10.1 Mandaat, delegatie en attributie (artt. 10:1-10:23)

Titel 10.1 Mandaat en delegatie

[bron: PG Awb III, p. 429-432]

Advies RvS

2.1. In afwijking van een voorstel van de Commissie wetgeving algemene regels bestuursrecht zijn de onderwerpen Mandaat en delegatie en Toezicht op bestuursorganen niet opgenomen in een hoofdstuk IA, maar in het bestaande hoofdstuk 1, Inleidende bepalingen. Daarmee gaan de ministers voort op de weg, ingeslagen bij het uitbrengen van het nader rapport over het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en de Bekendmakingswet in verband met implementatie EG-regelgeving (laatstelijk Kamerstukken I 1993/94, 22 690, nr. 35)[1]. De Raad deelt de voorkeur van de bewindslieden voor het vermijden van A-nummers en van vernummering van bestaande hoofdstukken. De invoeging van de verschillende vermelde onderwerpen in hoofdstuk 1 acht het college echter weinig gelukkig. Niet valt immers in te zien dat de onderwerpen Uitvoering van bindende besluiten van organen van de Europese Gemeenschappen, Mandaat en delegatie en Toezicht op bestuursorganen een inleidend karakter ten opzichte van de rest van de Awb zouden bezitten, of dat in meerdere mate zouden bezitten dan bijvoorbeeld het onderwerp Verkeer tussen burgers en bestuursorganen. De zojuist vermelde onderdelen van het beoogde hoofdstuk 1 verschillen voorts naar de structuur van de wet genomen aanzienlijk van het, terecht als inleidend aangemerkte, onderdeel Definities en reikwijdte. Wegens de gelaagde opbouw van de Awb moet dat onderwerp vooropgaan. Voor de andere voorgenomen onderdelen van hoofdstuk 1 geldt dat niet. De Raad adviseert om, in het belang van een logische opzet van de Awb, de onderwerpen Mandaat en delegatie en Toezicht op bestuursorganen op te nemen in een afzonderlijk hoofdstuk, bijvoorbeeld genummerd 9, en daarheen – of naar een volgend hoofdstuk – ook over te brengen de titel over Uitvoering van bindende besluiten van organen van de Europese Gemeenschappen (EG).
2.2. Toedeling (attributie) van bevoegdheid vindt in het wetsvoorstel geen regeling. Aan het slot van het onderdeel Algemeen van de toelichting op titel 1.3 brengen de bewindslieden evenwel een vraag ter sprake die samenhangt met het onderwerp toedeling van bevoegdhe­den. Het gaat, kort gezegd, om de vraag naar de mate van ondergeschiktheid van een ambtenaar aan wie een bevoegdheid is toegedeeld. Voor de beantwoording van die vraag formuleren de ministers in de toelichting een hoofdregel, inhoudend dat het bestaan van de hiërarchische relatie meebrengt dat de minister voor concrete gevallen aanwijzingen aan de bevoegde ambtenaar kan geven; voor het overige achten zij het stelsel van de betrokken wettelijke bepalingen mede van belang. Een voorstel tot opneming van de hoofdregel en de verwijzing naar de bijzondere wettelijke bepalingen doen de bewindslieden evenwel niet. Zij reppen in algemene zin van veel studie en overleg die nog nodig zijn. De Raad adviseert, de gehele passage over de eerder bedoelde vraag uit de memorie van toelichting te schrappen. De uiteenzetting is voor een goed begrip van het wetsvoorstel niet noodzakelijk. Vermelding van een regel in de memorie van toelichting bij een codificerende wet, echter zonder dat de regel in die wet wordt opgenomen, vormt bovendien een tussenweg die aan de aard van de codificerende arbeid vreemd is. Hetgeen voor het overige over attributie wordt gezegd, ware te verplaatsen naar hoofdstuk 1 van de memorie van toelichting. Over de toelichting die de ministers op de aangehaalde plaats geven op het ontbreken van een regeling inzake attributie merkt de Raad nog het volgende op. Dat zich in de praktijk geen problemen voordoen, behoeft geen reden te zijn – en is dat voor verscheidene onderdelen van de drie tranches ook niet geweest – om een onderwerp niet in de Awb te regelen. De bestudering van de zojuist besproken aangelegenheid zou bovendien de wenselijkheid van een regeling van de attributie nader aan het licht kunnen brengen. De Raad beveelt daarom aan, in de memorie van toelichting de mogelijkheid van toekomstige regeling van de toedeling van bevoegdheden – het centrale onderwerp van het bestuursrecht – meer uitdrukkelijk open te houden.
2.3. In het algemene gedeelte van de toelichting op titel 1.3 typeren de ministers mandaat als de publiekrechtelijke tegenhanger van de volmacht uit het privaatrecht. De Raad wil aanstonds beklemtonen dat ook naar zijn inzicht van een pendant, niet van een verbijzondering van de volmacht sprake is. In de brede beschouwing over de verhouding tussen titel 3:3 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en afdeling 1.3.1 Awb, waarmee de toelichting op die afdeling opent, worden terecht verschillen vermeld die de eigen aard van het mandaat onderstrepen. De bron van de verschillen is, aan het slot van het inleidende gedeelte van de toelichting op afdeling 1.3.1, aangeduid: de volmacht betreft rechtshandelingen die het vermogen van de volmachtgever raken, het mandaat ziet op de uitoefening van een bestuursbevoegd­heid. De schakelbepaling, neergelegd in artikel 3:79 BW, is oorspronkelijk ontworpen om de werking van titel 3:3 BW tot buiten het vermogensrecht maar niet tot over de grenzen van het burgerlijk recht uit te breiden. Pas in het stadium van de invoeringswetgeving inzake Boek 3 BW is de gedachte gerezen dat de schakelbepalingen, waaronder artikel 3:79, ook voor het bestuursrecht van betekenis zouden kunnen zijn. Het is daarop dat de verwijzing in de memorie van toelichting naar de parlementaire geschiedenis van het vermogensrecht betrekking heeft. Van regeringszijde is toen overigens over de kwestie niet veel meer gezegd dan dat de redactie van de schakelbepalingen ook naar de letter geen aanleiding geeft voor de uitleg dat zij niet voor het bestuursrecht gelden. Daarnaast is de verwachting uitgesproken dat de schakelbepalingen ook bij de behandeling van de wetsvoorstellen betreffende de Awb nog aan de orde zullen komen. Nu dat tijdstip is aangebroken voor wat artikel 3:79 in zijn verhouding tot afdeling 1.3.7 Awb betreft stelt de Raad vast dat een vrij uitvoerige regeling van mandaat voorligt, waarvan het eigen karakter, ontleend aan het kader waarin de rechtsfiguur functioneert, in het oog springt. Er is dan, zo meent de Raad, alle ruimte voor de gevolgtrekking dat, wat er zij van de reikwijdte van de hoofdregel vervat in de eerste zinsnede van artikel 3:79 BW, de aard van de rechtshandeling (namelijk het nemen van besluiten) en van de rechtsbetrekking (namelijk die tussen mandaatverlener en gemandateerde) zich tegen overeenkomstige toepassing van titel 3:3 BW verzet. De ministers spreken in dit verband van het derogeren van afdeling 1.3.1 Awb aan titel 3:3 BW. Dat woordgebruik kan doen denken aan toepasselijkheid van titel 3:3 BW op mandaat, voor zover afdeling 1.3.1 Awb de mandaatfiguur niet regelt. Het college dringt erop aan, in de memorie van toelichting geen voedsel aan die gedachtengang te geven, en daartoe de term derogeren te vermijden. Deze benadering sluit intussen niet uit dat, bij de verdere ontwikkeling van geschreven of ongeschreven regels voor mandaat, soms toch aansluiting wordt gezocht bij de bepalingen betreffende volmacht. De Raad geeft voorts in overweging, in het hier besproken gedeelte van de memorie van toelichting een verbinding te leggen met artikel 1A.1.1.12 en de toelichting daarop. Ook het daar bepaalde en gezegde ademt immers de geest van een beperkt belang van titel 3:3 BW voor de overheidssfeer. Overigens, daar waar de toelichting op artikel 1A.1.1.12 spreekt over de volmacht die in het artikel aan de orde is, gebruikt zij niet ten onrechte de term derogatie aan titel 3:3 BW.

Nader rapport

2.1. Overeenkomstig het advies van de Raad hebben wij de onderwerpen Mandaat en delegatie en Toezicht op bestuursorganen ondergebracht in een nieuw hoofdstuk 10, getiteld «Bepalingen over bestuursorganen». Hoofdstuk 9 is gereserveerd voor een toekomstige algemene regeling inzake klachtpro­cedures tegen het openbaar bestuur, welke systematisch het beste onmiddellijk na hoofdstuk 8 kan worden geplaatst.
Anders dan de Raad zien wij thans geen aanleiding titel 1.2 in een ander hoofdstuk onder te brengen. Dat zou anders kunnen komen te liggen indien in de toekomst meer bepalingen met betrekking tot de implementa­tie van communautaire regelgeving in de Awb zouden worden opgeno­men. In dat geval zou kunnen worden overwogen daarvoor een afzonderlijk hoofd­stuk op te nemen.
2.2. Het advies van de Raad is op beide onderdelen gevolgd.
2.3. De verhouding tussen volmacht en mandaat en de betekenis van artikel 3:79 van het Burgerlijk Wetboek zijn in de memorie van toelich­ting overeenkomstig de gedachtengang van de Raad duidelijker aangege­ven. Daarbij is ook de term «derogeren», die inderdaad tot misverstand aanleiding kan geven, vermeden. Aantekening verdient overigens, dat de zelfstandige regeling van het mandaat en het karakter van die rechtsfi­guur de betekenis van de bepalingen over de volmacht als aanknopings­punt voor rechtsregels over mandaat weliswaar sterk beperken, maar dat het anderzijds gewenst is niet nodeloos in het bestuursrecht andere oplossingen te kiezen dan in het privaatrecht.

Memorie van toelichting

De onderhavige afdelingen regelen de mogelijkheid voor bestuurs­organen hun bevoegdheden te mandate­ren of te delegeren. Het leerstuk van mandaat en delegatie is zodanig uitgekris­talli­seerd, dat de voorgestelde regeling in hoge mate kan worden beschouwd als een neerslag van het geldende recht. Niettemin bestaan op onderdelen nog onduidelijkhe­den waarvoor juist een wettelijke regeling een oplossing kan bieden.
Gemeenschappelijk aan mandaat en delegatie is dat deze beide rechts­figuren een bestuursor­gaan de mogelijkheid geven een aan dat bestuursorgaan toekomende bevoegdheid door een ander te laten uitoefenen.
Bij mandaat gaat het om een bevoegdheidsuitoefening waarvoor het mandaterende bestuursorgaan verantwoordelijk blijft, en waarover het dan ook de zeggenschap blijft behouden. Rechtens geldt een in mandaat genomen besluit als een besluit van de mandaatge­ver: de rechtsgevolgen zijn dezelfde als wanneer de mandaatgever zelf het besluit tot stand had gebracht.
Mandaat is te beschouwen als de publiekrechtelijke tegenhanger van de volmacht uit het privaatrecht.
Delegatie is daarentegen een overdracht van bevoegdheid. De verant­woordelijkheid voor de uitoefening van de overgedragen bevoegdheid berust niet langer bij de delegans, maar komt bij degene aan wie de bevoegdheid is gedelegeerd te liggen; deze oefent haar verder zelfstandig uit. Daarmee stemt overeen dat het delegerende bestuursorgaan de zeggenschap over de wijze van uitoefening in beginsel kwijt is. Terwijl men mandaat kan beschouwen als een vorm van vertegenwoordiging, is daarvan bij delegatie geen sprake. De overgedragen bevoegdheid wordt zelfstandig en op eigen naam uitgeoefend.
Teneinde verwarring te voorkomen verdient het in het algemeen aanbeveling dat het bestuursorgaan dat de bevoegdheid mandateert of delegeert met zoveel woorden aangeeft dat het om mandaat respectievelijk delegatie gaat. Dit is vooral van belang voor degene aan wie de bevoegdheid gemandateerd of gedelegeerd wordt; de burger die met een concreet besluit geconfronteerd wordt, verkrijgt via de eis van artikel 1A.1.1.10 respectie­velijk artikel 1A.1.2.7 duidelijkheid.

Verslag II

7.1 De leden van de fracties van PvdA, VVD, SGP en GPV stellen dat van verschei­dene kanten is gewezen op het niet opnemen in dit hoofdstuk van een afdeling over attri­butie. In de memorie van toelichting merkt de regering op dat «in een later stadium kan worden bezien of algemene aspecten van attributie voor een regeling in de Algemene wet bestuursrecht in aanmerking komen». Deze leden vragen of het niet beter is nu al een afdeling over attributie in het bijzonder aan ondergeschikten in de Awb op te nemen? (bij voorbeeld gezien in het licht van de problematiek: welke zeggenschap de minister van Justitie heeft over het openbaar ministe­rie)?
Voorts zijn de leden van de SGP­-fractie verheugd over de totstandkoming van een wettelijke regeling van mandaat en dele­gatie. Zij achten een aantal met mandaat en delega­tie samenhangende vraagstukken nog onder­belicht.
De leden van de D66-fractie zijn van mening dat de leerstukken van mandaat en delegatie in zodanige mate uitgekristalli­seerd zijn dat codificatie in de vorm van algemene regels in de Awb voor de hand ligt. In een algemene wet inzake het bestuursrecht beho­ren ook regels over het verkeer tussen be­stuursorga­nen onderling een plaats te hebben. Delegatie en mandaat zijn belangrijke instru­menten die in het interbestuurlijke verkeer worden ge­hanteerd. Opmerkelijk is echter dat de rege­ring in dit wetsvoorstel de aan boven­genoem­de rechtsfiguren verwante vorm van attributie geheel buiten beschouwing heeft gelaten. Bij attributie schept een wetgever een bestuursbe­voegdheid en kent die toe aan een bestuursor­gaan. Hier is de relatie tussen bestuursorga­nen onderling niet aan de orde en lijkt het ­stellen van algemene regels in de Awb in eerste instantie niet opportuun. De leden van de D66-fractie zijn echter van mening dat regeling van enkele algemene aspecten van attributie in het licht van de overige bepalin­gen in de derde tranche de duidelijkheid in grote mate zal bevorderen. Hierbij refereren zij in het bijzonder aan arti­kel 1A.1.2.2, waarin het delegatieverbod aan ondergeschik­ten is opgenomen. Tegenover het verbod van delegatie aan ondergeschikten staat namelijk de mogelijkheid in een wette­lijke regeling bestuursbevoegd­heden recht­streeks toe te kennen (door middel van attri­butie) aan ambtenaren. Waar voorheen amb­tenaren bepaalde bevoegdheden door middel van delegatie verwierven, zal zich nu wel­licht de noodzaak gaan voordoen dat deze bevoegdhe­den worden geattribueerd aan ondergeschikte ambtenaren. Een belangrijk voorbeeld van een dergelijke situatie is dat van de ambte­naar in de gemeentelijke belas­tingpraktijk (voor een nadere beschouwing hierover zij verwezen naar het commentaar op dit wets­voorstel van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten, bladzijde 24). De leden van de D66-fractie vragen de regering nader uiteen te zetten wat haar inzichten zijn over de verhouding tussen dit ver­schijnsel van attri­butie aan ondergeschikte ambtenaren en het delegatieverbod aan ondergeschikten. Deze leden zijn van mening dat de hierboven geschetste problematiek een overweging tot opneming van de figuur van attributie dan wel enkele algemene aspecten van attributie (in het bijzonder aan ondergeschikten) in de Awb rechtvaardigt. Zij vragen aan de rege­ring in haar overweging het vraagstuk van de zeggenschap van de minister van Justitie over het openbaar ministerie hierbij te betrekken.

Nota naar aanleiding van het verslag II

7.1 Het verheugt ons dat van verschillende zijden instemming wordt betuigd met het feit dat een wettelijke regeling van mandaat en delegatie in de Awb wordt opgenomen. De aandrang om ook een afdeling op te nemen over attributie, en wel met name over de rechtsgevolgen van attributie aan onderge­schikten, is begrijpelijk. Met recht wordt in dit verband ook gewezen op de samenhang met de regeling van delegatie, en het daarin voorkomende verbod van delegatie aan on­dergeschikten.
Er is inderdaad aanleiding dit onder­werp te regelen. Attributie aan ambtenaren is geen ongebrui­kelijk verschijnsel, terwijl over de gevolgen daarvan regelmatig verschil van mening blijkt te bestaan. Men denke in dit verband aan de discussies over de positie van het Openbaar Ministerie, van de inspecteur van belastingen en aan andere ambtenaren, aan wie de wetge­ver een bevoegdheid heeft toebedeeld. Die discussies hebben niet steeds dezelfde uit­komst.
De moeilijkheid bij het opstellen van een algemene regeling in de Awb is daarbij de volgende. Het ligt tegen de achtergrond van de regel van de politieke verantwoorde­lijkheid voor de hand tot uitgangspunt te nemen dat attributie aan een ambtenaar niet de strekking heeft die verantwoordelijkheid te doorbreken. Dat houdt in dat bij toedeling van een bevoegdheid aan een rijksambtenaar de minister verantwoordelijk blijft voor de uitoefening van die bevoegdheid door de betrokken ambtenaar. De consequentie daar­van is dat de minister bevoegd is aanwijzin­gen, ook in concrete gevallen, aan de ambte­naar te geven. Zonder bevoegdheid bestaat er immers geen verantwoordelijkheid.
Deze bevoegdheid om aanwijzingen te geven hangt direct samen met de ministe­riële verantwoordingsplicht. De vraag hoever deze bevoegdheid reikt is niet in algemene zin te beantwoorden, maar is mede afhanke­lijk van aard en inhoud van de geattribueerde be­voegdheden en de mate waarin politiek ver­antwoording moet kunnen worden afge­legd. Zo is het denkbaar dat de aard van de opge­dragen taak met zich brengt dat op enige afstand van het politieke bestuur wordt geo­pereerd en dat er door het politiek verant­woordelijke orgaan enige afstand behoort te worden bewaard ten aanzien van besluiten in individuele gevallen, terwijl er met de be­leidsontwikkeling en -voering wel de nodige bemoeienis behoort te zijn. Het is met andere woorden aan de bijzondere wetgever om bij attributie aan ambtenaren zich rekenschap te geven van de mate waarin politiek verant­woording moet kunnen worden afgelegd en welke bevoegdheden daarbij horen voor het politiek verantwoordelijke orgaan.
In het verleden is de wetgever zich bij de attributie aan ambtenaren niet steeds ten volle bewust geweest van deze problema­tiek. Daardoor is niet altijd duidelijk of met de attributie tevens beoogd werd de ministe­riële verantwoorde­lijkheid in te perken. Het neer­leggen van een hoofdregel in de Awb – bij­voorbeeld een regel overeenkomend met hetgeen in artikel 1A.1.1.6, eerste lid, voor mandaat is bepaald – zou als consequentie hebben dat voor alle gevallen van attributie moet worden beslist in hoeverre een afwij­king van die hoofdregel gewenst zou zijn. Het betreft hier een voor de betrok­ken diensten vaak belangrijke problematiek, die van grote invloed op de organisatie kan zijn en daarom tot een intensieve discussie kan leiden. Het is niet gewenst de invoering van de derde tranche te vertragen door haar te belasten met deze discussies.
Anderzijds zijn wij het met de vra­genstellers eens dat de rechtszekerheid wordt gediend met een regeling van deze materie in de Awb. Wij zullen daarom de Commissie wetgeving algemene regels van bestuursrecht vra­gen een regeling op dit punt te ontwerpen. In het kader daarvan zal de verhouding van het politiek verantwoordelijke bestuur ten opzich­te van de verschillende ambtenaren aan wie is geattribueerd, aan de orde komen.