wisselwerking tussen wetgeving en jurisprudentie. In artikel 3.1.1.15 van het nieuwe B.W. is bepaald dat een bevoegdheid die iemand krachtens het burgerlijk recht toekomt, niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. De bepaling is in 1982 voorgesteld en toen onder meer toegelicht met een verwijzing naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. In de memorie van antwoord, uitgebracht in 1985, is uiteengezet dat de redactie aansluit bij de ontwikkeling naar rechtstreekse toetsing aan die bepalingen.
Tegen deze achtergrond moet artikel 3.1.1, tweede lid, Awb worden geplaatst. De bepaling sluit aan bij hetgeen met betrekking tot privaatrechtelijke rechtshandelingen in wetgeving en jurisprudentie reeds is aanvaard.
Wat de andere handelingen dan privaatrechtelijke rechtshandelingen betreft waarvoor in artikel 3.1.1, tweede lid, ook een regeling wordt getroffen, kan eveneens worden vastgesteld dat de voorgestelde bepaling goed aansluit bij hetgeen omtrent deze materie bij de behandeling van het nieuwe B.W. (art. 6.3.1.1) werd opgemerkt, namelijk dat ieder overheidsoptreden in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad behoort te worden getoetst aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Tot dat overheidsoptreden behoren uiteraard ook de feitelijke handelingen. Het nieuwe B.W. volgt daarmee hetgeen de wetgever in de bestuursrecht heeft bepaald over de toetsing van feitelijke handelingen. In de gevallen dat hij een administratieve rechter opdroeg naast besluiten ook feitelijke handelingen te beoordelen, heeft hij daarbij steeds een toetsing aan de beginselen van behoorlijk bestuur voorgeschreven. Dat geschiedt dan ook door de ambtenarenrechter en het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Overigens zij erop gewezen, dat de regels van hoofdstuk 3 die in de bepaling van toepassing worden verklaard, niet een codificatie zijn van alle beginselen van behoorlijk bestuur. Door de opneming van algemene regels over besluiten in hoofdstuk 3 en de regeling van afzonderlijke besluiten in hoofdstuk 4 is bereikt dat in eerstgenoemd hoofdstuk uitsluitend die bepalingen zijn opgenomen die inderdaad een algemeen toepassingsbereik hebben. Zo is het motiveringsbeginsel in hoofdstuk 4 bij de beschikking uitgewerkt; het valt daardoor niet onder het bereik van artikel 3.1.1. Uit het bovenstaande volgt dat de bepaling weliswaar sterk uiteenlopende categorieën omvat, maar toch een regeling geeft die voor ieder van die categorieën aansluit op hetgeen in de jurisprudentie van zowel de administratieve als de gewone rechter tot ontwikkeling is gekomen.
Concluderend menen wij dat de Awb evenmin als het nieuwe B.W. aan het vraagstuk van de onderlinge verhouding van burgerlijk recht en bestuursrecht voorbij kan gaan, en dat met het voorgestelde artikel 3.1.1 op een goede wijze de aansluiting tussen beide codificaties wordt bereikt. In de memorie van toelichting is een en ander verder verduidelijkt.
Memorie van toelichting
De betekenis van het burgerlijk recht voor het functioneren van het openbaar bestuur geeft aanleiding enige opmerkingen te maken over de verhouding van de voorgestelde Awb tot het burgerlijk recht, mede in verband met het nieuwe Burgerlijk Wetboek.
Ter uitvoering van hun taak verrichten bestuursorganen zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke rechtshandelingen. De privaatrechtelijke rechtshandelingen worden in wisselende verhouding beheerst door zowel het privaatrecht als het bestuursrecht. Het open karakter van belangrijke normen van privaatrecht maakt het mogelijk hieraan een publiekrechtelijke inkleuring te geven. Daardoor zijn, zonder een separaat overheidsprivaatrecht, op privaatrechtelijke rechtshandelingen van de overheid toegesneden rechtsnormen ontstaan.
In het nieuwe Burgerlijk Wetboek zijn nieuwe normen opgenomen met een open karakter, teneinde de rechter de mogelijkheid te bieden «de gerechtigheid in het concrete geval» te vinden (A.S. Hartkamp, Monografieën Nieuw B.W. A 1, blz. 70). Bij verschillende bepalingen is in de toelichtende stukken expliciet aan de positie van de overheid binnen het privaatrecht aandacht geschonken. Als voorbeelden kunnen worden genoemd artikel 6.3.1.5b (afwijzing van verbodsactie op grond van zwaarwegende maatschappelijke belangen), artikel 6.5.3.11 (wijziging van de overeenkomst door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden) en artikel 6.5.2.8a (pre contractuele fase).
Met name de artikelen 3.1.1.15 (een privaatrechtelijke bevoegdheid mag niet in strijd met het geschreven of ongeschreven publiekrecht worden uitgeoefend), 3.1.1.13 (met de algemeen erkende rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen, met de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval betrokken zijn, moet rekening worden gehouden bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid eisen) en 6.3.1.1 (onrechtmatige daad) bevatten vage, open normen die in het concrete geval nadere invulling dienen te krijgen.
Voor het overheidshandelen dienen deze open normen door middel van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur nader te worden ingevuld. Artikel 3.1.1.15 is opgenomen met de bedoeling, een aanknopingspunt te geven voor bestendiging van de rechtspraak waarin ook het privaatrechtelijk overheidshandelen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt getoetst. Ook bij de invulling van wat voor de overheid een onrechtmatige gedraging is, spelen algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijke rol.
De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn derhalve niet alleen op publiekrechtelijke, maar via de open normen van het privaatrecht ook op privaatrechtelijke rechtshandelingen van de overheid toepasbaar. Zowel in de rechtspraak als in de nieuwe burgerlijk rechtelijke wetgeving is deze functie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aanvaard. Het ligt daarom voor de hand dat in de Awb bij deze ontwikkeling wordt aangesloten. Bij een codificatie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur mag de toepassing van deze beginselen niet beperkt blijven tot alleen publiekrechtelijke rechtshandelingen. Anders zou men voorbij gaan aan een toe te juichen rechtsontwikkeling en is niet voldaan aan een van de doeleinden van de wettelijke regeling van de algemene regels van bestuursrecht.
Afstemming van de Awb op de geschetste rechtsontwikkeling in de jurisprudentie en de burgerlijk rechtelijke wetgeving kan worden gerealiseerd door in hoofdstuk 3 een schakelbepaling op te nemen die de bepalingen waarin de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn opgenomen, van overeenkomstige toepassing verklaart op andere handelingen van het bestuur, voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij hoofdstuk 3.
Voorlopig verslag II
De C.D.A. leden onderschreven de stelling dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet alleen op publiekrechtelijke maar ook op privaatrechtelijke rechtshandelingen van de overheid betrekking hebben. Deze leden zouden hierop bij de artikelsgewijze verslaglegging vanuit de Commissie terugkomen, maar wensten op deze plaats alvast uit te spreken dat in hun ogen de rechter ook na de inwerkingtreding van de voorliggende wet een belangrijke rol blijft houden op het terrein van toetsing van privaatrechtelijke overheidshandelen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook hier geldt dan ook volgens deze leden dat het voorliggende wetsvoorstel (artikel 3.1.1.15) een richtsnoer en een wettelijke basis biedt op grond waarvan specifieke wetsartikelen alsmede jurisprudentie dit richtsnoer kunnen uitwerken en concretiseren.
De leden van de fractie van de P.v.d.A. hadden met instemming geconstateerd dat de door de jurisprudentie ontwikkelde lijn, dat de overheid ook bij privaatrechtelijk optreden gehouden is aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur nu in de Algemene wet bestuursrecht zal worden vastgelegd. In de memorie van toelichting wordt gemeld dat bezien moet worden of er aanleiding bestaat bepalingen over bestuursakkoorden, een codificatie betreffende behoorlijk bestuurlijk overleg alsmede bepalingen over informatievoorzieningen door bestuursorganen aan elkaar in de Algemene wet bestuursrecht moet worden opgenomen. Kan de regering aangeven of sinds de indiening van het wetsvoorstel hierover al meer te melden is? De leden van de P.v.d.A. vroegen de regering of bij een eventuele regeling van bestuursakkoorden niet ook convenanten zouden moeten worden betrokken en mogelijk ook akkoorden met sociale partners.
De leden van de V.V.D. fractie waren met de regering van opvatting, dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet alleen op publiekrechtelijke maar ook op privaatrechtelijke rechtshandelingen van de overheid betrekking hebben. Instemmend konden de leden van de V.V.D. fractie reageren op het feit, dat de regering het voornemen heeft om het recht dat de verhouding in algemene zin tussen de bestuursorganen beheerst in de Algemene wet bestuursrecht vast te leggen en op de constatering dat de regels die de verhouding tussen bestuur en burger bepalen sterk samenhangen met de regels die van toepassing zijn op de relatie tussen de bestuursorganen onderling. Wel vroegen de leden van de V.V.D. fractie welke criteria de regering nu denkt te hanteren aan de hand waarvan zij vaststelt welke bepalingen buiten die betrekking hebbend op goedkeuring en vernietiging dienen te worden opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht.
Memorie van antwoord II
Het doet ons genoegen te constateren dat de fracties van C.D.A., P.v.d.A. en V.V.D. de stelling onderschrijven dat de beginselen van behoorlijk bestuur niet alleen op publiekrechtelijke maar ook op privaatrechtelijke rechtshandelingen van de overheid betrekking hebben. Inderdaad betekent zulks dat ook de civiele rechter bij de beoordeling van bestuursoptreden die beginselen moet betrekken. Wij hebben er overigens met voldoening kennis van genomen dat ook de VNG dit in haar aan de commissies uitgebrachte commentaar, in tegenstelling tot de eerdere stellingname, in beginsel niet afwijst.
Voor de vraag van de leden van de V.V.D fractie inzake de criteria voor het opnemen van onderwerpen in de Awb verwijzen wij naar hetgeen gesteld is in hoofdstuk III hierboven.
De vragen die in dit hoofdstuk betrekking hebben op de regeling van bestuursakkoorden en dergelijke, hebben wij beantwoord in hoofdstuk VII, handelend over de verhouding tussen de bestuursorganen; daarna zij verwezen.