10.1.1 Mandaat (artt. 10:1-10:12)

Afdeling 10.1.1 Mandaat

[bron: PG Awb III, p. 433-435]

Memorie van toelichting

Zoals hierboven aangegeven kan mandaat als de publiekrechtelijke tegenhan­ger van de volmacht worden beschouwd. Hiermee stemt overeen dat mandaat ten dele een rol speelt die vergelijkbaar is met die van de volmacht in het privaatrecht. Bij iedere organisatie, zowel in de publieke als in de private sector, pleegt het recht bevoegdheden toe te kennen aan het orgaan dat met de leiding van de organisatie is belast. In de praktijk is het echter uitgesloten dat de leiding van een grote organisatie al die bevoegd­heden zelf uitoefent. De minister is als hoofd van zijn departement met een veelheid van bevoegdheden bekleed, maar zal een groot deel van de besluiten die ter uitoefening daarvan nodig zijn door zijn ambtenaren laten nemen. Het bestuur van een grote naamloze vennootschap zal op vergelijkbare wijze vele rechtshandelin­gen door werknemers in dienst van de vennootschap laten verrichten.
Uit dit voorbeeld blijkt dat het mandaat veelal samengaat met een andere band die er tussen mandaatgever en gemandateerde bestaat. Wanneer een minister of een ander bestuursorgaan mandaat verleent aan een ambtenaar die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam is, bestaat er reeds een ondergeschiktheidsverhouding, gegrond op het ambtelijk dienstverband. Hetzelfde verschijnsel doet zich overigens ook in het privaatrecht voor. Ook daar gaan volmachtverlening en arbeidscontract vaak samen.
Tussen mandaat en volmacht bestaan naast overeenkomsten ook verschil­len. Deze vloeien voort uit de verschillende materie die door deze rechts­figuren worden bestreken: de volmacht is van belang voor zeer uiteenlopende rechtshandelingen, waaronder in de eerste plaats die welke het vermogen van de vol­machtgever raken, terwijl het mandaat op de uitoefening van een be­stuursbevoegdheid ziet. Het is eigen aan het be­stuursrecht dat het zorgt voor waarborgen voor een zo goed mogelijk uitoefenen van de publieke taak, waarborgen waarop het privaatrecht niet is toegesneden.
Een en ander roept de vraag op welke betekenis voor de mandaatfiguur moet worden toegekend aan de schakelbepaling van artikel 3:79 BW waarin de regeling van de volmacht ook buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing wordt verklaard, voor zover de aard van de rechtshandeling of van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Onder de omschrijving «buiten het vermogensrecht» is, naar moet worden aangenomen, in beginsel ook het bestuursrecht begrepen; men zie Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek, Boek 3: vermogensrecht in het algemeen, Deventer 1990, blz. 1015-1017. Dit vloeit voort uit het feit dat de bepalingen die in het BW als regels van privaatrecht zijn geformuleerd, ten dele een meer algemeen karakter hebben: zij geven uitdrukking aan  regels die gemeen­schappelijk zijn aan het privaatrecht en het bestuursrecht. Nu voor het bestuursrecht een zelfstandige regeling over het mandaat in de wet wordt opgenomen, geeft de wetgever nauwkeuriger aan welke bepalingen voor mandaat gelden, en daarmee ook in hoeverre van gemeenschappelijke regels sprake is. Door deze aanpak wordt voorkomen dat met betrekking tot de veel voorkomende mandaatsfiguur onnodige onzekerheid blijft bestaan. Aan de verdere rechtsontwikkeling kan worden overgelaten in hoeverre er behoefte wordt gevoeld in de gevallen waarin de bepalingen over mandaat niet voorzien, soms toch bij die betreffende de volmacht aansluiting te zoeken.
In de afdeling over mandaat is ernaar gestreefd niet nodeloos een andere regeling te treffen dan met betrekking tot de volmacht is geschied. Anderzijds doen de zelfstandige bepalingen over het mandaat recht aan de niet onbelangrijke verschillen die met het privaatrecht bestaan. Zo komt in het privaat­recht volmacht niet alleen in arbeidsrechtelijke verhoudingen veel voor, maar ook in het kader van andere overeenkomsten. De overeenkomst van lastgeving (art. 7:400 BW) gaat zo veelvuldig gepaard met volmachtverlening, dat in het oude wetboek de volmacht niet duidelijk van de lastge­ving werd onderscheiden (artt. 1829 e.v.). Ook leent een aantal bepalingen uit het privaatrecht met betrekking tot de volmacht zich niet goed voor (onverkorte) toepassing op mandaat. Te noemen vallen de artikelen 3:69 tot en met 3:71 BW (bekrachtiging, instaan door de gevolmachtigde voor de aanwezig­heid van volmacht respectievelijk overlegging van de volmacht of een onverwijlde bevestiging door de volmachtgever).
Anders dan in het privaatrecht is het in het bestuursrecht veel minder gebruikelijk mandaat te verlenen aan anderen dan ondergeschik­ten. Daarvoor bestaan ook goede redenen. In het bestuurs­recht wordt een bevoegd­heid aan een bepaald bestuursorgaan toege­deeld omdat dit bestuursor­gaan het meest geschikt wordt geacht om die taak in overeen­stem­ming met het algemeen belang uit te oefenen. Daarbij spelen niet alleen de positie en de deskun­digheid van het betrokken bestuursorgaan een rol, maar ook de mogelijkheid van goede controle op de taakuitvoering. Met het oog daarop worden be­stuursbevoegdhe­den vaak toegekend aan organen die een verantwoor­dingsplicht hebben jegens een vertegenwoordigend lichaam. Minister, gedeputeerde staten en burgemees­ter en wethouders hebben een verantwoor­dingsplicht jegens het parlement, onderscheidenlijk provinciale staten en de gemeenteraad. De reden van toedeling aan juist deze bestuurs­organen is meestal niet zozeer gelegen in het feit dat men verwacht dat zij zelf alle besluiten nemen waartoe de toegekende bevoegdheid de gelegenheid biedt, maar dat men een verantwoor­dingsplicht van deze organen voor de uitoefening daarvan wenst.
Tegen deze achtergrond is het veelvuldig voorkomen van mandaat aan ambtenaren die het verantwoorde­lijke bestuursorgaan bij zijn taakuitoefe­ning bijstaan begrijpelijk en aanvaardbaar. De ambtelijke rechtspositie brengt immers mee dat het bestuursorgaan leiding geeft aan de werkzaamhe­den, en daarbij te allen tijde bevoegd is aanwijzingen te geven. De ambtenaar is verplicht zich conform die aanwijzingen te gedragen. Door deze interne verhouding is het bestuursorgaan in staat zijn verantwoordelijkheid te dragen: ook al oefent het een bevoegdheid niet zelf uit, toch kan het door het geven van goede instructies voor een juiste taakbehartiging zorg dragen. Voor het resultaat is het bestuursorgaan jegens het vertegenwoordigende lichaam verantwoordelijk.
Mandaatverlening is dan ook bij uitstek geschikt in hiërarchische verhoudingen. Het is hèt middel voor een bestuursorgaan om tot een ratione­le taakverdeling te komen, zonder daarbij de verantwoordelijkheid voor de uitoefening van die bevoegdheden te verliezen. Het feit dat de figuur van het mandaat goed aansluit op de eisen die het bestuursrecht stelt aan de wijze van werken binnen de overheidsorganisatie, heeft ertoe geleid de bepalingen van mandaat van overeenkomstige toepassing te verklaren indien binnen de organisatie van één bestuursorgaan volmacht wordt verleend; verwezen zij naar artikel 1A.1.1.12.[1]
Mandaat aan anderen dan ondergeschikten past minder goed in dit beeld. Hoewel uit de mandaatfiguur voortvloeit dat de mandaatgever steeds aanwijzingen kan geven over de wijze van uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid, is dit voor een niet-ondergeschikte een afwijking van het normale patroon van zijn werkzaamheden. Voor een ondergeschikte sluit het daarop juist goed aan. Voor hem geldt dat ook langs andere weg verzekerd is dat hij optreedt overeenkomstig de instructies van de mandaatgever; uit het hiërarchisch verband kunnen sancties voortvloeien indien daarmee in strijd wordt gehandeld. Jegens de niet-ondergeschikte bestaan deze sancties niet. Wel kan het mandaat steeds worden beëindigd, en is de gemandateerde eventueel aansprakelijk voor de gevolgen van een bevoegdheidsuit­oe­fening in strijd met de instructies.
In de jurisprudentie en de literatuur wordt, in overeenstemming met het bovenstaande, mandaat aan ondergeschikten algemeen aanvaard ook zonder dat de wet daartoe een grondslag biedt. Buiten dat geval bestaat minder duidelijkheid. Indien de wetgever zwijgt, wordt mandaat aan niet-onderge­schikten in verschillende gevallen wel aanvaard, maar in bijzondere gevallen ook niet, zonder dat duidelijkheid bestaat bestaat over de vraag waar de grens moet worden getrokken. Zo werden bij voorbeeld niet aanvaard mandaat van de bevoegdheid op een bezwaarschrift te beslissen door een niet aan de Commissie Vestigings­aangelegenheden ondergeschikte Bezwaarcommissie (CBB 15-11-1988, AB 1990, 510), en mandaat van de beslissing over het verzoek tot reservering van een invali­denpar­keerplaats door burgemeester en wethouders aan de hoofdcom­missaris van politie waar het Reglement Ver­keersregels en Verkeers­tekens niet in voorzag (Afd. geschillen van bestuur 5-3-1990, AB 1990, 291). Wel werd aanvaard mandaat door de Minister van Justitie aan de hoofden van politie van de bevoegdheid te beslissen omtrent een vesti­gings­vergunning respectie­velijk een ver­blijfs­vergunning op grond van de Vreemde­lingenwet (Afd. rechtspraak 19-12-1985, AB 1986, 398 en Afd. rechtspraak 24-2-1986, AB 1987, 190).
Nu er in de praktijk behoefte aan mandaat aan niet-ondergeschikten blijkt te bestaan, verdient het de voorkeur dit toe te staan, mits tegelij­kertijd wordt verzekerd dat de mandaatgever zijn verantwoordelijk­heid kan blijven waarmaken. Daartoe wordt in artikel 1A.1.1.4 voorgeschre­ven dat de niet-ondergeschik­te slechts als gemandateerde kan optreden indien hij met het mandaat heeft ingestemd. Daarmee verplicht hij zich overeenkomstig de aanwijzingen van de mandaatgever te handelen, en staat ook tegenover derden vast dat hij over de gemandateerde bevoegdheid beschikt. Dientengevolge zal hij ook niet kunnen weigeren haar uit te oefenen indien dat in de gegeven omstandigheden verlangd kan worden.
Niet alleen vloeit uit het karakter van de mandaatsfiguur voort dat de mandaatgever een aanwijzingsbevoegdheid bezit, maar ook dat de mandaat­ver­lening niet privatief werkt. Ook in dit opzicht stemt de mandaatverle­ning overeen met de privaatrechtelijke volmachtverlening. Uiteraard is het wel mogelijk dat rechtshandelingen van de mandaatgever zonder zin of zelfs onrechtmatig zijn, gelet op reeds door de gemandateerde verrichte handelin­gen waaraan de mandaatgever gebonden is. Wanneer door de gemandateerde op regelmatige wijze een subsidie is verleend zal de mandaat­ge­ver de subsidie niet meer kunnen weigeren, waar dit zonder de voorafgaan­de handelingen van de gemandateerde wel mogelijk zou zijn geweest.
Evenals dat bij de volmacht het geval is zijn er aan het mandaat beperkin­gen verbonden. De accenten zijn echter verschillend. Dit vloeit voort uit de verschillende materie waarop de volmacht respectievelijk het mandaat betrekking hebben.
Voor mandaat geldt dat in vele mandaatsbesluiten wordt bepaald dat mandaat is beperkt tot beslissingen van niet-princi­piële aard. Daarbij komt dan nog, dat mandaatverlening op zich zelf niet geoorloofd is indien de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Een onbegrensde mogelijkheid van mandaatverlening zou de verant­woordelijkheid van het bestuursorgaan voor de goede gang van zaken te veel uithollen. Voor deze materie zij verder verwezen naar de toelichting bij artikel 1A.1.1.1a.

Voorlopig verslag II

7.2 In verband met de verwijzing naar de schakelbepaling van art. 3:79 BW verwijzen de leden van de CDA-fractie naar hun bij artikel 4.2.3.5 gestelde vragen.[2]

Nota naar aanleiding van het verslag II

7.2 Wij verwijzen naar de bijbehorende antwoorden (4.24).

Handelingen II

De heer Van den Berg (SGP) (p. 3638-3639): Voorzitter! Ik kom tot mandaat, delegatie en attributie. Tussen deze onderwerpen bestaat samenhang. In het boekje dat ik reeds aanhaalde, werden ze ook in één hoofdstuk geregeld. Een algemene regeling voor attributie wordt nu echter doorgeschoven naar een volgende tranche. Aan een dergelijke algemene regeling is in elk geval wel grote behoefte. Het belang daarvan is des te groter, nu de regering bepaalde consequenties van haar visie op mandaat en delegatie, bijvoorbeeld de keuze voor een verbod op delegatie aan onderge­schikten, wil ondervangen door attributie. Er is dus wel degelijk samenhang, die wij nu niet als zodanig kunnen bespreken.
In een interessant artikel in De Gemeentestem, nr. 7011, heeft prof. Hennekens kritische vragen gesteld over de regeling van mandaat en delegatie. Ik verwijs daar graag nog eens naar. Hij wijst met name op het belang van het hanteren van de juiste terminologie. Mandaat wordt niet door een ambt of een bestuurs­orgaan uitgeoefend, maar door een persoon als vertegenwoordiger van dat bestuursorgaan, in naam van een andere persoon. Bij delegatie gaat het daarentegen juist om overdracht aan een ambt. Is dat ook de visie van de regering?
Staatssecretaris Kohnstamm (p. 3660-3661): Een aantal woordvoerders hebben opmerkingen gemaakt over het vraagstuk van mandaat aan een ambt. De vraag is gesteld of mandaat aan een ambt wel mogelijk is. Hierbij is verwezen naar het artikel van de heer Hennekens in De Gemeentestem, waarin hij het standpunt innam dat mandaat aan een ambt niet mogelijk zou behoren te zijn, al lijkt hij te erkennen dat het in dit wetsvoorstel anders is geregeld.
Het laatste is zeker het geval. Bij mandaat gaat het erom dat een bestuursorgaan aan een ander de bevoegdheid verleent om in naam van dat bestuursorgaan besluiten te nemen. Mandaatverlening geschiedt dus steeds bij besluit van een bestuursorgaan. Aan wie gemanda­teerd kan worden, is in de wet niet nader beperkt. Mandaat kan aan een persoon worden verleend, maar zal veelal aan een bepaalde functionaris of ambt worden verleend. In de toelichting is het voorbeeld van een mandaat door een minister aan de burgemeesters genoemd. Ik zie geen reden waarom de wet in dit opzicht een beperking zou moeten inhouden. Overigens is reeds bij de eerste tranche tot uitdrukking gebracht dat de omschrijving van het begrip “bestuursorgaan” een verbinding beoogt aan te brengen tussen de bevoegdheid en degene die deze uitoefent. Aldus bezien, is het de vraag wat het nut is van het maken van een onderscheid tussen persoon en ambt. Bij een ambt gaat het om een persoon of personen in de uitoefening van de functie.
De voorzitter (p. 3783): De artikelen 1A.1.1.1 t/m 1A.1.1.4 worden zonder stemming aangenomen. De artikelen 1A.1.1.6 t/m 1A.2.1.4 worden zonder stemming aangenomen. De artikel 1A.2.1.7 t/m 1A.2.2.8 worden zonder stemming aangenomen. De artikelen 1A.2.2.10 t/m 1A.2.3.3 worden zonder stemming aangenomen. Het gewijzigde onderdeel K wordt zonder stemming aangenomen.


[1] Zie PG Awb III, p. 453.

[2] Zie PG Awb III, p. 217.

 

Share This