Hoofdstuk 3 Algemene bepalingen over besluiten
Afdeling 3.1 Inleidende bepalingen
[bron: PG Awb I, p. 185-187]
Advies RvS
Algemeen verbindende voorschriften
Artikel 3.1.1, eerste lid, verklaart op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, de paragrafen 2 tot en met 4 van dit hoofdstuk van toepassing, voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet. Dat betekent dat, afgezien van de in artikel 1.1, eerste lid, onder a uitgezonderde algemeen verbindende voorschriften van de formele wetgever, alle regels die als algemeen verbindende voorschriften kunnen worden aangemerkt, worden onderworpen aan bepalingen die primair voor beschikkingen zijn bedoeld. Een vergaand artikel waarvoor in de memorie van toelichting een beroep wordt gedaan op een aantal rechterlijke uitspraken. Op het artikel, dat in het voorontwerp in dezelfde formulering voorkwam, is scherpe kritiek geuit, niet alleen van de zijde van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), zoals in de toelichting wordt vermeld, maar ook door de Sociaal-Economische Raad. Dat is begrijpelijk want het zijn vooral de verordeningen van gemeenten en van bedrijfslichamen die onder het artikel vallen en die dus onderworpen worden aan de toetsing van de rechter op zorgvuldigheid en belangenafweging, om nog maar te zwijgen van de eisen die inzake advisering op de voorbereidingsprocedure worden gesteld. Gelet op deze bezwaren is de weerlegging in de toelichting wel erg summier. Er wordt alleen maar apodictisch gesteld dat er geen aanleiding is te veronderstellen dat de beleidsvrijheid dat de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften in het gedrang zal komen en dat de benadering van de Hoge Raad in het Landbouwvliegersarrest daar ook geenszins op wijst. Zoals hiervoor onder 4 al is opgemerkt, kan uit deze enkele rechterlijke uitspraken niet worden afgeleid dat de voorgestelde bepaling reeds als geldend recht mag worden beschouwd. Aan dit algemene bezwaar voegt de Raad nog twee specifieke bezwaren toe. In de eerste plaats moet worden bedacht, dat het van toepassing verklaren niet beperkt blijft tot de drie algemene beginselen van behoorlijk bestuur die in paragraaf 3.2 zijn opgenomen. Ook de paragrafen 3.3 en 3.4 die van geheel andere aard zijn worden op de algemeen verbindende voorschriften van toepassing verklaard. Voor wat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur betreft, is er het bezwaar dat voldoende wordt onderscheiden naar werking. Aan deze beginselen mogen dan wel zowel bestuur als rechter zijn gebonden, het maakt verschil of daarop beroep wordt gedaan binnen het bestuur of daarbuiten bij de rechter. Met name op de rechterlijke toetsing wordt terecht de hiervoor geduide kritiek uitgeoefend. Al met al meent de Raad de opneming van deze bepaling te moeten ontraden.
Andere besluiten van algemene strekking
Artikel 3.1.1, eerste lid, is uitdrukkelijk beperkt tot algemeen verbindende voorschriften. De tekst spreekt niet van besluiten van algemene strekking. Zij zullen echter, mits kenbaar uit een schriftelijk stuk, als besluiten in de zin van artikel 1.3 moeten worden aangemerkt. In de toelichting bij dat artikel worden zij ook genoemd met de toevoeging «zoals tot vaststelling van plannen, tot aanwijzing van terreinen, tot plaatsing van verkeersborden en andere besluiten ter zake van een zaak».
Omdat de besluiten van algemene strekking, niet zijnde algemeen verbindende voorschriften, niet vallen onder artikel 3.1.1, eerste lid, en ook niet onder artikel 3.1.1, tweede lid, dat van andere handelingen dan besluiten spreekt, zullen de paragrafen 2, 3, 4 en 5 van hoofdstuk 3 onverkort op deze besluiten van toepassing zijn. Een aantal passages uit de memorie van toelichting bevestigt dit. Bij artikel 3.2.1 is aangetekend dat de vergaring van gegevens over individuele belangen bij een besluit van algemene strekking, zoals een beleidsregel, niet steeds noodzakelijk hoeft te zijn. In de toelichting bij artikel 3.2.3 wordt opgemerkt dat in de jurisprudentie aan de beginselen van zorgvuldigheid en verbod van willekeur niet alleen worden getoetst beschikkingen maar ook besluiten van algemene strekking, zoals plannen, beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften. In de toelichting zal nader moeten worden ingegaan – bij voorkeur per artikel op de vraag of de toepasselijkheid van hoofdstuk 3 op besluiten van algemene strekking in alle opzichten verantwoord is. Reeds werd gesignaleerd dat bij de toepassing van artikel 3.2.1 onderscheid moet worden gemaakt tussen beschikkingen en besluiten van algemene strekking. Ook op andere punten lijkt er reden voor een bijzondere behandeling van de tweede categorie. Zo zal het voor de toepassing van de uitgebreide voorbereidingsprocedure van paragraaf 3.4 verschil maken of een beschikking dan wel een besluit van algemene strekking daaraan wordt onderworpen. Wellicht kan dan ook al iets worden gezegd over de inhoud van de alsnog in te dienen titels 4.2, 4.3 en 4.4 betreffende bestuursovereenkomsten, plannen en beleidsregels.
Nader rapport
Algemeen verbindende voorschriften
De Raad meent dat ingevolge artikel 3.1.1, eerste lid, algemeen verbindende voorschriften – met uitzondering van de formele wetgeving -worden onderworpen aan bepalingen die primair voor beschikkingen zijn bedoeld. De Raad doelt hier op de bepalingen van de afdelingen 3.2, 3.3 en 3.4.
Er zij aan herinnerd, dat bij het ontwerpen van de hoofdstukken 3 en 4 uitdrukkelijk aandacht is besteed aan de vraag of een regel uitsluitend voor beschikkingen behoort te gelden of voor alle besluiten van toepassing behoort te zijn. Alleen in het laatste geval is zij in hoofdstuk 3 opgenomen. Met deze systematiek is ook rekening gehouden bij het opstellen van de artikelen van hoofdstuk 3. Bij het formuleren van de regels over zorgvuldigheid en belangenafweging in afdeling 3.2 heeft voorop gestaan dat de wijze waarop een besluit moet worden voorbereid en de belangen moeten worden afgewogen, van besluit tot besluit zal verschillen. Van grote betekenis zullen daarbij zijn de voorschriften die voor besluiten van hogere rang reeds zijn gegeven, het verloop van de voorgeschiedenis van het besluit en de juridische positie van de betrokken belangen. Doorslaggevend is daarbij echter niet de vraag of het gaat om een beschikking of een ander soort besluit. Men kan weliswaar veronderstellen dat de belangenafweging die bij het geven van een beschikking aan de orde is meer een (regel)uitvoerend karakter heeft en daardoor minder beleidsvrijheid laat aan het bestuur dan wanneer het gaat om het vaststellen van een algemeen verbindend voorschrift, maar in veel gevallen blijkt het anders te zijn. Er zijn veel besluiten tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften, zowel bij de centrale als bij de decentrale overheid, die een sterk gebonden karakter hebben. Men denke slechts aan de regelingen waarbij uitkeringen worden aangepast dan ontwikkelingen van het loon- of prijspeil. Anderzijds zijn er vele beschikkingen, waarbij de beleidsvrijheid buitengewoon groot is. Bij een beschikking is het zelfs mogelijk dat zij in het geheel niet berust op een wettelijke grondslag, zoals bij subsidie nogal eens het geval is. Ook kan niet gezegd worden dat de grens tussen de besluiten die beleidsmatig van groot gewicht zijn en daarom in het politieke besluitvormingsproces grote aandacht verdienen, en besluiten die een dergelijke karakter niet bezitten samenvalt met de grens tussen algemeen verbindende voorschriften en beschikkingen. Vergunningen voor de bouw van een belangrijke industrie of (kern)centrale of de subsidie voor een groot bedrijf kunnen vanuit dat gezichtspunt van veel groter belang zijn dan het vaststellen van veel algemeen verbindende voorschriften. Vooral al deze besluiten geldt, dat de rechter de bevoegdheid van politiek verantwoordelijke organen om uit algemene gezichtspunten belangen af te wegen moet respecteren, maar wel de rechtmatigheid ervan steeds moet beoordelen. Verschillen in de wijze en intensiteit van die toetsing zullen samenhangen met de hiervoor genoemde omstandigheden, en daarom niet herleid kunnen worden tot het onderscheid tussen beschikkingen en andere besluiten. Bij de redactie van de bepalingen in afdeling 3.2 is met het vorenstaande rekening gehouden. Voor besluiten tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften is daarbij tevens aangesloten bij de ontwikkeling van de jurisprudentie, zoals die in de toelichting is vermeld. Een rol heeft in dit verband nog gespeeld dat ook in de ons omringende landen in dit opzicht vaak geen verschil wordt gemaakt tussen beide type van besluiten, en dat het recht van de Europese Gemeenschappen zich eveneens in die richting ontwikkelt. Wij menen echter naar aanleiding van het advies van de Raad dat op basis van de huidige stand van zaken in de jurisprudentie verschillend gedacht kan worden over de wijze waarop de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het ongeschreven recht precies geschiedt. Daardoor kan men ook van mening verschillen over de vraag in hoeverre de bepalingen van afdeling 3.2 nauwkeurig aansluiten bij de jurisprudentie. In ieder geval valt te constateren dat de rechtspraak zich bij de verschillende rechters in uiteenlopend tempo heeft voltrokken, en dat in de reeks uitspraken in de memorie van toelichting jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van dezelfde strekking als die van de andere rechters ontbrak, al gaat de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling rechtspraak,18 maart 1988, Kort Geding 1988, 266, wel in dezelfde richting .
Wij menen daarom, alles afwegende, in dit stadium aan de rechtspraak alle ruimte voor verdere ontwikkeling te moeten laten en niet reeds thans tot wettelijke vastlegging te moeten overgaan. Te zijner tijd bestaat de mogelijkheid alsnog een bepaling ter zake in de Awb voor te stellen, bij voorbeeld bij de indiening van een volgende trache. Deze overwegingen gelden echter niet met betrekking tot het laten gelden van de afdelingen 3.3 en 3.4 voor besluiten tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften. Integendeel, bij de voorbereiding van de Aanpassingswet is gebleken dat de uitgebreide voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 evenzeer geschikt is om de in bijzondere wetten voorgeschreven procedure ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften te vervangen als dit ten aanzien van andere besluiten het geval is. Zo bevat de Kampeerwet een regeling voor de voorbereiding van gemeentelijke verordeningen die kan worden vervangen door een verwijzing naar afdeling 3.4. De Wet verontreiniging oppervlaktewateren kan eveneens op die manier worden aangepast. De Raad noemt ook geen argumenten die in het bijzonder doen twijfelen aan de bruikbaarheid van de afdelingen 3.3 en 3.4 voor algemeen verbindende voorschriften. Een en ander heeft ertoe geleid, in het eerste lid van artikel 3.1.1 de woorden «de paragrafen 2 tot en met 4» te vervangen door: de afdelingen 3 en 4.
Andere besluiten van algemene strekking
Een uitvloeisel van de in het wetsvoorstel gekozen systematiek is inderdaad dat de bepalingen van hoofdstuk 3 van toepassing zijn op alle besluiten, dus ook op besluiten van algemene strekking, en dat hoofdstuk 4 in aanvulling daarop bijzondere bepalingen geeft voor bepaalde typen van besluiten, zoals beschikkingen en beleidsregels. Op dit systeem wordt in zoverre inbreuk gemaakt, dat ten aanzien van besluiten tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften in artikel 3.1.1 eerste lid, de toepasselijkheid van enige afdelingen van hoofdstuk 3 wordt uitgesloten.
Bij de verdeling van de voorgestelde bepalingen over hoofdstuk 3 en hoofdstuk 4 heeft voorop gestaan dat slechts die bepalingen die zich voor toepassing op alle typen van besluiten lenen, in hoofdstuk 3 opgenomen zouden moeten worden, terwijl regels die slechts voor een bepaalde soort besluiten zouden moeten gelden, een plaats in hoofdstuk 4 zouden moeten vinden. Voor zover in het wetsvoorstel tot codificatie van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wordt overgegaan, geschiedt dit dan ook voor een deel in hoofdstuk 3 en voor een ander deel in hoofdstuk 4. In de memorie van toelichting wordt op een en ander nader ingegaan.
Memorie van toelichting
Dit hoofdstuk bevat de bepalingen die in beginsel op alle besluiten van bestuursorganen van toepassing zijn. Ten aanzien van de toepassing op een bepaald soort besluiten gelden echter enige hieronder te verklaren beperkingen. Voor verschillende soorten besluiten zullen meer op de aard van die besluiten toegesneden bepalingen in hoofdstuk 4 worden opgenomen, in welk hoofdstuk thans reeds een regeling van de beschikking wordt voorgesteld.
In de inleidende bepalingen van het hoofdstuk wordt de reikwijdte van het hoofdstuk aangegeven. De tweede afdeling bevat de codificatie van enige algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die vanwege hun belang in een van de eerste afdelingen van dit hoofdstuk zijn opgenomen. Dan volgen de afdelingen met meer procedurele voorschriften, respectievelijk over de advisering, de facultatieve uitgebreide voorbereidingsprocedure en de bekendmaking. Met de plaatsing van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voor de meer procedurele voorschriften is tevens aangegeven dat de beginselen ook bij de uitvoering van die voorschriften in acht moeten worden genomen.