Artikel 10:4

1. Indien de gemandateerde niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van de mandaatgever, behoeft de mandaatverlening de instemming van de gemandateerde en in het voorkomende geval van degene onder wiens verantwoordelijkheid hij werkt.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien bij wettelijk voorschrift in de bevoegdheid tot de mandaatverlening is voorzien.

 

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1998 ingevoerd bij wet van 20 juni 1996 Stb. 333 (wetsvoorstel 23 700)

[bron: PG Awb III, p. 442-446]

Voorontwerp

Indien de gemandateerde niet werkzaam is onder de verant­woor­delijkheid van de mandaatgever, behoeft de mandaatverle­ning de instemming van de gemandateerde.

Tekst RvS = VvW, behoudens lid 1 dat in de Tekst RvS luidde: Indien de gemanda­teerde niet werkzaam is onder de verant­woor­delijkheid van de mandaatgever, behoeft de mandaat­verle­ning  de instemming van de gemandateerde.

Advies RvS

2.7.1. Artikel 1A.1.1.4 regelt de mandaatverlening aan degenen die niet onder de verantwoordelijkheid van de mandaatverlener werkzaam zijn. De regeling – bestaande in het stellen van de eis dat de gemandateerde met de verlening heeft ingestemd – geschiedt om te verzekeren dat de mandaatgever zijn verantwoordelijkheid voor de uitoefening van de gemandateerde bevoegdheid kan blijven dragen. Het is de Raad opgevallen dat de ministers blijkens het inleidende gedeelte van de toelichting op afdeling 1.3.1 en de toelichting op artikel 1A.1.1.4 – het niet werkzaam zijn onder de verantwoorde­lijkheid van de mandaatgever gelijkstellen met het niet ondergeschikt zijn aan de mandaatgever. Aldus wordt – de toelichting doet dit ook met zo veel woorden – het al dan niet bestaan van een hiërarchische verhouding tussen mandaatgever en gemandateerde bepalend geacht voor de toepasselijkheid van artikel 1A. 1.1.4. Dan dient echter, zo meent de Raad, in de memorie van toelichting tevens duidelijk te worden gemaakt in welke gevallen de bewindslieden die ondergeschiktheid aanwezig achten. Uit de toelichting blijkt dat zij in elk geval wordt aangenomen indien de gemandateerde ambtenaar in dienst van het mandaatverlenende bestuursorgaan is. Onzeker blijft of uit andere omstandigheden, bijvoorbeeld uit het bestaan van een wettelijke bevoegdheid van een bestuursorgaan om aan een ander bestuursorgaan aanwijzingen voor de vervulling van zijn taak te geven, ondergeschikt­heid en dus, in de gedachtengang van de ministers, werkzaam­heid onder de verantwoordelijkheid van het instruerende bestuursorgaan moet worden afgeleid. De Raad adviseert, in het licht van het voorgaande in de memorie van toelichting in te gaan op de vraag wanneer van ondergeschiktheid sprake is.
2.7.2. Krachtens artikel 1A.1.1.4, eerste lid, kan de daar bedoelde gemandateerde de bevoegdheid niet rechtsgeldig uitoefenen indien hij niet met de mandaatverlening heeft ingestemd. Afgezien is van het eisen van een bepaalde vorm van de instemming. Volgens de toelichting op het artikel kan, in de ogen van de ministers, reeds de uitoefening van het mandaat blijk geven van de instemming. De Raad acht de regeling aldus niet voldoende belijnd in verhouding tot het belang van het onderwerp. Het college adviseert te bepalen dat de instemming van de gemandateerde schriftelijk moet zijn verkregen. De Raad onderkent dat dit bij mandaatverlening aan een groot aantal ambten, bijvoorbeeld aan de burgemeesters, tot een vrij zware administratieve belasting kan leiden. Te overwegen is echter tevens dat de figuur van mandaatverlening aan ambten die niet onder de verantwoordelijkheid van het mandaatverlenende bestuursorgaan werkzaam zijn betrekkelijk weinig voorkomt, en voorts, dat de constructie van de verhouding als een «afspraak» over de uitoefening van een publiekrechtelij­ke bevoegdheid nu eenmaal duidelijkheid over het bestaan van de «afspraak» vergt. Wordt de administratieve belasting te zwaar, en wordt toch belang gehecht aan uitoefening van de bevoegdheid anders dan door het bestuursorgaan zelf, dan kan regeling van delegatie of zelfs toedeling in aanmerking komen. In de toelichting op het artikel brengen de ministers het geval ter sprake dat de gemandateerde binnen het werkverband waartoe hij behoort ondergeschikte is. Naar hun oordeel zal dan uit de hiërarchische verhouding voortvloeien dat ook de instemming van degene onder wiens verantwoordelijkheid de gemandateerde werkzaam is, vereist is. De Raad acht die instemming, gegeven de door de ministers eveneens geschetste mogelijkheid van dubbele aanwijzingen aan de gemandateerde, van wezenlijk belang voor een goede gang van zaken bij de uitoefening van de bevoegdheid. Het college adviseert daarom, het vereiste van de instemming van een functionaris met de mandaatverlening aan zijn ondergeschikte vast te leggen in de Awb. De Raad dringt tenslotte aan op opneming van voorbeelden die het voorgestelde verduidelijken.
2.7.3. In de toelichting op artikel 1A.1.1.4, tweede lid, ware te bevestigen dat, indien bij wettelijk voorschrift in de daar bedoelde bevoegdheid tot mandaatverlening wordt voorzien, dit ook inhoudt dat in het wettelijk voorschrift wordt aangegeven aan wie kan worden gemandateerd.

Nader rapport

2.7.1. De memorie van toelichting is overeenkomstig het advies van de Raad aangevuld.
2.7.2. Hoewel er voordelen verbonden zijn aan het vereisen van een schriftelijke instemming met het mandaat ingeval dit aan een niet-ondergeschikte wordt verleend, menen wij toch van het wettelijk voor­schrijven van de schriftelijke vorm te moeten afzien. Hoewel een dergelijk mandaat niet erg veel voorkomt, leidt deze eis in het reeds in de toelichting vermelde voorbeeld van een mandaat aan de burgemees­ters niet alleen tot een zware administratieve belasting, maar naar alle waarschijnlijkheid ook tot onzekerheid. Het is in een dergelijk geval te vrezen, dat niet alle gemandateerden afzonderlijk tijdig voor deze instemming zorg dragen, zodat de kans op gebrekkige in mandaat genomen besluiten aanzienlijk is.
Het advies om in de Awb vast te leggen dat een bestuursorgaan moet instemmen met een door een ander bestuursorgaan verleend mandaat aan een ondergeschikte is gevolgd. In de toelichting is een enkel voorbeeld ter verduidelijking opgenomen.
2.7.3. Teneinde een en ander te verduidelijken is in de tekst van de wet het woord «de» voor mandaatver­lening ingevoegd. De toelichting is eveneens verduidelijkt.

VvW = Eindtekst [1A.1.1.4]

Memorie van toelichting

Dit artikel ziet op de bevoegdheid tot mandaatverlening aan anderen dan ondergeschik­ten. Een voorbeeld hiervan vormt de mandaatverlening door de Minister van Binnenlandse Zaken aan de Raad van Beheer van de Stichting Administratie Indonesische Pensioenen (een zelfstandig bestuursorgaan) wat de uitvoering betreft van onder meer de Garantiewet Burgerlijk Over­heidspersoneel Indonesië. Zoals eerder opgemerkt wordt voor de bevoegd­heid tot mandaatverlening aan anderen dan ondergeschikten geen bij­zondere wettelijke grondslag geëist. Wel is het in dat geval nodig dat de gemanda­teerde de man­daatverlening aan­vaardt. In plaats van een eenzij­dige rechts­handeling is er dan een afspraak. Deze aanvaarding heeft tot gevolg dat tussen man­daatgever en gemandateerde de rechtsverhouding ontstaat, zonder welke de mandaatgever de verantwoordelijkheid voor de uitoefening van de geman­dateerde bevoegdheid niet zou kunnen dragen.
De bepaling is van toepassing indien de gemandateerde niet werkzaam is onder verantwoorde­lijkheid van de mandaatgever, dat wil zeggen niet aan hem ondergeschikt is. Van een dergelijke ondergeschiktheid is volgens de gewone ambtelijke verhoudingen sprake indien de gemandateerde een ambtenaar is in dienst van het mandaatverlenende bestuursorgaan. Het is ook daar­buiten denkbaar dat een bestuursor­gaan ondergeschikt is aan een ander bestuursor­gaan. Hiervan is zeker sprake indien laatstgenoemd bestuur­sorgaan de bevoegdheid bezit zowel algemene als bijzondere aanwij­zingen te geven.
De eis van instemming die in dit artikel is opgenomen behelst geen vormvereiste. In veel gevallen ligt voorafgaand overleg voor de hand. Dit zal veelal uitlopen op schriftelijke instemming, maar van die instemming kan ook blijken uit de uitoefening van het mandaat. Wanneer de gemandateer­de heeft ingestemd met het mandaat, onderwerpt hij zich aan de verplichtin­gen die een gemandateerde ingevolge deze afdeling heeft (bij voorbeeld de inlichtingenplicht); bovendien kan hij in voorkomende gevallen niet meer weigeren het mandaat uit te oefenen. Het stellen van de eis dat de instem­ming schriftelijk wordt gegeven, zoals de VNG in haar advies suggereert, lijkt ons te zwaar. Zeker indien het gaat om mandaat aan een groot aantal gelijke ambten (bij voorbeeld de burgemeesters) leidt een dergelijke eis tot onnodige administratieve belasting.
Uit de hiërarchische verhouding vloeit voort dat ook de instemming van degene onder wiens verantwoordelijkheid de gemandateerde werkzaam is, vereist is; dit om zijn verantwoordelijk­heid voor het functio­neren van de gemandateerde waar te kunnen maken. De gemandateerde moet namelijk van twee kanten aanwijzingen opvolgen: via de mandaatsverhouding met de mandaatgever, en via de hiërar­chische band met zijn eigen bovengeschikte. Dit zal echter in de praktijk van het concrete geval moeten worden opgelost. Met de Raad voor het binnenlands bestuur kan worden opgemerkt, dat mandaatverlening aan ambten van een andere bestuurs­laag (zoals van een minister aan een burgemeester) een uitzonderlijk karakter zou moeten hebben. Dit in verband met de verantwoordelijkheidsrelaties die in de andere bestuurslaag bestaan. Deze mogelijkheid kan echter in de praktijk niet gemist worden.
Indien bij wettelijk voorschrift uitdrukkelijk is voorzien in de mandaatverlening, is de instemming als bedoeld in dit artikel niet meer nodig. Hierin is thans in een tweede lid uitdrukkelijk voorzien. De wetgever heeft dan immers reeds voorzien in de mogelijkheid van de mandaat­verl­ening, zodat deze de gevolgen heeft die deze afdeling aan mandaat ver­bindt. Uit het wettelijke voorschrift zal uiteraard moeten blijken ten aanzien van welke gemandateerden de wetgever mandaat mogelijk heeft willen maken.
In de literatuur wordt voor mandaat aan niet-ondergeschikten wel de aanvullende eis gesteld, dat de gemandateerde bevoegdheid ligt in de sfeer van de normale bevoegdheid van de gemandateerde (H.D. van Wijk/W. Konijnenbelt/R.M. van Male, Hoofdstukken van administra­tief recht, achtste druk, Utrecht 1993, blz. 140). Het is niet noodzakelijk deze eis in de onderhavige afdeling afzonderlijk op te nemen. Voor zover de bevoegdheid buiten die sfeer ligt, staat artikel 1A.1.1.2, eerste lid, reeds aan mandaat in de weg.

Verslag II

7.9 De regering stelt in de toelichting dat in geval van mandaat aan anderen dan onderge­schikten er in plaats van een eenzijdige recht­shandeling een afspraak is. De leden van de SGP-fractie vragen wat het verschil is tussen een afspraak en een overeenkomst. Is hier niet sprake van een (publiekrechtelijke) over­eenkomst en past dit dan wel in een regeling van mandaat? Deze leden vragen de regering ten principale in te gaan op de vraag naar de wenselijk­heid van mandaat aan anderen dan ondergeschikten. Hoe kan dit worden gezien in verhouding tot de (privaatrech­te­lijke) volmachtsregeling?
De leden van de SGP-­fractie vragen de rege­ring in dit verband ook nader in te gaan op de figuur van mandaat aan leden van collegi­ale bestuursorganen. Kan hier sprake zijn van mandaat? Welke gevolgen heeft toepassing van mandaat voor het principe van collegiaal bestuur?
7.10 De regering acht het niet nodig voor mandaat aan niet-ondergeschikten de aanvul­lende eis te stellen dat de gemandateerde bevoegdheid ligt in de sfeer van de normale bevoegdheid van de gemandateerde. Volgens de regering staat artikel 1A.1.1.2, eerste lid, reeds aan mandaat van een bevoegdheid buiten die sfeer in de weg. De leden van de SGP-fractie vragen echter of aan artikel 1A­.1.­1.2, eerste lid, inderdaad die betekenis kan worden toegekend. Deze bepaling ziet im­mers op de aard van de te mandateren be­voegdheid als zodanig en niet zozeer op «de sfeer van de normale bevoegdheid van de gemandateerde»?
7.11 Wat is overigens in termen van onder­geschikten en niet-ondergeschikten de positie van politiechefs ten opzichte van de burge­meester?
7.12 De specifieke aard van de rechtsverhou­ding tussen mandaatverlener en de niet-on­dergeschikte gemandateerde vraagt naar het oordeel van de leden van de GPV-fractie om een schriftelijke instemming van de gemanda­teerde met het mandaat. Mede gelet op de commentaren van de Raad van State en van de VNG vragen deze leden de regering uit­een te zetten waarom de eventuele admini­stratieve belasting zwaarder zou moeten wegen dan de met de schriftelijke instemming versterkte rechtszekerheid inzake aansprake­lijkheidsvraagstuk­ken.

Nota naar aanleiding van het verslag II

7.9 Mandaat aan ondergeschikten is steeds een eenzijdige (publiekrechtelijke) rechtshan­deling. Mandaat aan niet- ondergeschikten is – met uitzondering van de situatie waarin bij wettelijk voorschrift in mandaat is voorzien – alleen mogelijk indien de ander het mandaat ook aanvaardt: wilsovereenstemming is ver­eist en dat impliceert een afspraak of in de terminologie van het BW een overeenkomst. De regeling in de Awb heeft tot doel duide­lijk vast te leggen dat indien mandaat aan een niet-ondergeschikte wordt verleend, door de aanvaarding van het mandaat enerzijds een rechtsverhouding ontstaat zonder welke de mandaatgever de verantwoordelijkheid voor de uitoefening van de gemandateerde be­voegdheid niet zou kunnen dragen en ander­zijds de gemandateerde zich onderwerpt aan de verplichtingen voor de gemandateerde in de Awb. Om wille van de duidelijkheid en zekerheid behoort een dergelijke aanvaarding naar onze mening in de regeling van mandaat aan niet-ondergeschikten in de Awb te wor­den opgenomen.
Hoewel mandaat aan niet-onderge­schikten in het bestuursrecht een minder gebruikelijke figuur is, kan het in de praktijk niet gemist worden worden, met name bij de (admini­stratieve) uitvoering van wettelijke regelin­gen. Zo voert de Stichting Administra­tie Indonesische Pensioenen verschillende Indi­sche pensioenregelingen uit namens de Mi­nister van Binnenlandse Zaken, die inge­volge deze regelingen is belast met de uitvoe­ring van de regeling. De Minister blijft volle­dig verantwoordelijk voor deze uitvoering. Gelet op deze verantwoordelijkheid van de mandaatverlener zal deze er wel voor zorg­dragen dat een goede en verantwoorde uit­voering van de in mandaat te verrichten taken verzekerd is. Daarnaast geldt artikel 1A.1.1.2, waarin de beperking voor het verlenen van mandaat is geregeld, ook in deze situatie onverkort. In dit licht zijn wij van mening dat het verlenen van mandaat aan niet-ondergeschik­ten verant­woord kan zijn en geen bezwaren behoeft op te leveren, ook niet gezien in de verhouding tot de privaat­rechtelijke volmachtsverhou­ding. Mandaat is zoals in de memorie van toelichting is aange­geven te beschouwen als de publiekrechtelij­ke tegenhanger van de volmacht uit het pri­vaatrecht. Tussen man­daat en volmacht zijn de nodige verschillen die alle voortkomen uit het feit dat volmacht rechtshandelingen be­treft die het vermogen van de volmachtgever raken, terwijl mandaat ziet op de uitoefening van bestuursbevoegdheid.
Het opdragen van de uitoefening van bevoegdheden van een collegiaal bestuur aan leden van het college heeft een uitdrukkelijke grondslag in de Gemeentewet (art. 168), de Provinciewet (art. 166) en de Waterschaps­wet (art. 88). Het gaat hier om een bijzonde­re vorm van mandaatverlening, te weten mandaatverlening aan individuele leden van het college die ten opzichte van het college niet in een ondergeschiktheidspositie verke­ren. Indien een bevoegdheid wordt gemanda­teerd aan een of meer wethouders blijft de verantwoordelijkheid voor de uitoefening van de bevoegdheid berusten bij het college.
7.10 Uit artikel 1A.1.1.2, eerste lid, vloeit voort dat mandaat niet wordt verleend indien de aard van de te mandateren bevoegdheid zich tegen de mandaatverlening verzet. Dit bete­kent dat niet alleen nagegaan moet wor­den of de aard van de mandateren bevoegd­heid zich tegen mandaatverlening verzet maar ook of mandaatverlening van de betreffende be­voegdheid in die concrete situatie strijdig zou zijn met de aard van de te mandateren be­voegdheid. Daarbij moet wel degelijk worden nagegaan of de betrokken taken wel op de daarbij behorende ver­antwoorde wijze kun­nen worden uitgevoerd. Bij een dergelijke toets zal worden nagegaan of de uit te voeren taak zodanig past bij de normale bevoegdheid van de gemandateer­de dat een verantwoorde uitvoering van de te mandate­ren taken is verzekerd. 
7.11 Een korpschef verricht blijkens de Politiewet 1993 twee taken onder verant­woorde­lijkheid van de burgemeester. Inge­volge artikel 24 van de Politiewet 1993, wordt de burge­meester/korpsbeheerder voor wat be­treft het beheer bijgestaan door de korpschef. Blijkens artikel 2, in samenhang met artikel 12, van de Politiewet 1993 staat de politie – en daarmee de korpschef – onder gezag van de burgemeester als opgetreden wordt ter handhaving van de openbare orde en ter uitvoering van de hulp­verleningstaak. Gezien het feit dat de korps­chef voor deze twee taken werkzaam is onder verantwoorde­lijkheid van de burgemees­ter/bevoegd gezag en de burgemeester/korps­beheerder, is er bij mandaatverlening in het kader van die taken geen instemming op grond van artikel 1A.1.­1.4, eerste lid, nodig.
7.12 Zoals in het antwoord bij artikel 1A.1­.1.4 is aangegeven is de eis van instem­ming nodig om de rechtsverhouding tussen de mandaatgever en de niet-ondergeschikte gemandateerde te doen ontstaan. In veel gevallen zal voorafgaand overleg zijn ge­pleegd, veelal uitmondend in een schriftelijke instemming. Van die instemming kan echter ook blijken uit de uitoefening van het man­daat. De eis van schriftelijke instemming lijkt ons niet alleen te zwaar vanwege de admini­stratieve belasting, maar is ook niet nodig voor een goed zicht op verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid: deze berust steeds bij de mandaatgever.

Handelingen II

De heer Van den Berg (SGP, p. 3639): Dan is er nog het punt van het mandaat aan niet-ondergeschikten. De regering is daar in de schriftelijke voorbereiding uitgebreid op ingegaan, maar zij wil dit niet uitsluiten. Wij hebben toch de nodige reserves. Kan het mandaat aan niet ondergeschikten als figuur niet gemist worden? Wij vinden het een oneigenlijke eend in de bijt.
De heer Schutte (GPV, p. 3644): Er is nog onvoldoende duidelijk­heid omtrent de procedure rond de beëindiging van het mandaat aan een mandataris die niet werkzaam is onder de verantwoordelijkheid van de mandans. Artikel 1A.1.1.8 van de Algemene wet bestuursrecht geeft de mandaatgever de mogelijkheid om het mandaat te allen tijde te beëindigen. Artikel 1A.1.1.4 verlangt de instemming van de gemanda­teerde die niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van de mandaatgever. Betekent de verleende instemming met het mandaat door de gemandateerde een instemming voor het leven? Wat verzet zich ertegen om de gemanda­teerde net als de mandaatgever een recht op beëindiging te geven? Wat gebeurt er indien de gemandateerde komt te overlijden?
De heer Scheltema (p. 3666): Ik wil nog even terugkomen op het mandaat aan niet ondergeschik­ten, waarvan de heer Van den Berg heeft gevraagd of het nuttig is dat überhaupt te regelen. In beginsel is het toch bepaald wel nuttig om het te regelen. Hoewel mandaat in individuele gevallen in die situaties niet zoveel voorkomt, is het toch bepaald niet ongebruike­lijk dat in meer algemene zin mandaat aan niet ondergeschikten wordt verleend. Die mandaatverlening vervult in de praktijk kennelijk een behoefte; er is dus geen reden om die regeling niet op te nemen.
De heer Schutte heeft hierover nog vragen gesteld, met name in verband met de beëindiging van het mandaat in die gevallen. Voor mandaat aan niet ondergeschikten houdt de regeling in dat degene die het mandaat krijgt, daarmee instemming moet betuigen. De heer Schutte vroeg of dat instemming voor het leven of voor een eindige periode is. Hij vroeg verder of dat niet nader moet worden geregeld.
Voorzitter! Ik denk dat het van de omstandigheden afhangt op welk moment het mandaat beëindigd kan worden. Ligt er bijvoorbeeld een overeenkomst aan die mandaat­verlening ten grondslag, dan kan het zijn dat in die overeenkomst geregeld is hoe lang dat mandaat duurt. Er zijn wel bepaalde gevallen waarin een bepaalde beschikking­verlening aan een niet onderge­schikte organisatie wordt opgedra­gen, wat soms met mandaat gepaard gaat. Als dat het geval is, ligt het niet voor hand dat die organisatie van de ene op de andere dag kan zeggen: we houden ermee op. Dan ontstaat er immers een probleem. Het hangt dus toch een beetje van de onderlig­gende situatie af of het kan.
Eenvoudiger te beantwoorden lijkt mij de vraag, wat er moet gebeuren als degene die een mandaat heeft gekregen, overleden is. Dan gaat het dus niet om een organisatie, maar om een persoon aan wie het mandaat is verleend. In dat geval houdt het mandaat vanzelf op. Op zichzelf kan dat lastig zijn, maar de mandaatgever heeft altijd de bevoegdheid behouden, dus als degene aan wie het mandaat verleend is, overlijdt, blijft alleen de mandaatgever over als de bevoegde. Maar dat is geen ingewikkelde situatie.