10.1.3 Attributie (artt. 10:22-10:23)

Afdeling 10.1.3 Attributie

Deze afdeling is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).

Advies RvS

28. Over artikel 10.1.3.1 maakt de Raad de volgende opmerkingen.
a. Het voorgestelde artikel 10.1.3.1, eerste lid, geeft het bestuursorgaan onder welks verantwoordelijkheid een «attributaris» werkzaam is, de bevoegdheid om niet alleen algemene instructies te geven maar ook instructies per geval. Die regeling is in overeenstemming met de thans algemeen aanvaarde opvatting inzake het geldende recht.
De Raad meent echter dat er reden is de zaken voor de toekomst anders te regelen. Terzijde merkt hij op dat de thans als heersend te beschouwen opvatting ook niet geheel onomstreden is.[1]
De Awb kent straks drie rechtsfiguren inzake bevoegdheids «verkrijging»: mandaat (opdracht, vertegenwoordiging), delegatie (overdracht) en straks ook attributie (originaire toekenning van een nieuwe bevoegdheid). In die volgorde wordt de betrokken bevoegdheid steeds meer een «eigen» bevoegdheid van het nieuw bevoegde bestuursorgaan. Mandaat levert in feite geen echte eigen bevoegdheid op, maar betreft het uitoefenen van een bevoegdheid die rechtens bij de mandaatgever is gebleven. Delegatie wel, maar het delegerende bestuursorgaan kan de delegatie op elk moment ongedaan maken. Attributie levert een echte eigen bevoegdheid op, die alleen door de betrokken wettelijke regeling ongedaan kan worden gemaakt, niet door het bestuursorgaan onder welks verantwoordelijkheid de «attributaris» werkt. Bij mandaat zijn algemene en bijzondere instructies mogelijk. Bij delegatie zijn alleen instructies in de vorm van beleidsregels mogelijk; bijzondere instructies zijn dus uitgesloten. Tegen deze achtergrond acht de Raad het ongerijmd dat in geval van attributie wèl instructies per geval mogelijk zouden zijn. Wordt een dergelijke verhouding tussen verantwoordelijk bestuursorgaan en eventuele «attributaris», één met instructiebevoegdheid per geval, bij een bepaalde vorm van attributie aan een ondergeschikte wenselijk geacht, dan verdient het de voorkeur de betrokken besluitbevoegdheid aan het verantwoordelijke bestuursorgaan toe te kennen; dit kan de bevoegdheid vervolgens desgewenst mandateren, eventueel onder het instellen van een agentschap. Dat is in veel gevallen thans ook de praktijk. Intussen moet er rekening mee worden gehouden dat bij de thans bestaande wettelijke gevallen van attributie aan ondergeschikten is uitgegaan van het bestaan van instructiebevoegdheid ook voor concrete gevallen. Daarom beveelt de Raad per saldo aan in artikel 10.1.3.1 de instructiebevoegdheid van het verantwoordelijke bestuursorgaan, net als bij delegatie, te beperken tot de bevoegdheid om beleidsregels vast te stellen, maar tevens te voorzien in de mogelijkheid om bij bijzondere wet een verdergaande instructiebevoegdheid in het leven te roepen. Bij de aanpassingswetgeving die nodig zal zijn ter invoering van de vierde tranche kan dan worden bezien in welke gevallen van deze mogelijkheid gebruik moet worden gemaakt. Tevens beveelt de Raad aan in artikel 10.1.3.1 te bepalen dat de uitsluitend beleidsregelbevoegdheid alleen geldt voor attributie bij wettelijk voorschift. Daarmee komt de bijzondere figuur van artikel 8.13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wet milieubeheer[2]– waarvan niet zonder meer duidelijk is of de toekenning van een nadere-eis bevoegdheid moet worden beschouwd als attributie dan wel als delegatie – buiten het bereik van de bepaling te vallen.
b. De voorgestelde formulering van het eerste lid («de bevoegdheid tot het nemen van besluiten») kan de indruk wekken dat ook de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften zou kunnen worden geattribueerd aan een ondergeschikte. Dat acht de Raad niet gewenst.[3] Daarom adviseert hij het woord «besluiten» te vervangen door: beschikkingen. Om te voorkomen dat die indruk langs de weg van artikel 10.1.3.3 alsnog zou worden gewekt, zou daar het woord «besluiten» niet moeten worden vervangen door «(het nemen van) beschikkingen».
29. Voor redactionele kanttekeningen verwijst de Raad naar de bij het advies behorende bijlage 1.

Nader rapport

28 In zijn advies stelt de Raad dat de voorgestelde regeling in overeenstemming is met de thans algemeen aanvaarde opvatting inzake het geldende recht voor attributie aan ondergeschikten. De Raad meent echter dat er reden is de zaken voor de toekomst anders te regelen. Wij zijn het op dit punt niet met de Raad eens.
De Raad stelt terecht dat bij een vergelijking van mandaat, delegatie en attributie deze bevoegdheidsverkrijgende rechtsfiguren in deze volgorde steeds meer een «eigen» bevoegdheid verschaffen aan de nieuw bevoegde bestuursorganen. De conclusie die de Raad daaruit trekt – namelijk dat de hoofdregel bij attributie net als bij delegatie zou moeten zijn dat bijzondere instructies zijn uitgesloten – miskent de beperkte strekking van de voorgestelde regeling. In het wetsvoorstel wordt uitsluitend een regeling gegeven voor die gevallen waarin de wetgever een bevoegdheid heeft geattribueerd aan personen of colleges die onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzaam zijn. Zoals de Raad terecht vaststelt geldt voor die gevallen volgens de heersende leer juist de hoofdregel dat de ondergeschiktheidsverhouding prevaleert en dat dus zowel algemene als bijzondere instructies mogelijk zijn. Met deze regeling wordt tegemoet gekomen aan een wens van de Tweede Kamer en wordt het desbetreffende leerstuk gecodificeerd. Overigens zijn wij het met de Raad eens dat in het algemeen mandaat de meest geschikte vorm is voor de verdeling van bevoegdheden binnen een hiërarchische organisatie. De aanbeveling die de Raad tevens doet om in de formulering van artikel 10.1.3.1 tot uitdrukking te brengen dat het bij attributie gaat om de toedeling van een bevoegdheid bij wettelijk voorschrift, hebben wij overgenomen. b. De Raad wijst erop dat de voorgestelde formulering van artikel 10.1.3.1, eerste lid, de indruk kan wekken dat ook de bevoegdheid tot het stellen van algemeen verbindende voorschriften aan ondergeschikten kan worden geattribueerd. Wij zijn met de Raad van mening dat het niet wenselijk is dat de wetgever aan een ondergeschikte de bevoegdheid zou toekennen tot het stellen van algemeen verbindende voorschriften. Mocht de wetgever daar in een bepaald geval echter anders over denken, dan kan noch de voorgestelde formulering, noch de door de Raad aangedragen formulering hem daarvan weerhouden. Wij zien daarom geen reden de door de Raad voorgestelde formulering over te nemen. Naar aanleiding van de redactionele kanttekeningen van de Raad merken wij het volgende op:
• De eerste kanttekening is niet overgenomen, omdat de Woordenlijst Nederlandse taal («het Groene Boekje») thans nog slechts de spelling «voorzover» kent. Het is gebruik om bij wijziging van een wet de geldende spelling te volgen, ook als oudere delen van die wet nog een andere spelling volgen.
• Het advies van de Raad de term «geldsom» in artikel 4.4.4.1 (thans: artikel 4.4.4.2.1) te vervangen door «geldschuld»is niet overgenomen omdat de term «geldsom» in dit voorschrift beter aansluit bij de terminologie van dit wetsvoorstel waar telkens gesproken wordt van een verplichting tot betaling van een geldsom dan wel de voldoening van een geldschuld.
• Het advies van de Raad om in artikel 4.4.1.10, eerste lid, «wederpartij» te vervangen door «schuldenaar» is eveneens niet overgenomen teneinde het misverstand te vermijden als zou het bestuursorgaan bevoegd zijn uitstel aan zichzelf – als schuldenaar – te verlenen.
• Het advies van de Raad om in artikel 4.4.4.2 (thans artikel 4.4.4.1.1), eerste lid, de zinsnede «Het bestuursorgaan maant de schuldenaar» te vervangen door: «Alvorens een dwangbevel uit te vaardigen maant het bestuursorgaan de schuldenaar», is niet opgevolgd, omdat de aanmaning van artikel 4.4.4.2 (thans artikel 4.4.4.1.1) ook kan plaatsvinden ingeval de invordering niet met behulp van een dwangbevel geschiedt.
• Het advies van de Raad om artikel 4.4.4.4 (thans artikel 4.4.4.2.2) direct na artikel 4.4.4.1 (thans artikel 4.4.4.2.1) te plaatsen is op andere wijze opgevolgd; afdeling 4.4.4 is gesplitst in twee paragrafen en artikel 4.4.4.1 (thans artikel 4.4.4.2.1) is verplaatst.
• De laatste kanttekening is niet overgenomen, omdat daartoe geen aanleiding is. De overige kanttekeningen zijn overgenomen.

Memorie van toelichting

[29 702, p. 155 t/m 161]

1. Algemeen
Attributie is het bij wettelijk voorschrift in het leven roepen en toedelen van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Attributie kan betrekking hebben op bevoegdheden tot regelgeving en bestuur, maar ook op de bevoegdheid tot feitelijk handelen.
Attributie onderscheidt zich van delegatie, doordat bij attributie door de wetgever een nog niet bestaande bevoegdheid in het leven wordt geroepen en toegedeeld, terwijl bij delegatie door een bestuursorgaan een reeds bestaande bevoegdheid wordt overgedragen. Beide, attributie en delegatie, onderscheiden zich van mandaat, doordat in het laatste geval geen bevoegdheid wordt toegedeeld of overgedragen, maar een bevoegdheid wordt uitgeoefend in naam van het bestuursorgaan dat deze bevoegdheid juridisch bezit. Bij attributie en delegatie wordt – anders dan bij mandaat – de toegedeelde respectievelijk overgedragen bevoegdheid op eigen naam uitgeoefend.
De Algemene wet bestuursrecht kent wel bepalingen over mandaat en delegatie, maar nog niet over attributie. Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel voor de derde tranche, waarin de regeling van mandaat en delegatie was opgenomen, werd vanuit de Tweede Kamer gewezen op de wenselijkheid een regeling met betrekking tot attributie van bestuursbevoegdheden aan ondergeschikten in titel 10.1 op te nemen. Dit mede in verband met het verbod van delegatie aan ondergeschikten van artikel 10:14 (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 4, blz. 37–38). In reactie daarop heeft de regering aangegeven dat er weliswaar op het eerste gezicht alle aanleiding is met name het vraagstuk van attributie aan ondergeschikten te regelen, maar dat er in het belang van de voortgang van de derde tranche van werd afgezien bij die gelegenheid voorstellen voor een dergelijke regeling te doen (Kamerstukken II 1994/95, 23 700, nr. 5, blz. 83–84). Zoals hieronder meer uitgebreid zal worden aangegeven, moet de conclusie thans luiden dat een regeling van attributie, meer in het bijzonder van attributie aan een persoon of college, werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, mogelijk en wenselijk is.
De regeling heeft een beperkte strekking. Anders dan bij mandaat of delegatie bestaat er geen aanleiding voor bepalingen over grondslag voor en anderszins mogelijkheden tot het attribueren van bevoegdheden. Zij heeft uitsluitend betrekking op attributie aan personen of colleges die onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzaam zijn, omdat op dat punt sprake is van een knelpunt dat door de wetgever in de Algemene wet bestuursrecht kan en moet worden opgelost. Voor een meer algemene regeling over de toedeling van bestuursbevoegdheden ontbreekt de noodzaak. Voor de duidelijkheid wordt opgemerkt dat de regeling onverlet laat dat attributie kan geschieden aan een instelling of organisatie zoals bijvoorbeeld het geval is bij het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en de Sociale Verzekeringsbank.

2. Attributie aan een persoon of college, werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan
In de regel heeft een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, geen eigen bestuursbevoegdheden. Indien een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, bevoegdheden uitoefent, gebeurt dit doorgaans opgrond van mandaat, waarbij de bevoegdheid en de verantwoordelijkheid bij het bestuursorgaan blijven berusten. Mandaat is in het algemeen de meest geschikte vorm van spreiding van bevoegdheid binnen hiërarchische organisaties.
De wetgever heeft er niettemin in diverse gevallen voor gekozen om bevoegdheden te spreiden door middel van attributie aan ondergeschikten, bijvoorbeeld om wettelijk te garanderen dat de uitoefening van een bevoegdheid geografisch wordt gespreid, dat een speciaal daarvoor opgerichte of anderszins geschikte dienst met de uitoefening wordt belast, dan wel dat degene die de betrokken bevoegdheid uitoefent, aan bijzondere wettelijke eisen van bekwaamheid (opleiding, ervaring) voldoet. Deze spreiding is bij mandaat niet gegarandeerd, omdat het daar in beginsel aan de top van de bestuurlijke organisatie wordt overgelaten door wie de bevoegdheid wordt uitgeoefend.
De vraag of attributie aan ondergeschikten in een concreet geval is toegelaten, leent zich niet voor beantwoording in een algemene regeling als de Awb. De grondslag van de attributie zal – evenals in alle andere gevallen waarin bevoegdheden worden geattribueerd– moeten worden gevonden in de toepasselijke bijzondere regeling.
Een bekend voorbeeld van attributie van bestuursbevoegdheden aan ondergeschikten is de toekenning van deze bevoegdheden aan ambtenaren van gedeconcentreerde rijksdiensten, zoals in artikel 11 Algemene wet inzake rijksbelastingen, dat aan de inspecteur de bevoegdheid tot het vaststellen van belastingaanslagen toekent, en artikel 27 juncto artikel 29, tweede lid, Wet op de Ruimtelijke Ordening, waarin aan de inspecteurs van de ruimtelijke ordening de bevoegdheid is verleend om bedenkingen tegen een bestemmingsplan in te brengen. Een ander voorbeeld betreft de aanwijzing van toezichthouders bij wettelijk voorschrift, waarop de artikelen 5:11 e.v. Awb zien (bijvoorbeeld de Algemene Inspectiedienst, de Belastingdienst/FIOD-ECD en de Onderwijsinspectie).
Naast deze, in de discussie regelmatig terugkerende, gevallen kunnen bijvoorbeeld ook de hoofden van diplomatieke of consulaire posten genoemd worden. Op grond van artikel 26, derde lid, respectievelijk artikel 40, zesde lid, Paspoortwet zijn de bevoegdheden tot het in ontvangst nemen van aanvragen voor en het verstrekken van reisdocumenten in het buitenland aan hen geattribueerd.
Als voorbeeld van attributie van de bevoegdheid tot feitelijk handelen aan personen en colleges, werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, kan onder andere worden gewezen op de bevoegdheid om geweld te gebruiken, toegedeeld aan politieambtenaren (artikel 8, eerste lid, Politiewet). Een ander voorbeeld is de attributie aan Rijkswaterstaat van de uitoefening van onder meer het oppertoezicht over de waterstaat, aanleg, beheer en onderhoud van werken en het verzamelen van gegevens over de waterstaatkundige toestand van het land (artikel 2 Organiek Besluit Rijkswaterstaat).

3. Politieke verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan
Politieke verantwoordelijkheid voor de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid bestaat voorzover het orgaan dat verantwoordingsplichtig is, de uitoefening van die bevoegdheid rechtens kan beïnvloeden. Zie hieromtrent de conclusies van het rapport Steekhoudend ministerschap van de Eerste Externe commissie ministeriële verantwoordelijkheid (Commissie-Scheltema) die door parlement en regering zijn overgenomen (Steekhoudend ministerschap. Betekenis en toepassing van de ministeriële verantwoordelijkheid, Kamerstukken II 1992/93, 21 427, nr. 41, blz. 24; motie-Jurgens c.s., Kamerstukken II 1993/94, 21 427, nr. 69).
In het voorgaande is erop gewezen dat degene aan wie een bevoegdheid is geattribueerd deze bevoegdheid op eigen naam uitoefent. De vraag rijst (vgl. artikel 10:1, 10:2 en 10:13) of zij ook wordt uitgeoefend onder verantwoordelijkheid van degene aan wie zij is geattribueerd, indien deze laatste ondergeschikt is aan een (ander) bestuursorgaan. Heeft de attributie zodanige gevolgen voor de juridische zeggenschap van het bovengeschikte bestuursorgaan over de betrokken bevoegdheid, dat zijn externe verantwoordelijkheid daarmee wordt verminderd? Anders gezegd, doorbreekt attributie de ondergeschiktheidsrelatie, hetgeen van de (voormalig) ondergeschikte een zelfstandig bestuursorgaan zou maken? Of doet de attributie geen afbreuk aan bestaande ondergeschiktheidsrelaties en blijft de (politieke) verantwoordelijkheid van het hiërarchisch bovengeschikte bestuursorgaan volledig in stand? Voorop moet worden gesteld dat de formele wetgever de gevolgen van attributie aan ondergeschikten kan regelen. Hij kan derhalve expliciet bepalen of anderszins laten blijken dat de ondergeschiktheid gehandhaafd blijft, ook voor de uitoefening van de geattribueerde bevoegdheid, (zoals bijvoorbeeld is gebeurd in de Mededingingswet ten aanzien van de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit), maar in theorie kan hij ook het tegendeel bepalen.
De wetgever laat echter bij attributie van bevoegdheden aan een ambtenaar dikwijls na om dit punt uitdrukkelijk te regelen. Het gevolg daarvan is dat daardoor onzekerheid zou kunnen ontstaan of hij met die attributie het gewone staatsrechtelijke patroon heeft willen doorbreken, dan wel een dergelijke afwijking niet heeft gewenst. Dit leidt regelmatig tot problemen. Met name de implicaties van bevoegdheidstoedelingen aan inspecteurs der belastingen en ambtenaren van het openbaar ministerie hebben tot politieke en wetenschappelijke discussie geleid. In 1985 hield de Tweede Kamer een hoorzitting naar aanleiding van een beslissing van de Staatssecretaris van Financiën, waarbij deze inzake een bepaalde belastingaanslag een aanwijzing aan de inspecteur had gegeven. De juridische verhouding tussen de Minister van Justitie en het openbaar ministerie terzake van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, overigens door artikel 1:6 van de werking van de Awb uitgezonderd, is ook bij diverse gelegenheden voorwerp van debat geweest. Deze verhouding werd beheerst door artikel 5 (oud) van de Wet op de rechterlijke organisatie en is bij de wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie in het kader van de reorganisatie van het openbaar ministerie weer bevestigd in artikel 127 van de gewijzigde Wet op de rechterlijke organisatie.
Het enerzijds bestaan van een zelfstandige, geattribueerde bevoegdheid bij een ambtenaar, en anderzijds de ondergeschiktheidsrelatie waarin deze ambtenaar verkeert, maakt het – mede gezien de hierboven geschetste politieke verantwoordelijkheid – noodzakelijk om de gevolgen van de attributie te regelen voor de verhouding tussen het bestuursorgaan en de persoon of het college, dat onder diens verantwoordelijkheid werkzaam is. Indien een bevoegdheid aan zo’n persoon of college is geattribueerd, kan het bestuursorgaan deze bevoegdheid uiteraard niet zelf uitoefenen. De wetgever heeft de bevoegdheid immers niet aan het bestuursorgaan maar aan een ander toegedeeld. Bovendien wordt de betrokkene voor de uitoefening van de toegedeelde bevoegdheden zelf bestuursorgaan.

4. Doel van deze regeling
De strekking van de voorgestelde afdeling is om buiten twijfel te stellen dat bij attributie van een bevoegdheid aan een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een ander bestuursorgaan, het gewone staatsrechtelijke patroon niet wordt doorbroken. Het feit dat de onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame betrokkene naar buiten toe de bevoegdheid op eigen naam uitoefent, laat de bestaande relatie tot het bovengeschikte bestuursorgaan onverlet. De bevoegdheid van de minister, het college van burgemeester en wethouders of een ander verantwoordelijk orgaan om per geval of in het algemeen instructies te geven, blijft derhalve ook voor de toegedeelde bevoegdheid bestaan.
Deze keuze sluit aan bij de heersende opvatting in de bestuursrechtelijke literatuur. De commissie inzake algemene bepalingen van administratief recht heeft in de in 1984 uitgebrachte vijfde druk van het Rapport Algemene bepalingen van administratief recht (Abar) het standpunt ingenomen, dat de keuze voor attributie van bepaalde bestuursbevoegdheden aan een ambtenaar (in plaats van mandaat) in beginsel slechts impliceert dat de betrokken ambtenaar bij het nemen van zijn beslissingen op eigen naam kan optreden. Het zou, aldus de commissie, te ver gaan uit die keuze af te leiden dat voor die ambtenaar het gezag van het bestuursorgaan waaraan hij ondergeschikt is, niet meer geldt en dat hij niet meer gebonden is aan instructies van dat bestuursorgaan. De commissie concludeert: «Indien bij wettelijk voorschrift aan een ambtenaar de bevoegdheid is toegekend een bepaalde beschikking te geven, volgt daaruit niet dat het bestuursorgaan waaraan hij ondergeschikt is, hem terzake van de uitoefening van die bevoegdheid geen (algemene of bijzondere) instructies zou kunnen geven» ( Rapport Abar, vijfde druk, Alphen aan den Rijn 1984 blz. 17. Vgl. ook P.J. Oud, Het constitutioneel recht van het Koninkrijk der Nederlanden. Deel II, tweede druk, Zwolle 1970 blz. 430).
Deze opvatting – voorheen nog wel aangevochten (met name door F.A.M. Stroink, Het leerstuk der deconcentratie, diss. Utrecht 1978, blz. 154–155, alsmede door P. de Haan en H.J. de Ru in hun adviezen aan de Federatie van verenigingen van inspecteurs en adjunct-inspecteurs van ’s Rijks belastingen, Delft/Amsterdam 1985) – wordt thans vrij algemeen onderschreven (zie o.a. H.G. Lubberdink, De betekenis van de ministeriële verantwoordelijkheid voor de organisatie van het openbaar bestuur, diss. RUG 1982, blz. 43–78; idem, Moet attributie in de Awb worden geregeld?, in: M. Herweijer, K.F. Schuiling, H.B. Winter (red.), In wederkerigheid (Scheltema-bundel), Deventer 1997, blz. 337–345; H.G. Warmelink, Ministeriële verantwoordelijkheid voor ambtelijk handelen, in: D.J. Elzinga (red.), Ministeriële verantwoordelijkheid in Nederland, Zwolle 1994, blz. 103–115 en H.G. Warmelink, Het gezag van de minister staat voorop; dat spreekt vanzelf! NJB 1998, blz. 1343; D.J. Elzinga, Een volle ministeriële verantwoordelijkheid voor het Openbaar Ministerie, NJB 1994, blz. 529–537; Van der Pot-Donner, Handboek van het Nederlandse staatsrecht, veertiende druk, bewerkt door L. Prakke, J.L. de Reede en G.J.M. van Wissen. Zwolle 2001 blz. 522–523; P. de Haan, Th.G. Drupsteen en R. Fernhout, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat,deel 1, vijfde druk, Deventer 2001 blz. 245–246; P. Nicolaï e.a., Bestuursrecht, zesde druk, Amsterdam 1997 blz. 104; H.D. van Wijk, Hoofdstukken van bestuursrecht, twaalfde druk, bewerkt door W. Konijnenbelt en R.M. van Male, ’s-Gravenhage 2002, blz. 110; M.M. den Boer, Zelfstandige bestuursorganen uit de zelfkant van de democratie? Preadvies VAR 1997, VAR-geschrift nr. 118, Alphen aan den Rijn 1997 blz. 143). Zij wordt ook in de jurisprudentie gevolgd: zie met name HR 28 oktober 1980, NJ 1981, 172 (Krijgstucht ondermijnend affiche). Zij vormt de centrale achterliggende gedachte van de voorgestelde afdeling 10.1.3. Hetgeen daarin wordt geregeld, heeft geen ruimere strekking dan implementatie van deze visie, te weten bepalingen over de instructiebevoegdheid en de inlichtingenplicht.

5. De instructiebevoegdheid
In de hier voorgestelde regeling wordt vastgelegd, dat de ondergeschiktheidsrelatie door de attributie aan de ondergeschikte niet wordt doorbroken. Dit geschiedt door de bevoegdheid tot het geven van instructies ondubbelzinnig vast te leggen in de Awb. Het gaat daarbij zowel om algemene instructies als om instructies voor een enkel geval. Het bestuursorgaan heeft daarmee alle mogelijkheden tot sturing inzake de uitoefening van een geattribueerde bevoegdheid door een persoon of college, onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam. De sturingsmogelijkheden bestaan zowel ten aanzien van het beleid (zoals door middel van interne instructies van algemene aard of beleidsregels) als met betrekking tot individuele gevallen (door middel van instructies in concrete situaties). Hierdoor is het bestuursorgaan, onder wiens verantwoordelijkheid de bevoegdheid wordt uitgeoefend, tevens in staat de rechtseenheid en de rechtsgelijkheid te bewaken.
Zoals gezegd kunnen – evenals dat bij mandaat het geval is – de instructies, indien zij algemeen van aard zijn, worden neergelegd in beleidsregels (art. 4:81, eerste lid, Awb). Op de vraag, wanneer dat wenselijk is, alsmede voor de vraag, wanneer precies van een beleidsregel in de zin van de Awb kan worden gesproken, is reeds uitgebreid ingegaan tijdens de parlementaire behandeling van de derde tranche Awb.

6. Inlichtingenplicht
Een ambtenaar is op grond van zijn ondergeschiktheidsrelatie tot het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid hij werkt, ipso facto verplicht aan dit bestuursorgaan op diens verzoek de gevraagde inlichtingen te verstrekken. Evenals dat bij de instructiebevoegdheid het geval is, achten wij het gewenst, de inlichtingenplicht in het kader van de regeling inzake attributie uitdrukkelijk in deze afdeling vast te leggen.
In ons staatsbestel geldt als richtsnoer dat de algemeen vertegenwoordigende organen, om hun wetgevende en controlerende taak te kunnen waarmaken, moeten kunnen beschikken over in beginsel alle informatie betreffende het handelen van personen en colleges binnen het (relevante deel van het) openbaar bestuur. Zij verkrijgen deze informatie in het algemeen via de inlichtingenplicht van de politiek verantwoordelijke organen.
Deze laatsten moeten dan ook op hun beurt kunnen beschikken over de relevante informatie. Deze gedachte ligt ten grondslag aan de inlichtingenplicht zoals die voortvloeit uit de ambtelijke rechtspositie, de inlichtingenplicht van artikel 10:6, tweede lid, Awb (mandaat), en 10:16, tweede lid, Awb (delegatie) en het voorschrift van aanwijzing 124t van de Aanwijzingen voor de regelgeving, ingevolge welke in de instellingswet van een zelfstandig bestuursorgaan moet worden bepaald, dat het orgaan desgevraagd de minister de voor de uitoefening van zijn taak benodigde inlichtingen verstrekt. De inlichtingenplicht is tevens een noodzakelijke voorwaarde voor een adequate uitoefening van de instructiebevoegdheid jegens de ondergeschikte.
Het is daarom van belang, dat de wetgever ondubbelzinnig uitspreekt dat de inlichtingenplicht ook bij attributie aan ondergeschikten niet wordt doorbroken. De onderhavige afdeling voorziet daarin. Daarmee wordt onderstreept dat de betrokkene – ook op het terrein waarop hij met openbaar gezag is bekleed – zich niet kan onttrekken aan de relatie waarin hij staat tot het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid hij werkzaam is. Eerder werd al gewezen op de inlichtingenplicht van artikel 10:6 en 10:16 Awb. Een aanvullend argument voor opneming van een bepaling over de inlichtingenplicht in afdeling 10.1.3 is, dat op die manier een ongewenste a contrario-redenering wordt voorkomen.

7. Overige juridische aspecten van attributie aan ondergeschikten
Het feit dat aan een ondergeschikt persoon of college bevoegdheden zijn geattribueerd betekent voor sommige juridische aspecten van de bevoegdheidsuitoefening een verandering, terwijl wat betreft andere aspecten de situatie in juridische zin gelijk blijft.
Zo brengt het feit dat de betrokkene binnen de kring van zijn toegedeelde bevoegdheid zelf als bestuursorgaan optreedt, ingevolge het stelsel van de Awb mee dat hij eveneens bevoegd- en verplicht – is om in het kader van deze wet als zodanig op te treden, met de bijbehorende (procesrechtelijke) bevoegdheden en verplichtingen. Met name is hij, en niet het hiërarchisch bovengeschikte bestuursorgaan, procespartij in bezwaar en in beroep bij de bestuursrechter.
Ook is het ondergeschikte bestuursorgaan bevoegd beleidsregels vast te stellen over de hem toekomende bevoegdheid (art. 4:81, eerste lid). Zoals eerder werd opgemerkt, kan op basis van datzelfde wetsartikel ook het bestuursorgaan onder wiens verantwoordelijkheid de betrokkene werkzaam is, over de geattribueerde bevoegdheid beleidsregels vaststellen. Degene aan wie de bevoegdheid is geattribueerd dient bij het vaststellen van zijn eigen beleidsregels, de bijzondere of algemene instructies (eventueel beleidsregels) van het hiërarchisch hogere bestuursorgaan in acht te nemen.
Is dus het ondergeschikte bestuursorgaan toerekenpunt in bestuursrechtelijke rechtsgeschillen, in ander verband is het soms zo dat zijn gedragingen worden toegerekend aan het bestuursorgaan dat hiërarchisch aan de top van de organisatie staat. Belangrijkste voorbeeld hiervan is het feit, dat niet de ondergeschikte maar het hogere bestuursorgaan verantwoordings- en inlichtingenplichtigis jegens het algemeen vertegenwoordigend orgaan op het betrokken bestuursniveau. Omdat het politiek verantwoordelijke bestuursorgaan aanspreekbaar is voor alle gedragingen van de personen en colleges die onder zijn verantwoordelijkheid werken, berust de bevoegdheid tot het beslissen over informatieverzoeken op basis van de Wet openbaarheid van bestuur en het optreden in het kader van onderzoeken van de Nationale ombudsman bij dit bestuursorgaan.
Ditzelfde geldt voor de interne klachtvoorziening. Ingevolge artikel 9:1, tweede lid, wordt een gedraging van een persoon, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, aangemerkt als een gedraging van dat bestuursorgaan. Artikel 9:2 draagt daarom aan dat bestuursorgaan de zorg voor een behoorlijke behandeling van klachten ook op bij klachten over gedragingen van bestuursorganen die onder zijn verantwoordelijkheid werkzaam zijn. Dit staat er overigens niet aan in de weg dat het hiërarchisch hogere bestuursorgaan de behandeling van klachten vervolgens weer mandateert aan het ondergeschikte bestuursorgaan. Hiermee wordt aangesloten bij de thans bestaande bestuurspraktijk. In civiele rechtsgeschillen treedt niet het ondergeschikte bestuursorgaan op, maar de vertegenwoordiger in rechte van de rechtspersoon, waarvan het ondergeschikte bestuursorgaan deel uitmaakt. De positie van de ontvanger in het belastingrecht vormt hierop een uitzondering. De VAR-werkgroep Vierde tranche Awb heeft terecht opgemerkt, dat de ondergeschikte ambtenaar bij attributie ook een aantal accessoire bevoegdheden krijgt. Dit betekent echter niet dat zijn positie daardoor zelfstandiger wordt. Het ondergeschikte bestuursorgaan krijgt zelfstandige bevoegdheden, doch het wordt niet zelfstandig in die zin dat de hiërarchische relatie met het verantwoordelijke bestuursorgaan wordt doorbroken. In artikel 10:17 is bepaald dat het bestuursorgaan de gedelegeerde bevoegdheid niet meer zelf kan uitoefenen. Bij attributie kan het verantwoordelijke bestuursorgaan de bevoegdheid evenmin zelf uitoefenen, omdat hij deze niet bezit en nooit heeft bezeten. Er is van afgezien in afdeling 10.1.3 een met artikel 10:17 vergelijkbare bepaling op te nemen. Het risico dat de delegans de overgedragen bevoegdheid zelf gaat uitoefenen is niet denkbeeldig, omdat hij de bevoegdheid ooit zelf bezat. Dit ligt anders bij attributie, omdat daar de bevoegdheid immers bij wettelijk voorschrift rechtstreeks aan de ondergeschikte wordt toegedeeld.

8. Plaats van de regeling
De bepalingen over attributie zijn geplaatst na die over mandaat en delegatie. Hoewel dogmatisch gezien attributie vooraf gaat aan mandaat en delegatie, en dus een eerdere plaats in de Awb op zichzelf fraaier zou zijn, is hiervan afgezien. Plaatsing aan het begin van hoofdstuk 10 zou immers tot gevolg hebben dat de bepalingen over mandaat en delegatie, waar in de rechtspraktijk al enige tijd mee wordt gewerkt, zouden moeten worden vernummerd, dan wel dat de bepalingen over attributie zelf weinig aantrekkelijk nummers zouden krijgen (10:0 en 10:0a). Daarenboven is de strekking van bepalingen over attributie aanzienlijk beperkter dan de strekking van de bepalingen over mandaat en delegatie.

9. Schakelbepaling delegatie
Anders dan afdeling 10.1.1 (mandaat) en de voorgestelde afdeling 10.1.3 (attributie) voorziet afdeling 10.1.2 (delegatie) niet in een schakelbepaling naar andere handelingen dan het nemen van besluiten. In een aantal – met name organieke – wetten is voorzien in overdracht van bevoegdheden in ruime zin, waaronder niet alleen de bevoegdheid tot het nemen van besluiten maar ook tot het nemen van beslissingen tot het verrichten van rechtshandelingen en feitelijke handelingen moet worden begrepen. Het is niet ondenkbaar dat zich in de praktijk problemen voordoen doordat discussie mogelijk is over vragen als het mogen stellen van beleidsregels (artikel 10:16, eerste lid), privatieve werking (artikel 10:17), intrekkingsbevoegdheid (artikel 10:18 Awb) etc. Het is uit een oogpunt van rechtszekerheid en consistentie dan ook goed als afdeling 10.1.2 voorziet in een schakelbepaling, die deze afdeling van overeenkomstige toepassing verklaart op overdracht van de bevoegdheid tot het verrichten van andere handelingen dan besluiten. Een dergelijke schakelbepaling is aanbevolen in het in het kader van de tweede evaluatie van de Awb verrichte evaluatie-onderzoek naar de bepalingen over mandaat en delegatie (L.J.J. Rogier, S.E. Zijlstra e.a., Algemeen bestuursrecht 2001: mandaat en delegatie).

Verslag

[29 702, p. 4-5]

Met de voorgestelde uitbreiding van titel 10.1 Awb betreffende mandaat en delegatie met twee artikelen over attributie beoogt de regering een regeling te treffen voor de bevoegdheden van een bestuursorgaan ten opzichte van een onder diens verantwoordelijkheid werkzame persoon of college, met geattribueerde bevoegdheden. Met de regeling wil de regering buiten twijfel stellen dat bij attributie van een bevoegdheid aan een persoon of college, werkzaam onder de verantwoordelijkheid van een ander bestuursorgaan, het gewone staatsrechtelijke patroon niet wordt doorbroken. De regering is van oordeel dat het feit dat de onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzame betrokkene naar buiten toe de bevoegdheid op eigen naam uitoefent, ook wat betreft de toegedeelde bevoegdheid onverlet laat dat het bovengeschikte bestuursorgaan (de minister, het college van burgemeester en wethouders of een ander verantwoordelijk orgaan) de bevoegdheid heeft om per geval of in het algemeen instructies te geven. In vergelijking met de regelingen betreffende de bestuurlijke geldschulden en de bestuurlijke handhaving, is er – waarschijnlijk vanwege de geringe omvang van dit onderwerp – door de Raad van State, de adviesorganen, de beroepsorganisaties en de wetenschap weinig aandacht besteed aan dit onderwerp.
De commissie heeft aan de hand van de punten van kritiek onder 4 van dit verslag enkele vragen en opmerkingen geformuleerd.
[p. 11] 4. Attributie
Bij de inwerkingtreding van de derde tranche Awb is aan de Awb een regeling toegevoegd voor mandaat en delegatie. Deze regeling omvatte onder meer het in artikel 10:14 Awb opgenomen verbod van delegatie aan ondergeschikten. Door dit verbod zijn nadien knelpunten ontstaan in de decentralisatie en de deconcentratie van overheidstaken. Met voorgestelde uitbreiding van titel 10.1 Awb met een regeling voor attributie aan ondergeschikten beoogt de regering deze problemen op te lossen. De commissie constateert dat de regeling van attributie, meer in het bijzonder van attributie aan een persoon of college, werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan, een beperkte strekking heeft. Welbeschouwd lijkt de titel van de afdeling 10.1.3 op een generale regeling te wijzen, maar ziet de inhoud op een specialis. Er wordt immers alleen een specifiek aspect van attributie geregeld: de attributie aan ondergeschikten.
Anders dan bij mandaat of delegatie bestaat er naar het oordeel van de regering geen aanleiding voor bepalingen over grondslag voor en anderszins mogelijkheden tot het attribueren van bevoegdheden. Zij heeft uitsluitend betrekking op attributie aan personen of colleges die onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzaam zijn, omdat op dat punt sprake is van een knelpunt dat door de wetgever in de Awb kan en moet worden opgelost. Voor een meer algemene regeling over de toedeling van bestuursbevoegdheden ontbreekt volgens de regering de noodzaak. De Voogd vraagt of het wel zinvol is om een bijzondere regeling te maken, als het niet mogelijk blijkt een algemene regeling op te stellen.[4] Hij merkt op dat de regeling een juridisch verschijnsel tracht te codificeren, zonder de (problematische) fundamenten ervan te verduidelijken.[5] Ook de VAR-werkgroep Vierde tranche kan de redenering van de regering niet echt overtuigen.[6] Zij stellen dat in het verleden immers in de Awb ook vele bepalingen zijn opgenomen van zuiver codificerende aard voor onderwerpen die in de praktijk niet als een knelpunt werden ervaren. Bedoelde werkgroep vraagt ook of de te creëren bevoegdheid wel in overeenstemming is met de overige wetgeving. De Voogd duidt de motieven om in voorkomende gevallen tot attributie over te gaan verder als onzuiver en moeilijk te onderscheiden van de motieven om een zelfstandig bestuursorgaan (hierna: ZBO) in te stellen.[7] Met mandaat zou bovendien in de meeste gevallen hetzelfde bereikt kunnen worden. Het is onduidelijk wat precies de meerwaarde is van attributie van ondergeschikten ten opzichte van de bestaande mandaatfiguur.[8] Speelt bij die vraag de door Daalder en Verhage gesignaleerde (door Verheij kritisch besproken) rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een rol, waarin is beslist dat een mandaat dat is verleend onder de beperking dat het niet geldt, voor zover de bevoegdheid naar het oordeel van de mandataris door een bestuurder ongeldig is?[9]
De commissie vraagt de regering haar motivering in het licht van de hiervoor genoemde vragen en opmerkingen uiteen te zetten. De VAR werkgroep noteert ook dat een gevolg van attributie van een bevoegdheid aan meerdere geografisch gespreide ondergeschikte ambtenaren binnen een gedeconcentreerde dienst kan zijn dat de bevoegdheid in volstrekt gelijksoortige gevallen toch verschillend wordt uitgeoefend.[10] Bij territoriale decentralisatie is deze ongelijkheid bewust gewild, bij deconcentratie niet. Is deze consequentie van attributie aan ondergeschikten nu ook bewust gewild of rust op de superieur een rechtsplicht om sturend op te treden en aldus de gelijkheid te waarborgen en zou deze rechtsplicht niet in de wet verankerd moeten worden? Is niet het risico aanwezig dat een interbestuurlijke rechtsverhouding en de wijze van uitoefening van de geattribueerde verhouding onnodig worden gejuridiseerd[11]ftn11? Over het begrip bevoegdheid valt het een en ander op te merken. Kennelijk bestaat geen overeenstemming over de te hanteren terminologie. Past in het voorgestelde begrip bevoegdheid de door Duk gehanteerde terminologie waarbij men een bevoegdheid heeft tot het verrichten van rechtshandelingen en een recht tot het verrichten van feitelijke handelingen[12]? Is er een verschil in werkingssfeer wat betreft het bevoegdheidsbegrip tussen de afdelingen 10.1.3 en die van de al bestaande afdelingen 10.1.1 en 10.1.2 Awb[13]? De VAR-werkgroep acht een weloverwogen gebruik van de term bevoegdheid van belang omdat de door de Awb geïntroduceerde bestuursrechtelijke regimes voor rechtshandelingen en feitelijke handelingen nogal sterk van elkaar verschillen. De commissie ziet graag een toelichting op deze vraagpunten.
Ten aanzien van de regeling betreffende attributie vragen de leden van de VVD-fractie of deze regeling überhaupt wel in de wet moet worden opgenomen. Zij vragen of niet kan worden gekozen voor mandatering. Mandatering is namelijk veel meer ingeburgerd in het bestuursrecht, maar laat er geen enkel misverstand over bestaan dat de minister of het college van B&W alle verantwoordelijkheid draagt. De aan het woord zijnde leden vrezen dat het creëren van een regeling van attributie tot gevolg heeft, dat er een wildgroei van allerlei onzelfstandige bestuursorganen met eigen bevoegdheden kan plaatsvinden. Om de democratische controle op deze onzelfstandige bestuursorganen daadwerkelijk te realiseren moeten complicerende – en daarmee juridiserende– interbestuurlijke rechtsverhoudingen worden geconstrueerd. Hoe oordeelt de regering in dit verband over het feit dat deze onzelfstandige bestuursorganen op grond van de jurisprudentie bevoegd zijn buitenwettelijke zuivere schadebesluiten te nemen inzake door hen bij de uitoefening van hun geattribueerde bevoegdheid veroorzaakte schade? Zou het naar de mening van de regering niet wenselijk zijn als deze schadebesluitbevoegdheid bij het verantwoordelijke bestuursorgaan ligt? Gaarne ontvangen de leden van de VVD-fractie een nadere beschouwing van de regering op dit punt.

Nota naar aanleiding van het verslag

[29 702, p. 55-59]

107. Wij zijn inderdaad van oordeel dat de bevoegdheid van een bestuursorgaan om een ondergeschikte instructies te geven, zowel in algemene zin als per geval, niet ineens anders komt te liggen wanneer het om een aan die ondergeschikte geattribueerde bevoegdheid gaat. Dit is niet alleen ónze mening: het is al geruime tijd de heersende opvatting in het bestuursrecht, zowel in de literatuur als in de jurisprudentie. Die brede overeenstemming kan ook verklaren waarom er verhoudingsgewijs weinig reacties zijn gekomen op dit onderdeel van het voorontwerp, zoals de commissie terecht constateerde.
108. Wij benadrukken dat de voorgestelde regeling een beperkte strekking heeft. Anders dan de commissie veronderstelt, is hiermee niet beoogd problemen op te lossen die na invoering van de derde tranche van de Awb in de praktijk zouden zijn ontstaan door het verbod van delegatie aan ondergeschikten. Dergelijke problemen zijn er ook niet. Wel is in de juridische literatuur voorafgaand aan de invoering van verschillende kanten de vrees geuit dat het verbod in de praktijk tot problemen zou leiden. Uit de evaluatie van dit onderdeel van de derde tranche is echter al snel gebleken dat de praktijk zich met het verbod goed weet te redden (S.E. Zijlstra e.a., Algemeen bestuursrecht 2001: Mandaat en delegatie, Den Haag 2001, blz. 206-213).
109. Het wetsvoorstel beperkt zich tot regeling van die gevolgen van attributie waarover in de praktijk van het bestuur met enige regelmaat vragen blijken te ontstaan. Dat laatste doet zich eigenlijk alleen voor als een bevoegdheid geattribueerd is aan ondergeschikten van een bestuursorgaan, omdat in dat geval de vraag kan rijzen hoe de wettelijke opdracht zich verhoudt tot de ondergeschiktheidsrelatie. Het wetsvoorstel wil het antwoord op die vraag in de wet vastleggen. Voor de praktijk schept dat duidelijkheid en dat is in onze ogen winst. Wij zien eerlijk gezegd niet in waarom de wetgever per se meer zou moeten willen regelen dan nu is voorgesteld, noch waarom hij – wegens de beperkte strekking van het voorstel – maar beter helemaal van een regeling zou kunnen afzien, zoals in de door de commissie aangehaalde literatuur wel is gesteld. De overeenstemming met de overige wetgeving wordt – waar nodig – afzonderlijk verzekerd door middel van de aanpassingswetgeving.
Het is juist dat met mandaat in beginsel hetzelfde kan worden bereikt als met attributie aan ondergeschikten. De keuze voor attributie kan daarnaast het voordeel hebben dat de wetgever bepaalde wenselijk geachte kenmerken van de uitvoering wettelijk kan verankeren, zoals de dienst waar een bevoegdheid wordt uitgeoefend, de bekwaamheid van degenen die de bevoegdheid uitoefenen of de geografische spreiding van de bevoegdheidsuitoefening. Bij mandaat wordt dit soort zaken in beginsel door het mandaterende bestuursorgaan bepaald. In de gevallen waarin de wetgever dit laatste niet wenst, kan attributie dus wel degelijk een meerwaarde hebben. De eventuele nadelen van attributie zijn hier het spiegelbeeld van: voor de organisatie van de uitvoering is deze figuur wat minder flexibel dan het werken met mandaat.
De door de commissie vermelde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AB 2004/216, met noot NV) ging niet over attributie aan ondergeschikten, maar over (onder)mandaat. De essentie van de uitspraak was, dat de ambtenaar niet zelf de omvang van zijn mandaat mag bepalen, waar de betrokken mandaatregeling volgens de Afdeling wel op neerkwam. In deze ondermandaatregeling was namelijk bepaald dat de ambtenaar zijn mandaat uitoefende voorzover de beslissingsbevoegdheid naar zijn oordeel niet door een hiërarchisch hogere functionaris of door de minister behoefde te worden uitgeoefend. In de inderdaad zeer kritische noot bij deze uitspraak wijst de nootschrijver erop dat problemen als deze eenvoudig zijn te voorkomen door bevoegdheden zonder voorbehoud te mandateren, maar dat dat natuurlijk niets afdoet aan het feit, dat ook dan een goede en loyale ambtenaar nog steeds verplicht zal zijn om politiek gevoelige beslissingen aan zijn minister voor te leggen.
Bij attributie zal het probleem dat in deze uitspraak aan de orde was, zich niet snel voordoen, omdat attributie altijd zonder voorbehoud geschiedt. Omdat attributie aan een ondergeschikte van een bestuursorgaan de hiërarchische relatie met het verantwoordelijke bestuursorgaan niet opzij zet, geldt overigens ook in dat geval dat een goede en loyale ambtenaar zaken soms desalniettemin aan het bovengeschikte bestuursorgaan zal behoren voor te leggen.
110. Geografische verschillen zijn over het algemeen niet een bewust gewild gevolg van attributie aan ondergeschikte ambtenaren. Ze zijn daarvan beslist ook geen noodzakelijk gevolg, omdat het bovengeschikte bestuursorgaan immers altijd de bevoegdheid heeft om algemene en bijzondere instructies te geven. Daarmee kan te allen tijde de beoogde mate van uniformiteit bij de uitoefening van de geattribueerde bevoegdheid worden bewerkstelligd. Punten waarvoor die uniformiteit niet noodzakelijk is, kunnen in beginsel aan het ondergeschikte bestuursorgaan worden overgelaten. Dit ligt bij attributie dus niet anders dan bij mandaat aan ondergeschikten. De rechtspraak pleegt ongerechtvaardigde verschillen die desondanks voorkomen, af te straffen, ook als het om een geattribueerde bevoegdheid gaat, zoals bijvoorbeeld bij de bevoegdheden van de inspecteurs der belastingen (Zie o.a. R.H. Happé, Vertrouwens- en gelijkheidsbeginsel en het beleidsmatige handelen van de Belastingdienst. Ontwikkelingen in de periode 1996-2004, in NTB 2005, nr. 2, blz. 37 e.v.). Dat doet de rechter in zo’n geval niet door een algemene rechtsplicht aan te nemen voor het bovengeschikte bestuursorgaan, maar door in het betrokken geval een afstemmingsplicht aan te nemen voor het verwerende bestuursorgaan, dus voor het ondergeschikte bestuursorgaan dat het bestreden besluit daadwerkelijk heeft genomen.
De wenselijkheid van uniformiteit is niet op alle terreinen even groot. Een algemene opdracht dienaangaande in de Awb lijkt ons daarom – naast de al voorgestelde bevoegdheid om instructies te geven – niet op zijn plaats.
111. De vrees voor onnodige juridisering van de bevoegdheidsuitoefening in de praktijk als gevolg van de voorgestelde bepalingen over attributie, delen wij niet. Integendeel. Het wetsvoorstel behelst op dit punt niet meer of minder dan de codificatie van reeds geldend recht. In die zin verandert er dus niets in vergelijking met de huidige situatie. Wat wel verandert, is dat er straks geen enkele twijfel meer kan bestaan over deze – dan immers in de wet vastgelegde – regels. Aan het beëindigen van onzekerheid op dit punt, bleek juist in de praktijk grote behoefte te bestaan.
112. In de Awb kan het begrip bevoegdheid zowel betrekking hebben op het verrichten van rechtshandelingen, als op het verrichten van feitelijke handelingen. Waar in een bepaling behoefte bestaat aan een beperkter begrip, wordt dat bereikt door de reikwijdte nader te specificeren, bijvoorbeeld door te spreken van de “bevoegdheid tot het nemen van besluiten”. De uitdrukking “bevoegdheid tot het nemen van besluiten” betekent in de nieuwe afdeling 10.1.3 precies hetzelfde als in de afdelingen 10.1.1 en 10.1.2.
113. Wij zijn het met deze leden eens dat mandaat in de meeste gevallen de meest geschikte vorm is voor spreiding van bevoegdheid binnen hiërarchische organisaties, maar willen deze leden erop wijzen dat juist na inwerkingtreding van de in dit wetsvoorstel voor attributie voorgestelde bepalingen, er óók bij attributie aan ondergeschikten geen enkel misverstand meer over kan bestaan dat de minister of het college van B&W alle verantwoordelijkheid draagt, hetgeen zij als een groot voordeel van mandatering aanmerken.
Als hiervoor gezegd, kiest de wetgever bij het totstandbrengen van bijzondere bestuurswetgeving soms voor de figuur van attributie aan personen of colleges die onder gezag van een bestuursorgaan werkzaam zijn, omdat langs die weg wenselijk geachte aspecten van de uitvoering in de wet kunnen worden vastgelegd, zoals bijvoorbeeld geografische spreiding. Het onderhavige wetsvoorstel heeft op dit punt geen ander doel dan het regelen van enkele gevolgen van een dergelijke attributie van bevoegdheden. De daadwerkelijke keuze voor de figuur van attributie aan ondergeschikten, wordt per geval door de bijzondere wetgever gemaakt.
Indien aan een ondergeschikt persoon of college een bevoegdheid tot het nemen van een besluit wordt geattribueerd, betekent dit ingevolge de thans geldende rechtspraak dat deze persoon of dit college eveneens bevoegd is besluiten te nemen op een verzoek om schadevergoeding tengevolge van het door hem genomen besluit. Naar ons idee levert dat in het licht van de voorgestelde regeling geen problemen op. De regeling waarborgt immers juist dat het betreffende bestuursorgaan de aan hem ondergeschikte persoon of het ondergeschikte college algemene en bijzondere aanwijzingen kan geven omtrent de uitoefening van deze bevoegdheid.

Handelingen II

De heer Van de Camp (CDA) (p. 4059): Een ander punt gaat over artikel 10.3. Degene die een overtreding constateert mag niet de bevoegdheid gemandateerd krijgen een bestuurlijke boete op te leggen. In de Wet-Mulder is het echter de politieagent die en constateert en de administratieve sanctie oplegt. Ik verwijs hierbij naar artikel 3, lid 2. Waar ligt volgens de minister het onderscheid?
(…): Het laatste onderwerp waarvoor ik aandacht wil vragen, is de attributie. Het verhaal in dit wetsvoorstel is bijzonder technisch. Vooropgesteld, het belang van helderheid binnen hiërarchische bestuurlijke verhoudingen onderschrijven wij volledig. Toch heb ik een vraag over de vorm van die duidelijkheid. Uit de regeling en de toelichting blijkt dat het bovengeschikte bestuursorgaan algemene en concrete aanwijzingen kan geven aan het ondergeschikte bestuursorgaan. De zinsnede dat het hogere orgaan de bevoegdheid nimmer zelf kan uitoefenen is theoretisch gezien juist, maar via de aanwijzingen kan het hogere bestuursorgaan de beslissing materieel gezien al nemen en de bevoegdheid van de ondergeschikte daardoor beperken tot het formeel nemen van het besluit, bijvoorbeeld het zetten van de handtekening. De vraag is of er veel overblijft van de geattribueerde bevoegdheid, die wij als wetgever met een reden aan de ondergeschikte hebben toegekend. Kan de minister daarop kort ingaan?
De heer Teeven (VVD) (p. 4061): Het laatste onderdeel wordt gevormd door de attributie. Dit het laatste nieuwe onderdeel. In de attributie wordt de bestaande regel vastgelegd dat een ambtenaar die eigen wettelijke bevoegdheden heeft, bijvoorbeeld de belastinginspecteur of de gemeentelijke belastingambtenaar, niettemin ondergeschikt blijft aan het politiek verantwoordelijke bestuursorgaan waarvoor hij of zij werkt. Wat vindt de minister van de noodzakelijkheid en de wenselijkheid om attributie in een wettelijke regeling op te nemen, gelet op de reeds bestaande en in de vierde tranche genoemde mandatering en de voorkeur voor deze figuur, niet alleen van mijn fractie, maar ook van de voorgangers van de minister met wie wij al over dit wetsvoorstel spraken?
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4067): De attributie wordt steviger in de wet verankerd. Volgens mij wordt expliciet gemaakt wat vanzelfsprekend is. Dat de politieke verantwoordelijkheid voor de volle honderd procent in stand blijft, ook al is een bevoegdheid geattribueerd aan een ondergeschikte, lijkt mij logisch. Het is een verheldering van de wetgeving zoals die nu luidt.
Minister Hirsch Ballin (p. 4070): De heer Van de Camp stelde een vraag over de attributie. De wetgever kent bevoegdheden aan ondergeschikten toe in het kader van attributie van bevoegdheden aan functionarissen die deel uitmaken van een hiërarchisch geordende organisatie. Wij mogen aannemen dat dit om een bepaalde reden gebeurt. De heer Van de Camp vroeg of dit te rijmen valt met de mogelijkheid van de overheid om aan de functionarissen aan wie bevoegdheden zijn geattribueerd, instructies te geven. Deze vraag heeft in het verleden ook aanleiding tot discussies onder juristen gegeven. Ondergeschikten kunnen binnen een bepaalde organisatie bevoegdheden krijgen omdat men wil garanderen dat de uitvoering geografisch wordt gespreid of dat een bepaalde dienst of bepaalde ambtenaren daarmee worden belast en niet anderen. Als de wetgever wil dat de uitvoering aan het hiërarchisch verband van een ministerie wordt onttrokken, moeten wij de bevoegdheid aan een zelfstandig bestuursorgaan opdragen. Dit is trouwens ook een van de elementen om te kunnen spreken van een zelfstandig bestuursorgaan. Ik meen dat het op deze manier goed is geordend en dat de aanwijzingsbevoegdheid voor de ondergeschikte aan wie is geattribueerd past binnen de verantwoordingsstructuur voor de organisatie in kwestie, terwijl er ook goede redenen kunnen zijn voor de wetgever om deze functionaris dan ook maar rechtstreeks aan te spreken, die dan ook weet dat hij – voor zover er geen aanwijzing is – met deze bevoegdheid is belast.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4070): Wat is dan nog het verschil met mandaat?
Minister Hirsch Ballin (p. 4070): U hebt er gelijk in dat wij daarover bij nieuwe wetgeving kunnen aarzelen. Dit legt een iets zwaarder accent bij de functionaris aan wie is geattribueerd, terwijl het ook een situatie creëert waarin die functionaris in ieder geval degene is die de beslissing zal moeten nemen. Het geeft iets meer aan dan in een mandaatverhouding dat de functionaris aan wie de bevoegdheid is geattribueerd zich primair zelf zal moeten afvragen wat ermee te doen.
De heer Teeven (VVD) (p. 4070): Verandert er nu in de werkelijkheid veel door dit attribueren?
Minister Hirsch Ballin (p. 4070-4071): Dit creëert duidelijkheid op een onder juristen omstreden punt. Verder is het eigen aan de Algemene wet bestuursrecht, die een codificerende wet is, dat voor een flink deel daarvan niet veel verandert, omdat er wordt gecodificeerd. Door onderwerpen samen te brengen in de Algemene wet bestuursrecht worden veel andere wettelijke bepalingen overbodig, misschien niet zozeer bij dit onderwerp maar wel bij andere onderwerpen. Er komt binnenkort een wetsvoorstel voor de aanpassingswet. Dat is een belangrijke bijdrage aan de vereenvoudiging van de wetgeving. Er worden dan heel wat bepalingen overbodig die, soms met variaties, soms met afwijkingen, herhalen wat nu in de Algemene wet bestuursrecht is geregeld. Nu hoop ik maar dat bij de beoordeling van de vraag of dit kabinet heeft bijgedragen aan het realiseren van wetgeving wordt gekeken naar het eindresultaat daarvan. De aanpassingswet zal een heleboel bepalingen schrappen. Ik hoop maar dat dan niet gebeurt wat voorheen wel gebeurde, namelijk dat mensen die het dereguleringsbeleid beoordeelden de bladzijden in het Staatsblad telden. Dan komen wij met een wetsvoorstel dat veel wettelijke bepalingen schrapt per definitie slecht uit. Wij hebben wetgeving nodig om wettelijke bepalingen te schrappen. Dat zal dus gebeuren in het kader van deze aanpassingswet. Dat is ook de waarde van codificerende wetgeving.

Voorlopig verslag I

[29 702, p. 20-21]

Attributie
Algemeen
77. De leden van de CDA-fractie hebben met instemming hetgeen in dit wetsvoorstel met betrekking tot attributie wordt bepaald, gelezen. Het gaat hierbij overigens om een codificatie van de heersende leer in de bestuursrechtelijke literatuur en van de jurisprudentie ter zake. Wel hebben zij nog de volgende vragen.
De leden van de PvdA-fractie menen dat de bevoegdheid om het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften te attribueren aan een ondergeschikte bij deze aanvulling van de Algemene Wet Bestuursrecht ten principale aan de orde zou moeten zijn. Zij zijn dan ook verbaasd over de regeling die wordt voorgesteld. Het wordt door de regering niet wenselijk geacht dat de wetgever aan een ondergeschikte de bevoegdheid zou toekennen tot het stellen van algemeen verbindende voorschriften, maar tegelijk kan de wetgever daar in bepaalde gevallen anders over denken. De leden van de PvdA-fractie zouden graag uitgebreider gemotiveerd zien waarom de door de Raad van State gesuggereerde bepalingen niet zijn overgenomen.

Attributie aan een persoon of college, werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan
78. Het bepaalde heeft slechts betrekking op de relatie tussen bestuursorganen en de personen of colleges werkzaam onder de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan dat de bevoegdheid tot besluiten (of andere handelingen) heeft toebedeeld. Het is echter ook mogelijk dat een bestuursorgaan een bevoegdheid schept voor een ander bestuursorgaan. De leden van de CDA-fractie geven een voorbeeld: de gemeenteraad voert in een verordening de bevoegdheid voor het College van B&W in, om ter zake van een bepaalde evenement een vergunningstelsel te hanteren of om bepaalde activiteiten op het gebied van kindervakanties te subsidiëren.

Het gaat dan niet om mandaat noch om het overdragen (delegeren) van bepaalde reeds bestaande bevoegdheden besluiten te nemen die tot dan toe door die gemeenteraad werden uitgeoefend. Het is kennelijk zo, nu in de vierde tranche slechts de bovengenoemde specifieke attributierelatie, namelijk die tussen bestuursorgaan en «ondergeschikte» personen en colleges, is geregeld, men het overbodig vindt algemene bepalingen met betrekking tot de relaties tussen bestuursorganen als de gemeenteraad en het College in de voorbeelden op te nemen. Is dit nagelaten omdat de regering die relaties niet kwalificeert als attributie? Indien dat laatste het geval is, hoe kwalificeert de regering een dergelijke bevoegdheidsverschaffing dan? Wellicht als delegatie?

Inlichtingenplicht
79. De regering stelt vast dat op staatsrechtelijke en ambtenaarrechtelijke gronden moet worden aangenomen dat de ambtenaar aan wie bevoegdheden zijn geattribueerd een actieve inlichtingenplicht heeft om het bestuursorgaan dat attribueerde de informatie te verschaffen die dat bestuursorgaan nodig heeft om zijn verantwoordelijkheid tegenover het algemeen vertegenwoordigend orgaan (bijvoorbeeld de minister tegenover het parlement) waar te kunnen maken. Zien de leden van de CDA-fractie het juist dat dit betekent dat bedoelde ambtenaar simpelweg alles wat hij doet in het kader van de uitoefening van de aan hem geattribueerde bevoegdheden moet meedelen aan het bestuursorgaan? Men kan immers van te voren niet weten over welke aspecten van die bevoegdheidsuitoefening in de toekomst het algemeen vertegenwoordigend orgaan de verantwoordelijkheid van het betrokken bestuursorgaan wil activeren? Of betekent het bepaalde dat de ambtenaar enkel die informatie aan een bestuursorgaan moet verschaffen in het geval dat vanuit de algemeen vertegenwoordigende organen de verantwoordelijkheid geactiveerd is? Wordt dat laatste bedoeld, dan stelt die actieve inlichtingenplicht weinig meer voor. Graag ontvangen de aan het woord zijnde leden enige verduidelijking vanwege de regering.

80. De regering spreekt in verband met de inlichtingenplicht over professionele geheimhoudingsplichten en ambtelijke geheimhoudingsplichten. Zijn er naast artsen en geestelijken, de voorbeelden die in de memorie van toelichting worden genoemd, in attributieverhoudingen nog andere professies aan te wijzen die zich op een dergelijke geheimhoudingsplicht kunnen of moeten beroepen? En zijn er ook voorbeelden te noemen waarin de bezitters van een ambtelijke geheimhoudingsplicht zich gevrijwaard mogen weten van hun inlichtingenplicht?

Memorie van antwoord I

[ 29 702, p. 54-55]

77. De Raad adviseert in artikel 10.1.3.1., eerste lid, het woord «besluiten» te vervangen door «beschikkingen », om te voorkomen dat de indruk wordt gewekt dat ook wetgevende bevoegdheid kan worden geattribueerd aan ondergeschikten. Zoals gezegd, is de regering het met de Raad eens dat attributie van wetgevende bevoegdheid aan ondergeschikten ongewenst is.
Echter, artikel 10.1.3.1 regelt slechts de hiërarchische verhouding met de «bovengeschikte» indien een bevoegdheid aan een ondergeschikte persoon of ondergeschikt college is geattribueerd. Het artikel regelt niet in welke gevallen en onder welke voorwaarden attributie van een bevoegdheid gewenst is. Die afweging dient de bijzondere wetgever te maken, wanneer wordt besloten een bevoegdheid te attribueren. Om die reden acht de regering het niet zinvol de suggestie van de Raad op te volgen.

78. De strekking van de regeling over attributie is beperkt. Zij heeft uitsluitend betrekking op attributie aan personen of colleges die onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan werkzaam zijn, omdat op dat punt sprake is van een knelpunt dat door de wetgever in de Algemene wet bestuursrecht kan en moet worden opgelost. In het door de CDA-fractie geschetste geval is wel sprake van attributie, maar niet van attributie aan een ondergeschikte, nu immers het college niet ondergeschikt is aan de gemeenteraad.

79. Artikel 10.1.3.1, tweede lid, bepaalt dat de ondergeschikte op verzoek aan het bovengeschikte bestuursorgaan inlichtingen moet verstrekken over de uitoefening van de bevoegdheid. Daarvan staat los de door de CDA-fractie gememoreerde verplichting om het bovengeschikte bestuursorgaan actief gegevens te verschaffen die het nodig heeft om zijn verantwoordelijkheid jegens het algemeen vertegenwoordigend orgaan waar te kunnen maken. Die verplichting gaat niet zover dat alles aan dat bovengeschikte orgaan moet worden meegedeeld. Anderzijds is zij ook niet beperkt tot gevallen waarin de verantwoordelijkheid vanuit het vertegenwoordigend orgaan «geactiveerd» is. De ondergeschikte dient in concrete gevallen een inschatting te maken van de noodzaak om zijn bovengeschikte op de hoogte te stellen van bepaalde zaken. Daarvoor zou bijvoorbeeld aanleiding kunnen zijn indien de ambtenaar stuit op een bijzonder geval waarin het geldende beleid niet voorziet of wanneer sprake is van een kwestie die naar zijn inschatting mogelijk politieke gevolgen zou kunnen hebben.

80. Wat betreft de professionele geheimhoudingsplicht valt naast artsen en geestelijken nog te wijzen op de advocaat die in dienst is bij een bestuursorgaan. Deze zal de gedragsregels van de Nederlandse Orde van Advocaten als referentiekader moeten hanteren bij beantwoording van de vraag of de geheimhoudingsplicht wordt doorbroken door de inlichtingenplicht. Bezitters van een ambtelijke geheimhoudingsplicht dienen bij de afweging of zij inlichtingen moeten verstrekken in het belang van de dienst te handelen, hetgeen doorgaans zal betekenen dat zij de verzochte inlichtingen moeten verstrekken. Het is niet uit te sluiten dat dit in een concreet geval anders is. Een voorbeeld hiervan valt op voorhand lastig te geven, omdat het erg van de omstandigheden afhangt welk belang prevaleert. Gedacht zou kunnen worden aan de situatie waarbij de bovengeschikte met het verzoek om informatie een «ongezonde nieuwsgierigheid» aan de dag legt voor de persoonlijke situatie van een bepaalde persoon, terwijl het verband met het belang van de dienst geheel ontbreekt.

Nader voorlopig verslag I en Nadere memorie van antwoord I

Mandaat, delegatie en attributie
17. De regering (vraag 42) ziet geen aanleiding om de mogelijkheid tot mandatering van de bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boetes in te perken. Zij wijst er terecht op, zo menen de leden van de CDA-fractie, dat wel de aard van de bevoegdheid zich kan verzetten tegen mandatering. De regering meent dat zulks het geval kan zijn wanneer het gaat om een (politiek) gevoelige kwestie of in het geval een zeer hoge boete in aanmerking komt. Zijn er nog andere voorbeelden te noemen, zo vragen deze leden? Voorts informeren zij wat in dit verband onder «een zeer hoge boete» moet worden verstaan. Tenslotte vragen zij of het criterium (politiek) gevoelig wel goed werkbaar is. De rechtmatigheid van een in mandaat opgelegde boete hangt dan mede af van de mate van politiek tumult die op het besluit volgt. Gevoeligheid is immers een wel erg subjectief criterium. Gevoeligheid blijkt bovendien dikwijls achteraf. Kan de regering zich hier wat specifieker over uitlaten? Onzekerheid is op dit terrein wellicht niet geheel te vermijden, maar dient wel zo veel mogelijk gereduceerd.
Wij hebben er slechts op willen wijzen dat het bestuursorgaan dat de bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boeten heeft gemandateerd, te allen tijde bevoegd blijft om de beslissing in een concreet geval zelf te nemen (art. 10:7), om welke reden dan ook. Men denke aan het geval dat reeds het bericht dat bij een bepaald bedrijf een onderzoek is ingesteld, tot veel publiciteit en onrust aanleiding heeft gegeven, of het geval, dat een zodanig hoge boete wordt overwogen, dat een bedrijf in zijn voortbestaan wordt bedreigd. In dit opzicht verschillen beslissingen inzake bestuurlijke boeten overigens niet van andere besluiten. De praktijk wijst uit, dat het criterium van de aard van de bevoegdheid weinig problemen oplevert. Waarschijnlijk komt dit onder meer, omdat ambtenaren met gemandateerde bevoegdheden geneigd zijn om bij enige twijfel de zaak aan het bevoegde bestuursorgaan zelf voor te leggen.

18. De regering wijst in haar beantwoording van een vraag van de leden van de CDA-fractie (vraag nr. 78) op de omstandigheid dat de 4e tranche Awb ziet op attributie van bestuursorganen aan personen en colleges die onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan fungeren. Dat was deze leden overigens niet ontgaan (zie kamerstuk EK 29 702, B, p. 20 (midden)).
Zij vroegen echter aandacht voor een ander aspect en wel dat de regering er voor heeft gekozen de attributie van een bestuursorgaan aan een ander bestuursorgaan niet te regelen. Het door de CDA-fractie genoemde voorbeeld – de gemeenteraad schept in een verordening een bevoegdheid voor het college – wordt door de regering wel als attributie aangemerkt en wat deze leden betreft met goede reden. De vraag die nu echter opduikt is die welke delen van het bestuursrecht dan wel van toepassing zijn op die relatie nu deze ook niet als een delegatie (art 10:13 Awb) of mandaatverhouding (art 10:1 Awb) kan worden gekwalificeerd, die in afzonderlijk paragrafen van de Awb worden geregeld.
De leden van de CDA-fractie geven toe dat dit punt verder reikt dan dit wetsvoorstel beoogt te regelen, maar menen dat deze kwestie bepaald niet van belang is ontbloot en verwelkomen derhalve een reactie ter zake van de regering.
De door deze leden bedoelde vorm van attributie – de gemeenteraad schept bij verordening een bevoegdheid voor het college van burgemeester en wethouders – is een daad van wetgeving. Daarvoor geeft het algemeen bestuursrecht traditioneel weinig regels. Wel moet worden aangenomen dat de gemeenteraad ook bij deze daad van wetgeving in abstracto gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het is echter moeilijk om een casus te bedenken waarbij de gemeenteraad daarmee in strijd zou handelen. Aangenomen moet immers worden, dat de gemeenteraad bij de uitoefening van zijn autonome verordenende bevoegdheid over een zeer ruime beleidsvrijheid beschikt.