Artikel 3:1

1. Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften:
a. is afdeling 3.2 slechts van toepassing, voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet;
b. zijn de afdelingen 3.6 en 3.7 niet van toepassing.
2. Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1994 ingevoerd bij wet van 4 juni 1992 Stb. 315 (wetsvoorstel 21 221)

[bron: PG Awb I, p. 187-199

[Eindtekst] Artikel 3:1 [3.1.1]
1. Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, zijn van dit hoofdstuk slechts de afdelingen 2 tot en met 4 van toepassing, en wel voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet.
2. Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 2 tot en met 4 van dit hoofdstuk van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

Voorontwerp

1. Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, zijn van dit hoofdstuk slechts de paragrafen 2 tot en met 4 van toepassing, en wel voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet.
2. Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten vinden de paragrafen 2 tot en met 4 overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

Tekst RvS

1. Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, zijn van dit hoofdstuk slechts de paragrafen 2 tot en met 4 van toepassing, en wel voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet.
2. Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de paragrafen 2 tot en met 4 van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

Advies RvS

Met verwijzing naar het algemeen deel van dit advies (punten 8 en 16) merkt de Raad op, dat de clausuleringen in het eerste en het tweede lid van dit artikel («voor zover …. niet verzet») zeer rekbaar zijn en weinig duidelijkheid bieden.

Nader rapport

Het is gewenst deze clausuleringen te handhaven omdat niet is uit te sluiten dat onder omstandigheden de bepalingen van hoofdstuk 3 niet geheel op dezelfde wijze toepassing kunnen vinden op de in artikel 3.1.1 genoemde besluiten en handelingen. Een dergelijke clausulering is overigens ook gebruikelijk in het nieuwe B.W.; verwezen zij naar bij voorbeeld artikel 3.2.21 en artikel 3.3.16c.

Voorstel van wet

1. Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, zijn van dit hoofdstuk slechts de afdelingen 3 en 4 van toepassing, en wel voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet.
2. Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 2 tot en met 4 van dit hoofdstuk van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

Memorie van toelichting

In deze bepaling wordt in het eerste lid een regeling getroffen voor de (beperking van de) toepasselijkheid van hoofdstuk 3 op algemeen verbin­dende voorschriften.
Voor een goed begrip van de betekenis van de toepasselijkheid van hoofdstuk 3 op de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften zij het volgende opgemerkt. Vooropgesteld moet worden dat algemeen verbindende voorschriften afkomstig van de formele wetgever ingevolge het bepaalde in artikel 1, eerste lid, onderdeel a, buiten het werkingsbereik van deze wet vallen. De regels in dit hoofdstuk gesteld, hebben dus uitsluitend betrekking op algemeen verbindende voorschriften van lagere wetgevers.
Met betrekking tot deze besluiten wordt een tweetal afdelingen van toepassing uitgezonderd: de afdelingen 2 en 5.
In afdeling 2 wordt een aantal mede in de jurisprudentie ontwikkelde beginselen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod van willekeur, gecodificeerd. In het voorontwerp was deze afdeling niet van toepassing op algemeen verbindende voorschriften uitgesloten. Dit sloot blijkens de toelichting bij het voorontwerp aan bij de ontwikkelingen in de jurisprudentie, waarin dergelijke besluiten aan het ongeschreven recht worden getoetst. In verband daarmee werden uitspraken van zowel de gewone rechter als van verschillende administratieve rechters genoemd.
Uit de commentaren op het voorontwerp valt af te leiden dat men op basis van de huidige stand van zaken in de jurisprudentie verschillend kan denken over de wijze waarop de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan het ongeschreven recht precies geschiedt. Daardoor kan men ook verschillend oordelen over de vraag in hoeverre de bepalingen van afdeling 3.2 nauwkeurig aansluiten bij de jurisprudentie van (alle) rechters.
Wij menen dat het in dit stadium beter is, aan de rechtspraak alle ruimte voor verdere ontwikkeling te laten en niet reeds thans tot wette­lijke vastlegging over te gaan. In verband daarmee wordt thans voorge­steld afdeling 2 van toepassing op algemeen verbindende voorschriften uit te zonderen.
Ten aanzien van de afdelingen 3 en 4 geldt dat het gewenst is deze niet van toepassing uit te zonderen. Bij de voorbereiding van de aanpas­singswetgeving is inmiddels ook gebleken dat in verschillende wetten procedureregels over de voorbereiding van besluiten tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften vervangen kunnen worden door een verwijzing naar afdeling 3.4.
Wel wordt voorgesteld de toepasselijkheid van de bekendmakingsbepalingen, die in afdeling 3.5 zijn opgenomen, uit te sluiten. De bekend­making van algemeen verbindende voorschriften vanwege het Rijk wordt immers geregeld in de ingevolge artikel 89 van de Grondwet tot stand gebrachte Bekendmakingswetten, wat de algemeen verbindende voorschriften van provincies en gemeenten betreft, in de Provinciewet en de gemeentewet. De bekendmaking van keuren en politieverordeningen van waterschappen wordt geregeld in de thans bij de Staten-Generaal aanhangige nieuwe Waterschapswet. In de bekendmaking van verorde­ningen van de Sociaal-Economische Raad wordt voorzien door artikel 38, derde lid, van de Wet op de bedrijfsorganisatie jo. het koninklijk besluit van 5 december 1950, Stb. K 550.
Het tweede lid van het onderhavige artikel strekt ertoe, de in dit hoofdstuk verrichte codificatie en uitwerking van de algemene begin­selen van behoorlijk bestuur ook voor bovengenoemde handelingen te laten gelden. Het privaatrechtelijk handelen en het feitelijk handelen zijn belangrijke vormen van bestuurlijk handelen. In deze wet, die de normen voor het bestuurlijk handelen codificeert en harmoniseert, kan daarom reeds uit systematisch oogpunt niet aan deze handelingen worden voorbijgegaan, te meer waar zich in jurisprudentie en wetgeving een ontwikkeling heeft voorgedaan die ertoe heeft geleid dat aan deze handelingen dezelfde eisen worden gesteld als aan besluiten. Wij achten dit een juiste ontwikkeling. Niet zozeer de vorm van het overheidsop­treden dient bepalend te zijn voor het antwoord op de vraag met welke belangen de overheid rekening dient te houden en met welke mate van zorgvuldigheid zij op dient te treden, als wel de specifieke situatie waarin van de overheid optreden verlangd wordt, in welke vorm dan ook.
Voor feitelijke handelingen heeft de wetgever thans reeds voorge­schreven dat zij getoetst moeten worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in die gevallen waarin deze handelingen door een administratieve rechter beoordeeld worden. Dat geval doet zich voor bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven en de ambtenarenrechter. Buiten de gevallen waarin deze rechters bevoegd zijn, worden feitelijke handelingen van de overheid beoordeeld in het kader van een vordering uit onrechtmatige daad door de gewone rechter. Uit de parlementaire behandeling van artikel 6.3.1.1 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek volgt dat bij een dergelijke vordering ieder overheidsoptreden getoetst behoort te worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (Bijl. Hand. II 1984-1985, 17 496, nr. 10, blz. 4). Wat privaatrechtelijke rechtshandelingen betreft kan geconstateerd worden, dat de jurisprudentie van de Hoge Raad in wisselwerking met de parlementaire behandeling van het nieuwe Burgerlijk Wetboek tot eenzelfde resultaat is gekomen. Reeds enkele jaren geleden werd in de memorie van antwoord betreffende artikel 3.1.1.15 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat een privaatrechtelijke bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend in strijd met geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht, aan de toenmalige jurisprudentie van de Hoge Raad (met name de arresten van 25 april 1980, NJ 1981, 416; 13 maart 1981, NJ 1981, 346; 24 april 1981, NJ 1982, 84 en 23 november 1984, NJ 1985, 605) de conclusie verbonden dat de burgerlijke rechtspraak in de richting van rechtstreekse toetsing aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur ging (Bijl. Hand. II, 1984-1985, 17 496, nr. 10, blz. 4).
Inmiddels bevestigt de recente jurisprudentie van de Hoge Raad dat de burgerlijke rechter zowel in procedures betreffende onrechtmatige overheidsdaden als in procedures betreffende privaatrechtelijke rechts­handelingen zonder omwegen aan zulke criteria kan toetsen. Verwezen wordt naar de arresten van de Hoge Raad van 27 juni 1986, NJ 1987, 726 m.n., Gem.st. 6840 (tolkentarieven), en van 27 maart 1987, AB 1987, 273 m.n., NJ 1987, 727, m.n. (Amsterdam/Ikon). In eerstge­noemd arrest oordeelde de Hoge Raad dat de omstandigheid dat de betrokken gemeente zich de belangen van de tolken op geen enkele wijze had aangetrokken, voldoende is voor de conclusie dat zij onrecht­matig handelde. Een zodanige rechtmatigheidseis vindt men ook in artikel 3.2.3, eerste lid, van het wetsvoorstel neergelegd. In het als tweede genoemde arrest weersprak de Hoge Raad uitdrukkelijk de opvatting dat een ander de belangenafweging betreffend beginsel van behoorlijk bestuur, namelijk het gelijkheidsbeginsel – het geschil dateerde van voor de grondwetsherziening van 1983, waarbij artikel 1 is opgenomen -, «slechts aan de orde zou kunnen komen in het kader van een aan de overheid meer ruimte laten de redelijkheidsmaatstaf en daarom hier een zwakkere werking dan in het bestuursrecht zou hebben». Een met artikel 3.2.3, tweede lid, van het wetsvoorstel verge­lijkbaar vereiste betreffende de door bestuursorganen te verrichten belangenafweging kwam nog aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 1 mei 1987, AB 1987, 504 m.n., RvdW1987,108 (Verlinden/Amsterdam; evenredigheid dichttimmeren pension). Tegen deze achtergrond moet de opneming van art. 3.1.1, tweede lid, in het wetsvoorstel worden geplaatst. De bepaling sluit aan bij hetgeen in wetgeving en jurisprudentie reeds is aanvaard. Zij heeft derhalve een codificerend karakter en beoogt geen wijziging te brengen ten opzichte van het reeds thans geldende recht.
Tot de in de afdelingen 2 tot en met 4 van hoofdstuk 3 van het voorstel neergelegde eisen behoren de in afdeling 2 opgenomen verplichting om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren, het verbod van détournement de pouvoir, de verplichting tot belangenafweging en het evenredigheidsbeginsel (artikelen 3.2.1 tot en met 3.2.5), niet echter hoor- en motiveringsplichten zoals hoofdstuk 4 voor beschikkingen kent. Dit houdt in dat de meer procedurele beginselen die in privaatrechtelijke situaties op praktische problemen kunnen stuiten, niet onder het bereik van de bepaling vallen. De wel van toepassing verklaarde algemene beginselen van behoorlijk bestuur sluiten een genuanceerde toepassing in zich. Dat de aard van de handelingen daarbij een belangrijke rol speelt is benadrukt in de zinsnede: voor zover de aard van de handeling zich daartegen niet verzet.
Men bedenke in dit verband dat de situaties waarin een bestuursorgaan moet optreden, sterk uiteen kunnen lopen. Soms voert het een beleid uit met behulp van privaatrechtelijke rechtshandelingen, terwijl het gebruik van het instrument van de beschikking ook goed in aanmerking had kunnen komen. Zo worden de meeste subsidies in de vorm van een beschikking toegekend, maar worden soms overeenkomsten over subsi­diëring gesloten. In een dergelijk geval ligt het voor de hand de begin­selen van behoorlijk bestuur ongeacht de gehanteerde rechtsfiguur op dezelfde wijze toe te passen. Het kan echter ook zijn dat het bestuur handelt in een situatie waarbij het kader wordt bepaald door een veelheid van privaatrechtelijke (rechts)personen, en de overheid slechts een van de marktpartijen is. Met die omstandigheid moet rekening worden gehouden bij het beantwoorden van de vraag welke specifieke eisen voor het handelen van de overheid uit de toepassing van hoofdstuk 3 voortvloeien, dan wel of het slot van het tweede lid van artikel 3.1.1 van toepassing is. Dat bestuursorganen, ook indien zij in privaatrechtelijke situaties opereren, zich bewust moeten zijn van wat hun positie in de gegeven omstandigheden meebrengt, sluit overigens aan bij de algemene ontwikkeling in het privaatrecht. Niet alleen aan de overheid, maar ook aan anderen worden bijzondere eisen van zorgvuldigheid gesteld indien de positie die zij innemen daartoe aanleiding geeft. Men denke aan een bedrijf dat of een organisatie die een machtspositie inneemt, hetgeen ook tegenover bij voorbeeld een gemeente het geval zal zijn.
De VNG, als ook het Interprovinciaal Overleg en de Unie van Waterschappen, hebben kritiek geuit op de voorgestelde bepaling inzake privaatrechtelijke rechtshandelingen en andere handelingen. De VNG is van mening dat het nieuwe Burgerlijk Wetboek al voldoende in deze kwestie voorziet en dat dat ook de plaats is waar het privaatrechtelijke overheidsoptreden behoort te worden geregeld. Daarnaast is de VNG van mening, dat de toepasselijkverklaring van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur de overheid in een nadelige positie in het commerciële krachtenveld van het privaatrechtelijke verkeer. Bovendien zou de rechter door deze bepalingen aangezet worden om verder te gaan in zijn toetsing dan thans gebruikelijk is. De rechter zou door deze bepalingen worden uitgenodigd op de stoel van het bestuur te gaan zitten.
Hierboven hebben wij reeds aangegeven waarom wij, anders dan de VNG, van oordeel zijn dat bepalingen inzake privaatrechtelijke rechtshan­delingen en feitelijke handelingen in de Awb niet gemist kunnen worden. Wij vertrouwen erop, dat [de in] het voorgaande gegeven toelichting veel van de aangevoerde bezwaren kan wegnemen.
Behoudens de beperking ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften geldt hoofdstuk 3 voor alle besluiten van bestuursorganen. Daarbij valt in de eerste plaats aan beschikkingen te denken, maar daarnaast aan andere besluiten, zoals beleidsregels, plannen of die besluiten ten aanzien van een bepaalde zaak die niet als beschikking zijn aan te merken. In hoofdstuk 3 is, gezien dit algemene karakter, slechts een beperkt aantal regels opgenomen die zich lenen voor een algemene toepassing. Regels die voor beschikkingen op een enigszins andere wijze geformuleerd moeten worden dan voor bij voorbeeld plannen of beleids­regels, zijn in hoofdstuk 4 geplaatst.
De bepalingen van hoofdstuk 3 sluiten aan bij de ontwikkelingen in wetgeving en jurisprudentie. Waar de wetgever beroep heeft opengesteld tegen besluiten in het algemeen (met uitzondering van algemeen verbindende voorschriften), zoals in de Ambtenarenwet 1929 en in de Wet Arob, heeft hij toetsing aan détournement de pouvoir, het verbod van willekeur en de andere beginselen van behoorlijk bestuur voorge­schreven. De beide eerstgenoemde beginselen zijn in afdeling 3.2 opgenomen in de artikelen 3.2.2 en 3.2.3.
Van de overige beginselen van behoorlijk bestuur is in hoofdstuk 3 nog de regel opgenomen dat bestuursorganen bij de voorbereiding van besluiten de nodige kennis vergaren omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen: artikel 3.2.1. Ten aanzien van plannen vindt deze bepaling in bijzondere wetgeving in veel gevallen reeds uitwerking, doordat nader wordt aangegeven op welke wijze plannen voorbereid moeten worden. Een dergelijke regel behoort echter ook te gelden ten aanzien van plannen waar bijzondere bepalingen ontbreken. Over beleidsregels zijn in de wetgeving geen soortgelijke regels te vinden, hetgeen uiteraard samenhangt met het feit dat de wetgever nauwelijks aandacht heeft besteed aan beleidsregels. Aangezien het echter regels zijn van een bestuursorgaan over de uitoefening van een bevoegdheid tot (meestal) het geven van een beschikking, en de uitoefening van laatstge­noemde bevoegdheid gebonden is aan de beginselen van behoorlijk bestuur, behoren de beleidsregels evenzeer met die beginselen rekening te houden. Dit uitgangspunt wordt ook in de jurisprudentie weerspiegeld.

Voorlopig verslag II

2.49] Artikel 3.1.1 impliceert dat het wetsvoorstel geen inhoudelijke eisen stelt aan wetgeving in materiële zin.
In het voorontwerp verklaarde dit artikel, paragraaf 3.2 (zorgvuldigheid en belangenafweging) van toepassing op regelgeving voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet.
Is het niet wenselijk dat de nieuwe wet een aanzet geeft voor inhou­delijke normen waaraan regelgeving moet voldoen? Zo ja, zou de benadering van het voorontwerp dan niet de voorkeur verdienen, zo vroegen de leden van P.v.d.A., V.V.D., D66 en S.G.P. De leden van de P.v.d.A. waren van mening dat het voorontwerp voorkeur verdient.
[2.50] De leden van de fractie van D66 wilden nog het volgende toevoegen:
Niet valt in te zien waarom de rechtsontwikkeling zou worden belemmerd indien de criteria worden opgenomen voorzover zij reeds in de jurisprudentie zijn ontwikkeld.
Zou het rechtstreeks van toepassing verklaren van de algemene begin­selen van behoorlijk bestuur op algemeen verbindende voorschriften rechtsgevolgen hebben, die verder strekken dan de huidige stand van zaken? Zou dan bijvoorbeeld de sanctie op onrechtmatige wetgeving algemener moeten zijn dan toetsing door de rechter in een incidenteel geval?
[2.51] De leden van de G.P.V.-fractie stemden ermee in dat de wet voors­hands geen inhoudelijke eisen zal stellen aan wetgeving in materiële zin. Zij meenden dat het goed is rekening te houden met de eigen verant­woordelijkheid van gemeenten en provincies terzake, welke tot terughou­dendheid van de formele wetgever noopt. Om vergelijkbare redenen stemden zij ermee in dat de afdeling 3.5 niet van toepassing zal zijn op de bekendmaking van algemeen verbindende voorschriften. Zij meenden echter dat het feit dat deze materie inmiddels in onderscheidene formele wetten is geregeld op zichzelf onvoldoende argument vormt voor uitzon­dering van de werking van de Algemene wet bestuursrecht. Een inhoude­lijke motivering van deze uitzondering stelden zij dan ook op prijs.
[2.52] Zie ook VUGA-tekstvoorstel 3.1.1, derde lid, luidende: Op besluiten en handelingen van overheidslichamen en overheidsinstellingen zijn de afdelingen 2 tot en met 4 van dit hoofdstuk van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de besluiten en handelingen zich daartegen niet verzet. De commissies wilden dit voorstel overnemen met uitzondering van de G.P.V.-fractie.
[2.53] De VUGA adviseert de volgende tekst:
Artikel 3.1.1, lid 1 toevoegen: afdelingen 2 tot en met 4.
Toelichting eerste lid.
In het voorontwerp van de Algemene wet bestuursrecht luidde het eerste lid van artikel 3.1.1. als volgt:
«Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften zijn van dit hoofdstuk slechts de paragrafen 2 tot en met 4 van toepassing, en wel voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet».
In het wetsvoorstel is in artikel 3.1.1, eerste lid, de tweede afdeling van hoofdstuk 3 buiten de toepassing op algemeen verbindende voorschriften. Dit betekent dat een zeer substantieel onderdeel van het derde hoofdstuk inhoudende het beginsel van de zorgvuldigheid en belangenafweging, niet voor algemeen verbindende voorschriften zou gelden. Deze uitsluiting is te betreuren. Aan het kabinet wordt voorge­steld het eerste lid van artikel 3.1.1 van de Algemene wet bestuursrecht in die zin te veranderen dat ook afdeling 3.2 weer op algemeen verbin­dende voorschriften van toepassing is.
[2.54] De regering is van mening dat bepalingen inzake privaatrechtelijke rechtshandelingen en feitelijke handelingen in de AWB niet gemist kunnen worden.
Kan het feit dat in artikel 3.2.1 en volgende een koppeling is gelegd tussen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en feitelijk en privaatrechtelijk overheidshandelen niet leiden tot een verdergaande (minder marginale) toetsing? Zou dit kunnen betekenen dat overheidsli­chamen in het maatschappelijk verkeer aan strengere regels worden gebonden en daarmee in een nadeliger positie worden gebracht, vroegen de commissies met uitzondering van de fracties van de P.v.d.A. en D66.
[2.55] In welke gevallen zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van toepassing op privaatrechtelijk en feitelijk handelen, vroegen de commissies met uitzondering van de fractie van D66.
[2.56] Is aan te geven welk effect dit artikel heeft op overheidshandelingen van feitelijke aard, met name voor de bestuurspraktijk.
[2.57] De leden van de S.G.P.-fractie, die terzake van dit artikel de opmer­kingen naar aanleiding van de voorgestelde tekst in het VUGA-commentaar mede tot de hunne maakten, hadden er behoefte aan een vraag te stellen wat betreft de positie van het Openbaar Ministerie in dit verband. Zij twijfelden overigens of de door hen te stellen vraag niet (ook) bij artikel 1.1 eerste lid aan de orde zou kunnen worden gesteld. In laatstgenoemd artikel wordt onder andere niet als bestuursorgaan in de zin van de Algemene wet beschouwd «de onafhankelijke, bij de wet ingestelde organen die met rechtspraak zijn belast». Deze leden vroegen of het standpunt van de indieners is dat het Openbaar Ministerie, ook wat betreft haar taken en bevoegdheden op niet-strafrechtelijk terrein, onder geen enkele omstandigheid aan de Algemene wet onderworpen is. Zij zouden een gemotiveerd antwoord op deze vraag op prijs stellen. Ter toelichting van hun vraag wezen deze leden onder andere op de bijdrage van T. Hoogenboom in de bundel «De macht van het O.M.» (Nijmegen 1983, blz. 100 en volgende).
[2.58] Het lid van de fractie van de R.P.F. wenste nader toegelicht wat zich er tegen verzet hoofdstuk 3 in zijn geheel van toepassing te verklaren op besluiten inhoudende algemeen verbindende voorschriften, zoals ook was voorzien in het voorontwerp. Waarom is de oorspronkelijk gekozen route verlaten?

Memorie van antwoord II

(2.49) De systematiek van het wetsvoorstel is erop afgestemd dat de Awb ook regels geeft over materiële wetgeving, voor zover geen wet in formele zin. In overeenstemming daarmee gelden de afdelingen 3.3 en 3.4 in beginsel ook voor besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften: aldus artikel 3.1.1, eerste lid.
De reden waarom de bepalingen van afdeling 3.2 (zorgvuldigheid en belangenafweging) niet van toepassing zijn op deze besluiten, is dan ook een andere dan dat het ongewenst zou zijn in de Awb inhoudelijke normen over regelgeving op te nemen. Tegen de achtergrond van het feit dat verschillend werd gedacht over de toetsing van regelgeving aan het ongeschreven recht leek het de regering bij de indiening van het wetsvoorstel beter om nog niet tot vastlegging van deze normen in de wet over te gaan. De rechtspraak zou dan alle ruimte voor verdere ontwikkeling worden gelaten.
Niet ontkend kan worden dat de jurisprudentie inmiddels tot nieuwe uitspraken heeft geleid. Vermeldenswaard is bijvoorbeeld de uitspraak van de Hoge Raad (HR 19 mei 1987, AB 1988, 216) waarin ten aanzien van gemeentelijke algemeen verbindende voorschriften wordt uitgesproken dat deze aan algemene rechtsbeginselen getoetst kunnen worden. Ook het arrest van de Hoge Raad inzake de Harmonisatiewet (HR 14 april 1989, AB 1989, 207) is in dit verband van belang, waar uitdrukkelijk is vermeld dat de rechtspraak de laatste tijd is gaan aanvaarden dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven, alsmede dat de rechter andere wettelijke regels dan die van de wet in formele zin aan dergelijke beginselen mag toetsen. Zoals ook in het nader rapport is vermeld, bestaat bij de indiening van een volgende tranche de mogelijkheid alsnog een regeling terzake op te nemen. Daarbij kan dan ook de ontwikkeling van de jurisprudentie worden betrokken.
(2.50) Inderdaad wordt de rechtsontwikkeling niet belemmerd door het in de wet opnemen van criteria die reeds in de rechtspraak zijn te vinden. Aangezien de uitspraken van de verschillende rechters echter niet volstrekt dezelfde lijn volgen, kan men van mening verschillen over hetgeen thans op grond van de jurisprudentie geldt. Eenzelfde verschil van mening is daarom ook mogelijk over de vraag of het van toepassing verklaren van enkele, op de beginselen van behoorlijk bestuur gebaseerde, regels van afdeling 3.2 op algemeen verbindende voorschriften een verandering ten opzichte van het huidige recht betekent. Op zichzelf is het niet noodzakelijk dat de sanctie op onrechtmatige wetgeving een andere zou moeten worden dan thans bestaat indien afdeling 3.2 wel van toepassing zou zijn op regelingen.
(2.51) Wij namen kennis van het feit dat de leden van de G.P.V.-fractie instemmen met de voorgestelde regeling. Het feit dat afdeling 3.5 niet van toepassing is op de bekendmaking van algemeen verbindende voorschriften hangt daarmee samen, dat die bekendmaking verschillend geregeld is voor de centrale en voor de lagere overheden. Gezien het feit dat deze materie in een aantal recente wetten of wetsvoorstellen met een algemeen karakter aan de orde is gesteld (Bekendmakingswet, nieuwe Gemeentewet), bestaat er geen behoefte aan een nog algemenere regeling in afdeling 3.5.
(2.52) Het doel dat met het tekstvoorstel van de VUGA wordt beoogd, spreekt ons aan. Zoals bij de behandeling van artikel 1.1 reeds is besproken, willen wij dat doel evenwel bereiken door het begrip bestuursorgaan (artikel 1.1) uit te breiden. Verwezen zij naar de nota van wijziging en naar de beantwoording van punt 2.3.
(2.53) Het voorstel, hier aan de orde gesteld, is materieel reeds aan de orde gekomen in het antwoord op vraag 2.49.
(2.54) In artikel 3.1.1, tweede lid, worden de bepalingen van de afdelingen 3.2 tot en met 3.4 van overeenkomstige toepassing verklaard op privaatrechtelijke handelingen en feitelijk handelen van de overheid, met als restrictie «voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet». Deze bepaling sluit qua resultaat ten nauwste aan bij de rechtspraak van de Hoge Raad die vooral de laatste jaren in een reeks van arresten het standpunt heeft ingenomen dat ook bij het handelen van bestuursorganen in het kader van een privaatrechtelijke rechtsverhouding, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten worden genomen. Te wijzen valt hier op het Ikon-arrest (HR 27 maart 1987, NJ 1987, 729, AB 1987, 273) en het Tolkentarieven-arrest (HR 27 juni 1986, NJ 1987, 726), welke arresten ook reeds in de memorie van toelichting werden genoemd. In de uitspraak van de Hoge Raad van 12 januari 1990 (RvdW 1990 nr. 24, Staat/Appels BV) werd de overdracht van geldvordering van de Staat uit een subsidie-overeenkomstaan een particuliere investeringsmaatschappij in strijd met het zorgvuldigheidbeginsel als algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geacht. Volgens de Hoge Raad dienden op deze overeenkomst naast regels van burgerlijk recht regels van bestuursrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, te worden toegepast.
Artikel 3.1.1, tweede lid, gaat niet verder dan in de rechtspraak thans algemeen reeds wordt aanvaard. Op dit punt is sprake van een snelle ontwikkeling, die in het algemeen steeds meer steun ondervindt. Kennelijk valt wel te werken met een systeem waarin van de overheid verwacht wordt dat zij steeds de beginselen van behoorlijk bestuur in acht neemt. En zo hoort het ook te zijn. De overheid neemt in het maatschappelijk leven een bijzondere plaats in. Veelal komen aan bestuursorganen op grond van het geschreven bestuursrecht bevoegdheden toe die aan andere deelnemers aan het maatschappelijk verkeer niet toekomen. Daar kan en mag ook tegenover staan, dat de overheid aan meer of strengere normen is gebonden dan particulieren. Het arrest Staat/Appels BV biedt daarvoor een goed voorbeeld.
(2.55) De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn van toepassing in alle gevallen waarin bestuursorganen privaatrechtelijke en feitelijke handelingen verrichten, tenzij de aard van de handelingen zich daartegen verzet. In dit «tenzij…» ligt een voldoende restrictie besloten om te voorkomen dat de in beginsel van overeenkomstige toepassing zijnde artikelen tot ongerechtvaardigde of onpraktische uitkomsten zouden voeren. Zo moet de keuze van een bestuursorgaan voor één bepaalde contractpartner uit vele concurrenten steeds na een zorgvuldige belangenafweging tot stand komen. Irrelevante belangen mogen de voorkeur niet bepalen. Maar het zal duidelijk zijn dat de noodzaak te kiezen nu eenmaal met zich meebrengt, dat bij een vergelijkbare prijs-kwaliteitverhouding de uiteindelijke belangenafweging nauwelijks aangegeven kan worden. Dit gegeven gevoegd bij het feit dat bestuursorganen bij de keuze van contractpartners een ruime mate van beleidsvrijheid toekomt, zal ertoe leiden dat alleen bij een duidelijk onjuiste belangenafweging de keuze voor een contractpartner als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd.
(2.56) Bij de vraag naar de betekenis van artikel 3.1.1, tweede lid, voor feitelijke handelingen van de overheid moet men zich realiseren dat aan het verrichten van een feitelijke handeling veelal een beslissing van een bestuursorgaan tot het verrichten van die feitelijke handeling vooraf gaat. De van overeenkomstige toepassing verklaarde artikelen zien vooral op deze beslissingen om feitelijke handelingen te verrichten. Omdat ook thans reeds uit de moderne rechtspraak van de Hoge Raad valt af te leiden dat bestuursorganen bij (beslissingen tot) het verrichten van feitelijke handelingen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen, brengt ook in dit opzicht artikel 3.1.1, tweede lid, geen nieuwe eisen voor het overheidsoptreden met zich mee.
(2.57) Behalve voor zover het betreft de procureur-generaal en advocaten-generaal bij de Hoge Raad, zijn de leden van het openbaar ministerie als zodanig zeker niet uitgezonderd van het in artikel 1.1 gedefinieerde begrip «bestuursorgaan». Weliswaar wordt door artikel 1.6 bereikt dat de Awb niet van toepassing is op de taken die het openbaar ministerie verricht in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten en de tenuitvoerlegging van strafrechtelijke beslissingen, maar dat ziet niet op het orgaan maar op de handelingen die het verricht. Dat betekent dat de Awb onverkort van toepassing is op andere handelingen van het openbaar ministerie. Praktisch gesproken betekent dat bijvoorbeeld dat de Awb van toepassing is bij de uitvoering van de Wet administratiefrechtelijke handhaving van verkeersvoorschriften, de zgn. Lex-Mulder (Stb. 1990, 435).
(2.58) Voor het antwoord op deze vraag zij verwezen naar het antwoord op vraag 2.49.

Eindverslag

(2.49, 2.50, 2.52 en 2.53) De leden behorende tot de PvdA-fractie betreurden het dat de regering bij haar standpunt blijft de bepalingen van afdelingen 3.2 vooralsnog niet van toepassing te doen zijn op algemeen verbindende voorschriften. De argumenten voor dit standpunt konden deze leden niet overtuigen. De opmerking dat nog verschillend wordt gedacht over de toetsing van regelgeving kan naar hun oordeel en inbreuk op de systematiek van de Algemene wet bestuursrecht – de wet geeft elders ook regels over materiële wetgeving – niet rechtvaardigen.
De opmerking van de regering dat de rechtspraak dan alle ruimte voor verdere ontwikkeling wordt gelaten is ook onbegrijpelijk in het licht van een volgende passage in de memorie van antwoord, waarin wordt opgemerkt dat de rechtsontwikkeling niet wordt belemmerd door het in de wet opnemen van criteria die reeds in de rechtspraak zijn te vinden.
Wat betreft die ontwikkeling worden in de memorie van antwoord twee nieuwe arresten van de Hoge Raad genoemd.
Hieraan kan nog worden toegevoegd een recent arrest van de Hoge Raad inzake Leffers/De Staat (HR 18 januari 1991, AB 1991, 241). In dit arrest wordt een a.v.v. onomwonden getoetst aan rechtsbeginselen die uitdrukking vinden in artikel 3.2.3.
In een recent artikel van enkele leden van de Vakgroep Staats- en Bestuursrecht van de Rijksuniversiteit Leiden wordt voorts gewezen op uitspraken van de Afdelingen bestuursgeschillen en rechtspraak van de Raad van State, waarin algemeen verbindende voorschriften worden getoetst aan algemene rechtsbeginselen (Administratieve rechtsbescherming in de steigers, De Gemeentestem, 1991, 6923, p. 318).
Deze leden vragen de regering op deze gegevens te reageren en aan te geven in hoeverre deze van invloed zijn op het regeringsstandpunt ter zake.
(2.49) De regering gaf in de memorie van antwoord aan dat in de jurispru­dentie een ontwikkeling gaande is met betrekking tot de toetsing van regelgeving aan het ongeschreven recht. Deze ontwikkeling gaf echter nog geen aanleiding dit in de wet op te nemen. Zijn er na de in de memorie van antwoord genoemde uitspraken nog verdere ontwikkelingen in deze richting? Zo ja, is er dan niet nu al aanleiding om tot aanpassing van de wet over te gaan, zodat afdeling 3.2 alsnog rechtstreeks van toepassing is op de algemeen verbindende voorschriften, zo vroegen de Commissies?
(2.50) De leden van de fractie van D66 waren van oordeel, dat de regering in haar antwoord op hun vraag naar de sanctie op onrechtmatige wetgeving in geval algemene beginselen van behoorlijk bestuur op algemeen verbindende voorschriften van toepassing worden verklaard, onvol­doende helderheid schept. Welke andere sanctie zou in dat geval – alhoewel niet noodzakelijk – denkbaar zijn? Daarnaast vroegen deze leden expliciet, welke criteria die reeds in de rechtspraak te vinden zijn, naar het oordeel van de regering in de wet opgenomen zouden kunnen worden.
(2.52) De Commissies wensten te verwijzen naar haar opmerkingen gemaakt onder 2.3.
(2.53) De Commissies wensten te verwijzen naar haar opmerkingen gemaakt onder 2.49.
(2.57) In antwoord op dit vraagpunt geeft de regering aan dat de Awb bijvoorbeeld van toepassing is bij de uitvoering van de Wet administratiefrechtelijke handhaving van verkeersvoorschriften (AHV), de zogenaamde Lex-Mulder. Naar aanleiding van deze opmerking zou artikel 1.4, lid 2, Awb om aanpassing vragen, teneinde optreden van de kanton­rechter als administratieve rechter volgens de AHV mogelijk te maken.
In artikel 1.4. namelijk wordt uiteengezet wat onder een administra­tieve rechter in de zin van de Awb verstaan moet worden. Volgens het eerste lid is dat een afhankelijk, bij wet ingesteld orgaan als bedoeld in artikel 1 RO slechts wordt aangemerkt als een administratieve rechter voor zover de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken van toepassing is. Dit zou dus betekenen dat de kantonrechter (een orgaan genoemd in artikel 1 RO) niet als een administratieve rechter in de zin van de Awb zou kunnen worden aangemerkt, terwijl de AHV juist de kantonrechter als administratieve rechter introduceert.
Door de Aanpassingswet (22 061) wordt echter in artikel 9 AHV bepaald dat Hoofdstuk 6 van de Awb van overeenkomstige toepassing is. Zou het echter toch niet duidelijk zijn om artikel 4, lid 2, Awb te wijzigen, zo vroegen de Commissies.

Nota naar aanleiding van het eindverslag

(2.49, 2.50, 2.52 en 2.53) Ook na het verschijnen van de memorie van antwoord is de ontwikkeling met betrekking tot de toetsing aan het ongeschreven recht verder voortgeschreden. De Hoge Raad heeft in zijn op 18 januari 1991 gewezen arrest de Regeling verbod voedsel- en slachtafvallen(varkens) getoetst aan het willekeur­verbod (AB 1991, 241).
De rechtsontwikkeling wordt inderdaad niet belemmerd door opneming in de wet van criteria die reeds in de rechtspraak te vinden zijn. Over de vraag of deze criteria in de rechtspraak te vinden zijn, zoals de leden van de D66-fractie lijken te veronderstellen, kan men nog van mening blijven verschillen. De verschillende rechters volgen nog niet dezelfde lijn. In het door de leden van de PvdA-fractie aangehaalde artikel uit De Gemeentestem wordt gesuggereerd dat de wetgever niet alleen volgend hoeft te zijn ten aanzien van de rechtsontwikkeling, maar ook het voortouw kan nemen. Uiteraard is dit het geval. Hiervoor is echter overeen­stemming over de koers van die ontwikkeling noodzakelijk. Naar het oordeel van de regering ontbreekt die noodzakelijke overeenstemming thans nog.
De opvatting van de leden van de PvdA-fractie dat door het buiten toepassing laten van afdeling 3.2 op algemeen verbindende voorschriften inbreuk op de systematiek van de Awb wordt gemaakt, kunnen wij niet zonder meer onderschrijven. Volgens de systematiek van de wet dienen de algemene bepalingen zo veel mogelijk op het gehele bestuurshandelen van toepassing te zijn. Besluiten, inhoudende algemeen verbindende voor schriften, nemen in sommige opzichten een bijzondere plaats in. Zo is de afdeling over de bekendmaking van besluiten niet op algemeen verbindende voorschriften van toepassing, omdat dit onderwerp voor alle algemeen verbindende voorschriften van het Rijk – inclusief de formele wetgeving – in de Bekendmakingswet is geregeld. Voor de toepasselijkheid van afdeling 3.2 ligt dit wat genuanceerder, maar toch zijn wij van mening dat het niet verstandig zou zijn afdeling 3.2 van de Awb op dit moment al rechtstreeks van toepassing te laten zijn op de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften.
In antwoord op de nadere vraag van de leden van de D66-fractie naar de «sanctie» op onrechtmatige wetgeving merken wij het volgende op. Deze sanctie is thans, ook wanneer aan het in afdeling 3.2 gecodificeerde beginsel van zorgvuldigheid en belangenafweging wordt getoetst, dat het desbetreffend algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing blijft. Denkbaar zou zijn dat men de rechter de formele bevoegdheid geeft een algemeen verbindend voorschrift te vernietigen. Deze bevoegdheid vloeit echter op zichzelf niet voort uit het van toepassing verklaren van afdeling 3.2 op algemeen verbindende voorschriften.
(2.57) De kantonrechter, indien hij de zgn. Lex Mulder toepast, moet inderdaad geduid worden als administra­tieve rechter. Dit geldt overigens ook voor de cassatierechter. In het wetsvoorstel voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie zal worden voorzien in een wijziging van artikel 1.4 van de Awb, waardoor in de Awb zelf is verzekerd dat zij van toepassing is op het onderhavige geval. Alsdan kunnen de desbetreffende wijzigingen in de Aanpassingswet vervallen.

Amendement nr. 12 (Kalsbeek-Jasperse en Van de Camp)

In artikel 3.1.1, eerste lid, wordt «de afdelingen 3 en 4» vervangen door: de afdelingen 2 tot en met 4.

Het amendement werd als volgt toegelicht:
Door dit amendement wordt afdeling 3.2 (zorgvuldigheid en belangenafweging) ook op algemeen verbindende voorschriften van toepassing.

Amendement nr. 13 (Wolffensperger)

In artikel 3.1.1, eerste lid, wordt «de afdelingen 3 en 4» vervangen door: de afdelingen 2 tot en met 4.

Het amendement werd als volgt toegelicht:
Dit amendement beoogt de tekst van het voorontwerp Awb weer in ere te herstellen. Dit betekent dat de in afdeling 2 vastgelegde algemene beginselen van behoorlijk bestuur ook van toepassing worden verklaard op algemeen verbindende voorschriften. Verschillen tussen de intensiteit en manier van toetsing van besluiten kunnen niet herleid worden tot het onderscheid tussen beschikkingen en andere besluiten. Relevanter zijn in dit opzicht de voorgeschiedenis van de besluiten, de juridische positie
van de betrokken belangen, het beleidsmatige belang van de besluiten en
de mate van beleidsvrijheid.
De RvS oordeelde negatief over het voorontwerp op dit punt. De Afdeling Rechtspraak van de RvS volgt nu echter ook de lijn van de jurisprudentie van de HR zoals die is neergelegd in ondermeer het Ockenburgarrest(NJ 1981,346), het Ikonarrest (NJ,1987, 727) en het Landbouwvliegerarrest (AB 1986, 574). Zulks blijkt uit de uitspraak van de Afdeling Rechtspraak van de RvS van 4-12-1990 (AB 1991, 597), waarin wetgeving aan het rechtzekerheids- c.q. het vertrouwensbeginsel en het verbod van willekeur wordt getoetst.

Amendement nr. 19 (Kalsbeek-Jaspersec.s.) ter vervanging van die gedrukt onder de nrs. 12 en 13.

In artikel 3.1.1, eerste lid, wordt «de afdelingen 3 en 4» vervangen door: de afdelingen 2 tot en met 4.

Het amendement werd als volgt toegelicht:
Door dit amendement wordt afdeling 3.2 (zorgvuldigheid en belangenafweging) ook op algemeen verbindende voorschriften van toepassing.

UCV

De heer Van de Camp (CDA, p. 4): Een volgend onderdeel van mijn betoog betreft de kwestie van het nog niet op algemeen verbindende voorschriften van toepassing laten zijn van de zorgvuldigheidseisen zoals neergelegd in paragraaf 3.2 van deze algemene wet. De laatste dagen heb ik namens de fractie nogal wat uren mogen doorbrengen in de bibliotheek met het bijlezenvan alle relevante achtergrondinformatie uit literatuur en jurisprudentie op dit toch buitengewoon interessante onderwerp. Ik weet dat ook de minister van Justitie, gezien zijn annotaties in zijn vorige leven, zeer geïnteresseerd is in deze kwestie.
Een constatering die de CDA-fractie op dit punt wil doen, is dat de rechter, gesteund door de vakliteratuur, feitelijk reeds geruime tijd toetst aan ongeschreven rechtsbeginselen en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Het zou ook niet een heel grote stap zijn als de rechter de uiterste mogelijkheid heeft om te toetsen, maar dan op basis van de in de wet opgenomen beginselen, zoals het zorgvuldigheidsbeginsel. In het voorontwerp is daar ook voor gepleit, maar op dat punt is het bijgesteld met het nu voorliggende wetsvoorstel. Of dit laatste wel recht doet aan de realiteit betwijfelt de CDA-fractie echter.
Er zitten overigens ook voordelen aan het in de algemene wet van toepassing verklaren van het zorgvuldigheidsbeginsel op de algemeen verbindende voorschriften. Zo dwingt het in onze ogen de wetgever ertoe, nog meer dan nu  zorgvuldige wetgeving te maken, hetgeen een stok achter de deur kan zijn, ook voor onszelf. Verder is het soms nodig om als wetgever helderheid te scheppen en dit via de wet aan de rechter te laten weten. Dit leidt er naar alle waarschijnlijkheid toe dat de rechter zich terughoudender zal opstellen dan hij nu doet, zodat er geen gevaar voor behoeft te bestaan dat de rechter feitelijk op de stoel van de wetgever gaat zitten. Dat dit laatste meer dan ongewenst is en ook door de rechterlijke macht niet gewenst wordt, staat voor mijn fractie vast. Dit alles tegen elkaar afwegend heeft de fractie van het CDA ertoe besloten dat het gewenst is als hoofdstuk 2 wel van toepassing wordt verklaard op algemeen verbindende voorschriften. Om die reden heb ik het amendement van mevrouw Kalsbeek ter zake medeondertekend. Desalniettemin stel ik een vraag over artikel 3.1.1, waarin wordt gesproken van het van toepassing verklaren van afdeling 3.2 “en wel voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet”. Kan eens worden uiteengezet hoe deze passage dient te worden uitgelegd in de relatie met algemeen verbindende voorschriften op nationaal niveau? Ik denk aan algemene maatregelen van bestuur, zeker als zij gepaard gaan met een voorhangbepaling. De grens tussen wet in formele zin en een algemene maatregel van bestuur met een voorhangbepaling wordt, ook door de ontwikkelingen in de afgelopen maanden, hier en daar erg diffuus. Het lijkt mij verstandig dat de regering de zinsnede “en wel voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet” op dit punt expliciet uiteenzet.
Mevrouw Kalsbeek-Jasperse (PvdA, p. 9-10): Mijn volgende punt betreft het van toepassing zijn van afdeling 3.2 op de algemeen verbindende voorschriften. Tijdens de schriftelijke behandeling heeft de PvdA-fractie doorgevraagd op de kwestie van het van toepassing zijn van afdeling 3.2 op algemeen verbindende voorschriften. De eerlijkheid gebied te zeggen, dat daarop niet een echt bevredigend antwoord is gekomen. Ik heb derhalve een amendement ingediend, medeondertekend door de heer Van de Camp. Ik vind dat voor dat amendement heel goede argumenten zijn. Tot mijn vreugde zag ik dat de heer Wolffensperger een zelfde amendement heeft ingediend, zij het met een wat uitgebreidere en fraaiere toelichting dan op mijn amendement, al moet ik zeggen dat ik, geveld door de griep, mijn eigen toelichting nog tamelijk to the point vond. De heren Wolffensperger, Van de Camp en ik hebben nu een klein procedureel probleempje, maar ik stel mij voor dat wij dat wel kunnen oplossen, bijvoorbeeld door de amendementen in elkaar te voegen. De ministers menen dat afdeling 3.2, zorgvuldigheid en belangenafweging, niet van toepassing moet zijn op algemeen verbindende voorschriften. In feite behelst afdeling 3.2 enkele beginselen van behoorlijk bestuur: zorgvuldigheid, het verbod op détournement de pouvoir en de verplichting tot belangenafweging. Vastgesteld moet worden dat rechters veelvuldig algemeen verbindende voorschriften toetsen aan deze beginselen. In de praktijk gebeurt dus eigenlijk al datgene waarvoor nu de laatste stap, codificatie, niet wordt gezet. En dat, terwijl het van toepassing verklaren van deze afdeling geheel past binnen het systeem van de Algemene wet bestuursrecht. Dit systeem gaat immers uit van besluiten waaronder ook algemeen verbindende voorschriften worden begrepen. Waarom is het dan toch niet gebeurd? Gesteld wordt dat de noodzakelijke overeenstemming in de rechtspraak zou ontbreken. Alvorens nader in te gaan op dit argument, wil ik er met nadruk op wijzen dat de bepalingen waarover het hier gaat, zich primair richten tot het bestuur. In de discussie over dit onderwerp wordt dit, zo lijkt het, ook door het kabinet over het hoofd gezien. Voor het gehele bestuursoptreden geldt, ook wanneer dit niet in de wet is vastgelegd, dat dit te allen tijde in overeenstemming dient te zijn met het recht, dat wil zeggen met wettelijke voorschriften en met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Door nu, zoals het kabinet voorstelt, in de Algemene wet bestuursrecht de in afdeling 3.2 vastgelegde beginselen niet van toepassing te verklaren op algemeen verbindende voorschriften, wordt de indruk gewekt dat eisen van zorgvuldigheid en belangenafweging voor deze categorie besluiten niet zouden gelden, ten onrechte.
De heer Schutte (GPV, p. 10): Voorzitter! Kan mevrouw Kalsbeek die stelling onderbouwen? Het is een redenering a contrario, die waarschijnlijk op vele bepalingen in het wetsvoorstel die uitzonderingen inhouden, toegepast kan worden. Het lijkt mij dat dit niet de bedoeling kan zijn van dit wetsvoorstel.
Mevrouw Kalsbeek-Jasperse (PvdA, p. 10): Ik vind dit toch een specifiek geval. Je kunt misschien zeggen dat dat juridisch niet helemaal waar is, maar politiek is het wel een relevant feit, dat de toepasselijkheid van afdeling 3.2 wel was opgenomen in het voorontwerp. Dat is eruit gehaald. Mijn fractie vindt dat de politiek met het sanctioneren daarvan een verkeerd signaal afgeeft.
Wij moeten niet de indruk willen wekken dat op algemeen verbindende voorschriften niet ook de beginselen van behoorlijk bestuur, zoals die in afdeling 3.2 zijn vervat, onverkort van toepassing moeten zijn. Wij vinden dat dat wel zo moet zijn.
De heer Schutte (GPV, p. 10): Over de vraag waarom dat niet gebeurt, moeten de argumenten goed gewisseld worden. Als dat is, omdat de ontwikkelingen daar nog niet rijp voor zijn en wij zouden dat met elkaar van mening zijn, dan kan een rechter later niet een redenering a contrario toepassen.
Mevrouw Kalsbeek-Japserse (PvdA, p. 10): U komt dan op een volgend argument, waarop ik in het vervolg van mijn betoog ook kom. Behalve mijn eerste opmerking, die ik politiek het meest relevant vind, zijn er daarnaast nog een aantal andere argumenten die ik uiteen zal zetten.
De heer Korthals (VVD, p. 10): Voorzitter! Dat geldt voor vele algemeen verbindende voorschriften: gemeentelijke verordeningen, algemene maatregelen van bestuur. De vraag die naar mijn mening aan de orde is, is wie nu aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toetst. Is dat een democratisch verkozen orgaan, zoals een gemeenteraad of een parlement, of is dat de rechter?  Tot dusver hebben wij er altijd voor gekozen, dat dit de democratische vertegenwoordigers zullen zijn. In vele gevallen en in ieder geval bij wetgeving, is dat zo. Dat wil mevrouw Kalsbeek nu veranderen?
Mevrouw Kalsbeek-Jasperse (PvdA, p. 10): Natuurlijk is degene die als eerste gebonden is aan het recht – ik heb het net gezegd – het bestuur zelf. Ieder die regels stelt, is gehouden zich daarbij af te vragen of hij in overeenstemming handelt met het recht en dus ook met de beginselen van behoorlijk bestuur. Dat neemt niet weg, dat het kan gebeuren dat het bestuur, al dan niet van goede wil, toch een steek laat vallen. Al sinds jaar en dag toetst de rechter – in verschillende gedaanten – aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Sanctioneren wij dat door het te codificeren of zijn er dringende redenen om dat niet te doen? Die vraag is nu aan de orde. Mijn fractie is van opvatting dat die dringende redenen er op dit moment niet zijn. Waarom zij dat vindt, zal ik zo nader uiteenzetten.
Ik kom op een volgend argument. Ten onrechte wordt een strikt onderscheid in betekenis en weging gecreëerd, door afdeling 3.2 buiten beschouwing te laten, tussen algemeen verbindende voorschriften en bijvoorbeeld beleidsregels, waarop afdeling 3.2 wel van toepassing is. Van verschillende zijden is er de afgelopen jaren op gewezen, dat dit onderscheid in de praktijk vaag is en niet gebaseerd op principiële gronden. Ik hoef alleen maar even te herinneren aan de bouwenquête en dan weten wij het weer. Uitsluiting van algemeen verbindende voorschriften zou het effect kunnen hebben, dat deze categorie besluiten minder zorgvuldig tot stand komt, wat weer een frequenter ingrijpen door de rechter tot gevolg kan hebben.
Dan ga ik in op het argument dat de ontwikkeling van de jurisprudentie nog niet zover zou zijn. Het ging daarbij vooral om de Afdeling rechtspraak. Inmiddels is dat achterhaald. Ook de Afdeling rechtspraak is inmiddels bereid gebleken, algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in casu was dat het willekeurbeginsel. In het jaarverslag van de Raad van State over 1990 wordt van deze gebeurtenis uitdrukkelijk melding gemaakt. In de uitspraak waar het om gaat – deze staat overigens niet op zichzelf; ook uit andere uitspraken blijkt dat de Afdeling rechtspraak haar eerder ingenomen standpunt heeft verlaten – gaat de Afdeling uiterst behoedzaam te werk, evenals de Hoge Raad in vergelijkbare situaties. De vrees dat de rechter in dit soort zaken onvoldoende terughoudendheid zou betrachten, is dus bepaald ongegrond. Zijn taakopvatting en positie in het staatsrechtelijke bestel en vooral artikel 11 van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne, waarnaar door de Hoge Raad in het Landbouwvliegers-arrest expliciet wordt verwezen, zullen de rechter ervan weerhouden te treden in een beoordeling die is voorbehouden aan het bestuur. Belangrijker dan dit, is in feite dat het in onze parlementaire democratie gelukkig niet ongebruikelijk is dat de wetgever bij bepaalde ontwikkelingen het voortouw neemt. Het zou een onaanvaardbare omkering van zaken betekenen  indien, zoals naar voren komt in de argumentatie van het kabinet, de wetgever alvorens in actie te komen in lijdzaamheid zou moeten afwachten, totdat de verschillende rechters bereid blijken over de bepaalde rechtsontwikkeling de gelederen te sluiten. Het lijkt mij, dat de wetgever hierbij gewoon moet doen waarvoor hij bestaat: wetgeven. Doet hij dat  niet, dan ondergraaft hij in feite zijn wetgevende taak, want hij maakt zich  afhankelijk van de rechters, totdat daar overeenstemming is.
Nu er sowieso, gezien de jurisprudentie waarover ik eerder sprak, geen angst hoeft te zijn dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten, moet ik ook nog nadrukkelijk wijzen op artikel 3.1.1, eerste lid, waarin met zoveel woorden een clausulering staat: “Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, zijn van dit hoofstuk slechts de afdelingen 3 en 4 van toepassing, en wel voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet”.
Ook in het voorontwerp – ik zeg dit in het bijzonder voor de heer Korthals – is indertijd buitengewoon uitgebreid ingegaan op de merites van die clausulering.
Ook in de wetenschap is men unaniem van mening, dat afdeling 3.2 van toepassing dient te worden verklaard op algemeen verbindende voorschriften. Men hoeft dat geen argument te vinden, maar interessant is het wel. Ik wijs hierbij niet alleen op de preadviezen van de Nederlandse juristenvereniging uit 1987, maar ook op een proefschrift van Van Malen, promotor Hirsch Ballin, en een recent proefschrift van Bok, promotor Scheltema. Ook de commissie-Scheltema was dus in het voorontwerp al uitgegaan van die toepasselijkheid. Kortom, misschien is het amendement wel een opluchting voor deze of gene aan deze tafel. Ik ben benieuwd.
De heer Korthals (VVD, p. 15): Er zijn twee amendementen ingediend, die op dit onderwerp betrekking hebben, ertoe strekkend om de zorgvuldigheid en de belangenafweging ook op de algemeen verbindende voorschriften van toepassing te laten zijn. Deze amendementen zijn in overeenstemming met het voorontwerp. Voor dat voorontwerp was, naar ik meen, de huidige minister van Justitie in een andere functie mede verantwoordelijk. Wellicht klinken deze amendementen hem dan ook als muziek in de oren of heeft hij zich toch door de Raad van State laten overtuigen? In toelichting op zijn amendement op stuk nr. 13 geeft collega Wolffensperger aan, dat de Raad van State blijkens zijn uitspraak van de Afdeling rechtspraak thans anders blijkt te denken dan ten tijde van het advies over het voorontwerp op dit punt. Het amendement is van groot belang. Nu kennelijk de Raad van State van standpunt is veranderd, lijkt het mij nuttig om de raad om advies te vragen over dit amendement.
De heer Wolffensperger (D66, p 18-19): Dan ga ik over naar mijn tweede amendement, namelijk dat op stuk nr. 13 met betrekking tot de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan de in afdeling 3.2 gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Eerst even een huishoudelijke opmerking: de indieners van het identieke amendement en ik zelf zullen even in de pauze moeten overleggen om er een amendement van te maken. Veruit het voornaamste argument voor dit amendement is, dat ook na lezing van de stukken niet valt in te zien waarom algemeen verbindende voorschriften nu eigenlijk niet zouden kunnen en mogen worden getoetst aan de in de afdeling 3.2 neergelegde beginselen. Niemand beweert immers, dat die beginselen daar niet gelden. Ook algemeen verbindende voorschriften moeten gebaseerd zijn op kennis van relevante feiten, mogen niet leiden tot détournement de pouvoir en moeten berusten op een afweging van de betrokken  belangen. Sterker nog, de Hoge Raad toetst in langzamerhand gevestigde jurisprudentie algemeen verbindende voorschriften allang aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, getuige de jurisprudentie die ik in de toelichting op mijn amendement heb vermeld.
Merkwaardigerwijze wilde alleen de Raad van State er oorspronkelijk niet aan. In het voorontwerp-AWB was die toetsingsmogelijkheid aan de beginselen in afdeling 3.2 wel opgenomen, maar de Raad van State oordeelde daarover negatief en de regering schikte zich in dat oordeel. Inmiddels heeft de Raad van State  een uitspraak gedaan waaruit op z’n minst zou kunnen worden afgeleid dat hij de strijd heeft opgegeven en zich heeft neergelegd bij de jurisprudentie van de Hoge Raad. Ik doel dan op de uitspraak over de quoteringsregeling kabeljauw van 4 december 1990 met een noot van de heer Simon. Het is overigens opmerkelijk dat zelfs kabeljauwen kunnen bijdragen aan de rechtsvorming. Ik voeg aan dit “omgaan” van de Raad van State nog twee argumenten toe. Men kan zich afvragen of, nu er een strijdpunt leek te liggen tussen onze twee hoogste rechtscolleges, de wetgever juist hier niet het voortouw behoort te nemen om de knoop in de ene of de andere richting door te hakken. Inhoudelijk is er dan het door de regering gegeven argument in de nota naar aanleiding van het eindverslag: in het recht van de Europese Gemeenschap lijkt bij de toetsing aan algemene rechtsbeginselen geen onderscheid te worden gemaakt tussen algemeen verbindende voorschriften en andere besluiten. Dat zegt iets over de richting waarin de knoop zou moeten worden doorgehakt.
De heer Van den Berg (SGP, p. 21): Er zijn pleidooien gevoerd om afdeling 3.2 ook van toepassing te doen zijn op algemeen verbindende voorschriften. Er zijn zelfs twee amendementen. Wij hebben daar zojuist over gesproken. De regering is terughoudend. Waarom? Wat is precies de reikwijdte van een dergelijke beslissing, als de Kamer die bij amendement neemt? Als afdeling 3.2 geldt voor algemeen verbindende voorschriften, geldt zij dan ook voor formele wetten? Is het wenselijk dat de rechter een wet toetst aan bijvoorbeeld het beginsel van de belangenafweging – dan raken wij aan de discussie over het toetsingsrecht – of aan het beginsel van de zorgvuldige voorbereiding? Verdient het, als wij hier al toe overgaan, daarom geen aanbeveling om wetten in formele zin dan weer van de werking van afdeling 3.2 uit te zonderen? Dat deed ook het oorspronkelijke artikel 3.1.1 van het voorontwerp. Ook dit punt komt zeker in de discussie terug. Ik wacht graag de reactie van regeringszijde af.
De heer Van den Berg (SGP, p. 22): De relatie met het gemeenschapsrecht leidt tot nog een vraag. Uit artikel 94 van de Grondwet vloeit voort, dat de Nederlandse rechter niet toetst aan ongeschreven volkenrecht. Geldt dit verbod ook voor ongeschreven gemeenschapsrecht? Aangenomen dat artikel 120 van de Grondwet de toetsing van formele wetten aan ongeschreven recht verbiedt, kan dezelfde vraag worden gesteld ten aanzien van de toetsing van formele wetten aan ongeschreven algemene communautaire rechtsbegin­selen. In hoeverre heeft, meer algemeen, het communautaire recht een autonome gelding? Welke betekenis heeft het in dit verband, dat in artikel 164 van het EG-ver­drag onder “recht” ook algemene rechtsbeginselen worden verstaan? Vallen daaronder ook de ongeschreven rechtsbeginselen? In de stukken is aan dit soort vragen nog onvoldoende aandacht besteed; vandaar dat wij er hier op terugkomen.
Minister Hirsch Ballin (p. 33): De heer Van den Berg heeft een vraag gesteld over de toetsing aan ongeschre­ven EG-recht. Ik kom dadelijk overigens nog even terug op dat EG-recht in verband met afdeling 3.2. De doorwerking van geschreven of ongeschreven ­gemeenschapsrecht is niet afhankelijk van wat de Nederlandse Grondwet in onder meer artikel 94 daarover bepaalt. Het EG-recht zou ook dat effect hebben gehad zonder een artikel 94. Het laat zich door anders luidende constitutionele bepalingen in het nationale recht niet ophouden, zoals andere lidstaten van de EG aan den lijve hebben ondervonden. Ook het ongeschreven Europese bestuursrecht werkt door in de Nederlandse rechtsorde.
Minister Hirsch Ballin (p. 35): Dan kom ik op het amendement inzake artikel 3.1.1. Eerst waren daarop twee amendementen ingediend, nu is het er nog maar één. In de schriftelijke behandeling van het wetsvoorstel is al gebleken dat wij respectievelijk onze voorgangers er niet van overtuigd waren, dat de stand van de rechtspraak inzake de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan ongeschreven rechtsbeginselen op dat moment over de gehele linie reeds zo eenduidig was, dat wij zelf zouden moeten komen met een voorstel om afdeling 3.2 mede van toepassing te doen zijn op die besluiten die algemeen verbindende voorschriften inhouden. Wij hebben echter wel begrip voor het amendement, gezien de huidige stand van de jurisprudentie. Deze heeft zich verder ontwikkeld. De Afdeling rechtspraak is ook overgegaan tot toetsing van een algemeen verbindend voorschrift aan ongeschreven recht. Tegen de achtergrond van het advies van de Raad van State die een dergelijke toetsing afwees, kan van een nieuwe ontwikkeling worden gesproken. Als ik het mij evenwel goed herinner, waren er op het moment dat de Raad van State dat advies uitbracht, al een paar uitspraken van voorzitters, die dezelfde koers aangaven. Maar goed, een uitspraak van de afdeling als zodanig is iets anders dan een uitspraak van de voorzitter of fungerend voorzitter van een Afdeling rechtspraak. Na die tijd heeft die ontwikkeling die reeds zo lang bij andere rechters zichtbaar was, zich ook uitgestrekt tot de Afdeling rechtspraak als zodanig. Bij de Centrale raad van beroep was die ontwikkeling al in 1934 zichtbaar. Ook bij de Hoge Raad, het College van beroep voor het bedrijfsleven, de ambtenarengerechten en raden van beroep is zij al langer zichtbaar. Rechtsbeginselen worden nu dus mede gehanteerd als toetsingsmaatstaf ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften. Daarbij moet ik een uitzondering maken voor de wet in formele zin op grond van het bepaalde in artikel 120 van de Grondwet. Tegen die achtergrond wil ik aan mijn begrip voor het amendement toevoegen dat je daar inderdaad kunt spreken van een codificatie van de huidige benadering in de jurisprudentie, zoals mevrouw Kalsbeek en de heer Van de Camp ook naar voren hebben gebracht. De heer Wolffensperger sprak in dezelfde zin, ook in de toelichting op zijn voormalige amendement. Na de samenvoeging van de amendementen is de toelichting heel kort geworden.
Mevrouw Kalsbeek-Jasperse (PvdA, p. 35): Ik heb de heer Wolffensperger voorgesteld om zijn toelichting over te nemen.
De heer Wolffensperger (D66, p. 35): Ik heb het mondeling allemaal te berde
gebracht. Daarom kon de toelichting volgens mij wel kort gehouden worden.
Minister Hirsch Ballin (p. 35): In de rechtspraak valt een terughoudende vorm van toetsing te bespeuren. Zij komt er zeker niet op neer dat de rechter de pretentie heeft om datgene over te doen wat de taak is van het bestuursorgaan dat een algemeen verbindend voorschrift vaststelt. Er vindt dus een terughoudende vorm van toetsing plaats. Daardoor worden dit soort besluiten echter wel geconfronteerd met de eisen die het recht stelt. Bij de confrontatie met de eisen van het recht heeft de rechter in een rechtsstelsel als het onze te maken met normen van geschreven recht – ook daarvoor geldt dat algemeen verbindende voorschriften kunnen en moeten worden getoetst – en van ongeschreven recht. Zo valt uit de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 4 december 1990, gepubliceerd in AB 1991/597, af te leiden dat het gaat om een toetsing aan rechtsbeginselen die op een terughoudende wijze plaatsvindt. De afdeling overweegt uitdrukkelijk dat zij niet kan treden in de vraag of zij zich een rechtvaardiger of billijker regeling kan voorstellen, doch zich ertoe dient te beperken, te toetsen of verweerder, in aanmerking genomen de belangen die hem ten tijde van de totstandkoming van de regeling bekend waren of behoorden te zijn, bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot de regeling is kunnen komen. Dat is ook het type toetsing dat wij in het vizier hebben genomen met artikel 3.2.3 van het voorliggende wetsvoorstel. Voor artikel 3.2.2 of in het algemeen voor de beginselen van behoorlijk bestuur, de rechtsbeginselen die worden gecodificeerd in afdeling 3.2, geldt dat de manier, waarop zij worden aangelegd bij de toetsing van enig besluit, mede afhangt van de aard van het besluit, de mate, waarin de wetgeving de inhoud van een besluit bepaalt, en de manier, waarop de besluitvormingsprocedure is ingericht. Daarbij zal zeker ook van belang zijn de vraag of er dan al niet sprake is geweest van een voorhangprocedure. Ook in het Landbouwvliegers-arrest van de Hoge Raad vinden wij dat aspect terug. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 mei 1986, gepubliceerd in NJ 1987, 251, met zoveel woorden overwogen dat de rechter bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften terughoudendheid moet betrachten en dat het niet de taak van de rechter is om te beoordelen hoe de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen toekomt, moet worden vastgesteld, maar dat dit niet in de weg staat om besluiten, inclusief een AMvB, te confronteren met de eisen die uit het ongeschreven recht voortvloeien. Het ging om een AMvB waarbij een voorhangprocedure was gehanteerd. De Hoge Raad beriep zich wat betreft zijn standpunt dat de in het geding zijnde regeling geen blijk gaf van willekeur, onder meer op het verloop van de discussie in de Tweede Kamer. De jurisprudentie levert dus een eenduidige bevestiging op van wat de heer Van de Camp naar voren bracht. Ik zie in dit voorliggende amendement een bevestiging van wat zich inmiddels steeds duidelijker in de jurisprudentie heeft ontwikkeld. Ik plaats daar de kanttekening bij over de inhoud en de betekenis van die jurisprudentie voor  de verhouding tussen de rechter en andere organen in ons staatsbestel.
Ik voeg er nog aan toe dat ons aanspreekt het argument van de systematiek in het wetsvoorstel dat naar voren werd gebracht door de heer Wolffensperger en mevrouw Kalsbeek. Ook op dit moment moeten wij ons nog eens afvragen wat het maken van een uitzondering betekent voor een deel van de besluiten in de zin van de Algemene wet bestuursrecht. Is daaraan behoefte of brengen wij dan alleen maar een situatie teweeg waarin de rechter precies hetzelfde doet maar dan op grond van ongeschreven recht? Bij deze stand van zaken voelen wij geen behoefte om bezwaar te maken tegen dit amendement, in de zin dat wij aanvaarding ervan ontraden. Wij laten het oordeel over het amendement graag aan de Kamer over. Ook wij onderkennen dat na de indiening van het wetsvoorstel en nog tijdens de loop van de schriftelijke procedure de jurisprudentie zich verder heeft ontwikkeld.
De heer Van den Berg (SGP, p. 36): Wat betekent dit nu voor de positie van wetten in formele zin?
Minister Hirsch Ballin (p. 36): Het antwoord kan heel helder zijn. Een wet in formele zin is geen besluit in de zin van de Algemene wet bestuursrecht.  In artikel 1.1 is van het begrip “bestuursorgaan” de wetgevende macht uitgezonderd. Dus is een rechtshandeling van de wetgevende macht per definitie geen besluit.
De heer Korthals (VVD, p. 36): Is de minister van oordeel dat bijvoorbeeld gemeenteraden bij het maken van verordeningen, deze verordeningen ook behoren te toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur?
Minister Hirsch Ballin (p. 36): Ja, ik geloof dat dit ook helemaal niet omstreden is. Het is een norm die zich primair richt tot het beslissende orgaan en secundair tot de toetsende instantie.
De heer Korthals (VVD, p. 36): Het gaat dus om de vraag of de rechter nogmaals mag toetsen of het desbetreffende vertegenwoordigende lichaam dat naar behoren heeft gedaan?
Minister Hirsch Ballin (p.36): Ik preciseer even de taak van de rechter, want die kan op verschillende manieren worden opgevat. Dat is geen andere dan te beoordelen of een besluit al dan niet rechtmatig is. Daarbij zijn maatstaven van geschreven en ongeschreven recht en daar gaat het hier om.
De heer Korthals (VVD, p. 36): Maar er wordt in feite aan dezelfde beginselen getoetst, zowel door de wetgever in materiële zin als door de rechter?
Minister Hirsch Ballin (p.36): De positie van de rechter is een andere. De Nederlandse rechter – ik verwees zowel naar de jurisprudentie van de Hoge Raad als van de Afdeling rechtspraak en ik zou de Centrale raad van beroep daarnaast kunnen zetten – neemt een terughoudendheid bij deze toetsing in acht die mede afhangt van de aard van het besluit dat wordt beoordeeld en van het type belangenafweging dat in het geding is. Vandaar dat terughoudendheid kenmerkend is voor die toetsing. De rechter betrekt echter sinds 1934 ook het ongeschreven recht in de toetsing van algemeen verbindende voorschriften.
De heer Korthals (VVD, p. 36): Ik kom hier in tweede termijn op terug.
Mevrouw Kalsbeek-Jasperse (PvdA, p. 47): Ik kom nu toe bij het amendement op stuk nr. 19 van de heren Wolffensperger, Van de Camp en van mij, over het van toepassing zijn van afdeling 3.2 op de algemeen verbindende voorschriften. Ik ben natuurlijk buitengewoon verheugd dat de minister er geen enkel bezwaar tegen heeft. Ik meende dat de minister op een gegeven moment enigszins op stoom raakte in min of meer een verdediging van dit amendement. Dat doet mij deugd. Ik wil hierover nog een opmerking maken aan het adres van de heer Korthals. Hij lijkt wat bevreesd te zijn, dat de rechter op de stoel van de wetgever gaat zitten. Ik denk dat hij daarvoor niet beducht moet zijn. Het blijft toch in zekere zin om een marginale toetsing door de rechter gaan. Als bijvoorbeeld belangen afgewogen moeten worden, zal de rechter niet toetsen welk gewicht aan welk belang is toegekend, maar of er überhaupt een belangenafweging heeft plaatsgevonden. Ik denk dus dat hij hier een beetje aan koudwatervrees lijdt, te meer daar er nu een clausulering zit in de Algemene wet bestuursrecht, namelijk dat het om besluiten moet gaan waarbij die toetsing mogelijk is. Een derde argument is – er zijn er meer maar ik wil deze eruit halen – dat toetsing al plaatsvindt. Welke indruk wek je als wetgever, als je zegt dat je geen zin hebt om dit in de wet vast te leggen omdat je bang bent dat je er nog eens last van krijgt? Eerlijk gezegd, lijkt mij dat geen juiste boodschap.
De heer Korthals (VVD, p. 48-49): Voorzitter! Wat betreft de algemeen verbindende voorschriften zijn twee amendementen ingediend. De argumentatie van de minister is, dat het in feite door de rechtspraak toch al gebeurt. Men is daar eenduidig over. Dat was de Raad van State al ten tijde van het advies; toen waren er wellicht al twee beslissingen geweest, die daarmee in strijd zouden zijn. Ik wil daar toch nog een paar vragen over stellen. Als voorbeeld wil ik de toepassing ervan op het plan-Simons nemen. De uitvoering daarvan zal op belangrijk delen bij algemene maatregel van bestuur gaan. Voor die algemene maatregel van bestuur wordt de weg gekozen als ware het een wet. Dat betekent, dat de zaak in de Tweede Kamer en in de Eerste Kamer de zaak behandeld wordt. Is het dan mogelijk dat vervolgens de rechter stelt dat het toch onzorgvuldig is gebeurd? Ik denk dat die mogelijkheid bestaat. Daaraan doet niet af, wat de minister naar voren heeft gebracht, dat de rechtspraak zelf heeft aangegeven dat er sprake zal zijn van terughoudendheid bij de toetsing. Bij de Harmonisatiewet is duidelijk geworden dat het al bij de formele wetgeving kan gebeuren. Het vonnis van de president van de rechtbank te ‘s-Gravenhage is weliswaar vernietigd maar het is duidelijk dat er een zekere neiging bij de rechtspraak bestaat om steeds meer en steeds vaker aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur te toetsen. Mijn vraag aan mevrouw Kalsbeek is dan ook de volgende. Bij verordeningen van gemeenten zou het wel moeten kunnen. Maar als het allemaal zo belangrijk wordt gevonden, zou het dan in het geval van een formele wet niet tot de mogelijkheden moeten behoren?
De heer Wolffensperger (D66, p. 49): Voorzitter! Ik ben blij met het ontbreken van bezwaren van de kant van de regering tegen mijn amendement op stuk nr. 19 over de toetsing van algemeen verbindende voorschriften. Ik begrijp eerlijk gezegd de bezwaren die de heer Korthals formuleerde niet zo erg goed.
Minister Hirsch Ballin (p. 53): De heer Korthals heeft ook gesproken over artikel 3.1.1. Het is wellicht het beste dat ik toch even verwijs naar hetgeen de rechter daarover te zeggen heeft. In eerste termijn verwees ik al naar het Landbouwvliegers-arrest. Dit is een relevant voorbeeld, omdat daaruit zo     duidelijk blijkt dat, indien het gaat om een algemene maatregel van bestuur  die aan een voorhangprocedure onderworpen is geweest, de rechter die procedure van totstandkoming wel degelijk meeweegt in de manier waarop hij zo’n besluit tegemoet treedt.
Dat het hier gaat om een lijn die in de jurisprudentie goed gevestigd is, kan ik misschien het beste illustreren met een citaat uit het Harmonisatiewet-arrest. Daarin gaf de Hoge Raad aan waarom hij van oordeel was dat toetsing van een wet in formele zin aan algemene rechtsbeginselen niet werd toegestaan door ons constitutionele recht. Daaraan ging vooraf een bespreking van een reeks argumenten die in de andere richting zouden kunnen wijzen. Ik citeer een van die argumenten letterlijk: “De rechtsontwikkeling is daardoor ook in zoverre beïnvloed dat de rechtspraak is gaan aanvaarden dat strikte toepassing van de wet onder omstandigheden zozeer kan indruisen tegen fundamentele rechtsbeginselen dat zij achterwege moet blijven.” De Hoge Raad verwijst dan naar zijn eigen arresten van 12 april 1978 (NJ 1979, 533) en van 15 juli 1988, toen alleen nog maar in Rechtspraak van de week, nr.133. De Hoge Raad gaat verder: “alsmede dat de rechter  andere wettelijke regels dan die van de wet in formele zin aan dergelijke beginselen mag toetsen (voormeld arrest van 16 mei 1986)”. Daarin geeft de Hoge Raad zelf een samenvatting van wat in de jurisprudentie te vinden is.
Met deze verwijzingen naar de jurisprudentie is een helder antwoord te formuleren op de vragen die de heer Korthals in tweede termijn naar voren bracht.

Handelingen II

(blz. 2692) In stemming komt het amendement Kalsbeek-Jasperse c.s. (stuk nr. 19).
De voorzitter: Ik constateer, dat behoudens de aanwezige leden van de fractie van de VVD de aanwezige leden van alle fracties voor dit amendement hebben gestemd, zodat het is aangenomen.

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1994 gewijzigd bij wet van 14 oktober 1993, Stb. 581 (wetsvoorstel 22 601)

[bron: PG Awb II, p. 331]

[Eindtekst] Artikel 3:1 [3.1.1]
1. Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften, zijn van dit hoofdstuk slechts de afdelingen 2 tot en met 5 van toepassing, en wel voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet.
2. Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 2 tot en met 5 van dit hoofdstuk van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.
VvW Artikel 3.1.1 wordt gewijzigd als volgt.
1. In het eerste lid wordt «de afdelingen 3 en 4» vervangen door: de afdelingen 3 tot en met 4A.
2. In het tweede lid wordt «de afdelingen 2 tot en met 4» vervangen door: de afdelingen 2 tot en met 4A.

Memorie van toelichting

Het is gewenst dat, evenals dit bij de voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 het geval is, de procedure van afdeling 3.4A ook van toepassing kan worden verklaard op besluiten tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften. De wijziging van het eerste lid voorziet hierin.
De wijziging van het tweede lid voorziet erin dat afdeling 3.4A van overeenkomstige toepassing kan zijn op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten. Deze mogelijkheid bestaat ook ten aanzien van de voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4.

Nota van wijziging

In artikel 3:1 wordt «de afdelingen 2 tot en met 4» telkens vervangen door: de afdelingen 2 tot en met 5.

Dit artikel is met ingang van1 januari 1994 gewijzigd bij wet van 16 december 1993 Stb. 650 (wetsvoorstel 22 495)

[bron: PG Awb II, p. 331]

[Eindtekst] In artikel 3:1 wordt «de afdelingen 2 tot en met 4» telkens vervangen door: de afdelingen 2 tot en met 5.

Voorstel van Wet

Artikel 3.1.1 wordt gewijzigd als volgt.
1. In het eerste lid wordt «de afdelingen 3 en 4» vervangen door: de afdelingen 3 tot en met 4A.
2. In het tweede lid wordt «de afdelingen 2 tot en met 4» vervangen door: de afdelingen 2 tot en met 4A.

Memorie van Toelichting

Het is gewenst dat, evenals dit bij de voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 het geval is, de procedure van afdeling 3.4A ook van toepassing kan worden verklaard op besluiten tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften. De wijziging van het eerste lid voorziet hierin.
De wijziging van het tweede lid voorziet erin dat afdeling 3.4A van overeenkomstige toepassing kan zijn op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten. Deze mogelijkheid bestaat ook ten aanzien van de voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4. 

Dit artikel is met ingang van 26 juli 1995 gewijzigd bij wet van 10 juli 1995, Stb. 355 (wetsvoorstel 23 983)

[bron: PG Awb III, p. 120]

[Eindtekst] Artikel 3:1 [3.1.1]
1. Op besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften:
a. is afdeling 3.2 slechts van toepassing, voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet;
b. is afdeling 3.6 niet van toepassing.
2. Op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten zijn de afdelingen 3.2 tot en met 3.5 van overeenkomstige toepassing, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet.

VvW = Eindtekst

Memorie van toelichting

In het eerste lid van artikel 3:1 is bepaald dat onder meer afdeling 3.3, handelende over advisering, op besluiten tot vaststelling van algemeen verbindende voorschriften slechts van toepassing is «voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet». Juist ook bij de voorbereiding van wetgeving bestaat behoefte aan de regeling van artikel 3:6, die het mogelijk maakt voor het uitbrengen van advies een termijn te stellen. Het is dan echter niet gewenst dat voor de toepasselijkheid van dat artikel nog de zojuist aangehaalde clausulering blijft gelden: de bepaling behoort zonder meer van toepassing te zijn. Hetzelfde geldt voor de andere artikelen van afdeling 3.3. Deze afdeling behoort daarom zonder beperking voor algemeen verbindende voorschriften te gelden.
In wezen kan hetzelfde gezegd worden voor de afdelingen 3.4 en 3.5. Deze zijn slechts van toepassing indien dat voor het betreffende besluit in specifieke wetgeving of door het bestuursorgaan is bepaald. Het spreekt vanzelf dat deze van toepassing verklaring niet tot stand zal komen, indien die afdelingen niet geschikt zijn voor de voorbereiding van een besluit met een wetgevend karakter. Maar indien daarvoor wel is gekozen, behoort ook geen twijfel te bestaan aan het zonder meer gelden van alle bepalingen van die afdelingen.
Daarom is in het eerste lid vastgelegd dat de afdelingen 3.3, 3.4 en 3.5 ook op de voorbereiding van besluiten van wetgevende aard zonder clausulering van toepassing zijn.

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1998 gewijzigd bij wet van 6 november 1997 Stb. 510 (wetsvoorstel 25 280)

[Eindtekst] In artikel 3:1, eerste lid, onderdeel b, wordt «is afdeling 3.6» vervangen door: zijn de afdelingen 3.6 en 3.7.

Voorstel van wet

In artikel 3:1, tweede lid, onderdeel b, wordt «is afdeling 3.6» vervangen door: zijn de afdelingen 3.6 en 3.7.

Memorie van toelichting

In de memorie van toelichting bij de derde tranche is uiteengezet dat de uitbreiding van de motiveringsplicht tot besluiten van algemene strekking niet behoort te gelden voor besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften (Kamerstukken II 1993/1994, 23 700, nr. 3, p. 16). Dit betekent, dat in artikel 3:1, tweede lid, dient te worden bepaald dat afdeling 3.7 op laatstgenoemde besluiten niet van toepassing is. Bij de afstemming van artikel 3:1 op de bij de Wet afschaffing adviesverplichtingen (Stb. 1995, 355) aangebrachte wijzigingen is daarmee abusievelijk geen rekening gehouden. Deze omissie wordt thans hersteld.

Dit artikel is met ingang van 1 februari 2006 gewijzigd bij wet van 22 december 2005 Stb. 2006, 24 (wetsvoorstel 30 171) (alleen eindtekst opgenomen)

[Eindtekst] In artikel 3:1, tweede lid, wordt «de afdelingen 3.2 tot en met 3.5» vervangen door: de afdelingen 3.2 tot en met 3.4.

Share This