3.2 Zorgvuldigheid en belangenafweging (artt. 3:1-3:4)

Afdeling 3.2 Zorgvuldigheid en belangenafweging

[bron: PG Awb I, p. 200-203]

Memorie van toelichting

Het zorgvuldigheidsbeginsel neemt een belangrijke plaats in het bestuursrecht in. Het heeft betrekking zowel op de voorbereiding van besluiten als op de besluitvorming zelf. Het eerste aspect, de zorgvuldige voorbereiding, vindt zijn neerslag in artikel 3.2.1, dat handelt over de vergaring van kennis omtrent relevante feiten en omstandigheden en omtrent de af te wegen belangen. Voor beschikkingen is in hoofdstuk 4, in aanvulling op deze algemene zorgvuldigheidsplicht, een nader uitgewerkte regeling geboden van het horen van belanghebbenden in de voorbereidingsfase. Een zodanige hoorplicht kan niet voor besluiten in het algemeen worden vastgelegd. De diversiteit van typen besluiten is daarvoor te groot. Ten einde niettemin ook bij besluiten in het algemeen over een geharmoniseerde hoorregeling te beschikken, biedt afdeling 3.4 een facultatieve hoorregeling voor die gevallen waarin hetzij de wetgever, hetzij een bestuursorgaan zelf dat doelmatig oordeelt.
Een belangrijk ander aspect van het zorgvuldigheidsbeginsel betreft de voor de besluitvorming noodzakelijke belangenafweging. Artikel 3.2.3, eerste lid, scherpt het bestuur in dat, binnen de ruimte die de wet daarvoor laat, in beginsel alle relevante belangen die door het besluit zullen worden geraakt, moeten worden meegewogen; in artikel 3.2.1 is het bestuur de verplichting opgelegd om met het oog op deze belangen­afweging de nodige kennis te vergaren.
Het tweede lid van artikel 3.2.3 strekt ertoe het verbod van willekeur en het evenredigheidsbeginsel in hoofdzaak te codificeren.
Een in zeker opzicht aan artikel 3.2.3 complementair voorschrift biedt artikel 3.2.2. Waar artikel 3.2.3 bepaalt dat de relevante belangen moeten worden meegewogen, maakt artikel 3.2.2 duidelijk dat andere belangen géén rol mogen spelen, door te bepalen dat de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel mag worden gebruikt dan waarvoor die bevoegdheid is verleend: het zogenoemde verbod van «détournement de pouvoir».
Hiermee wordt een belangrijk deel van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur vastgelegd voor het gehele terrein van de besluit­vorming door bestuursorganen. Een aantal beroepsgronden waaraan in de administratieve rechtspraak wordt getoetst, is hiermee gepositiveerd. In titel 4.1 zijn nadere uitwerkingen en nadere preciseringen opgenomen voor zover het beschikkingen betreft, en is nog één belangrijk ander beginsel van behoorlijk bestuur vastgelegd, dat vooralsnog niet op de gehele besluitvorming van de overheid toepasselijk kan worden geacht, te weten het (materiële en formele) motiveringsbeginsel. Verwezen zij naar afdeling 4.1.4.
In dit stadium worden geen bepalingen opgenomen die betrekking hebben op het beginsel dat gerechtvaardigde verwachtingen dienen te worden geëerbiedigd. Op welke wijze dit beginsel het beste in de wet tot uitdrukking kan komen, zal in samenhang met de later toe te voegen bepalingen over intrekking en wijziging van besluiten worden bezien.
De beginselen van behoorlijk bestuur hebben, zoals de formulering aangeeft, betrekking op het bestuur als zodanig, waarbij geen beperking is aangebracht tot bepaalde vormen waarin dat «bestuur» gestalte krijgt. Weliswaar biedt de jurisprudentie voornamelijk inzicht in het in acht nemen van die beginselen bij beschikkingen, maar dat is slechts een gevolg van het feit dat in het algemeen voornamelijk beschikkingen ter toetsing bij een rechter ter tafel komen. In de Wet administratieve recht­spraak bedrijfsorganisatie zijn de beginselen dan ook heel algemeen als toetsingsmaatstaven geformuleerd voor het handelen dat het College van Beroep voor het bedrijfsleven moet beoordelen. Daaronder vallen alle besluiten en handelingen van P.b.o.-organen, met uitzondering van algemeen verbindende voorschriften en besluiten tot het aangaan van rechtshandelingen naar burgerlijk recht. Hetzelfde geldt voor de Ambte­narenwet 1929. De ontwikkeling van de beginselen als zodanig had ook betrekking op besluiten en handelingen van bestuursorganen in het algemeen (zie bij voorbeeld G.J. Wiarda, Algemene beginselen van behoorlijk bestuur in het Nederlandse recht, Tv0, 1970, blz. 365 e.v., waarin deze spreekt van «de grondbeginselen van behoorlijk bestuur ten opzichte waarvan een bestuursbesluit of een bestuurshandeling zowel met betrekking tot haar voorbereiding, vormgeving en uitvoering als met betrekking tot haar inhoud verantwoord behoort te zijn»).
Het vorengestelde neemt uiteraard niet weg dat ook hier geldt dat andere handelingen dan besluiten slechts aan beginselen zullen worden getoetst voor zover hun aard zich daartegen niet verzet. Deze beperking in de toetsing kan onder omstandigheden met zich brengen dat de toetsing aan beginselen van het optreden van de overheid in commer­ciële verhoudingen zonder betekenis zal zijn. Het is aan de rechter te beoordelen hoever de toetsing moet gaan.

Voorlopig verslag II

[2.59] Het systeem van de Awb behelst dat na vernietiging van een besluit in beroep, gegrond op bijvoorbeeld strijdigheid met een formeel beginsel van behoorlijk bestuur, een vernietiging van de beschikking, en behoudens het geval van artikel 6.1.4, een nieuwe beschikking moet worden gegeven. In de fiscale rechtspraak zou dat in het algemeen betekenen: verwijzing naar de inspecteur. Nu treft de belastingrechter zelf een voorziening: diens beslissing treedt geheel in de plaats van die van het bestuursorgaan. De commissies, met uitzondering van de fractie van de P.v.d.A., stelden de volgende vragen:
[2.60] Op welke wijze zal in de AWR en de WARB vorm worden gegeven aan de door de Awb noodzakelijk geworden wijzigingen?
Leidt dit niet tot vertraging?
Kan die vertraging niet onder omstandigheden risico’s inhouden voor de uiteindelijke inning van belastingschuld?
[2.61] Kan terugverwijzing na vernietiging op grond van formele beginselen van behoorlijk bestuur er niet tot leiden dat belastingplichtingen voor de civiele rechter procedures voor schadevergoeding starten?
Zal de werklast van de inspecteur toenemen?
Zo ja, welke gevolgen zal dit hebben voor de omvang van de belas­tingdienst?
[2.62] Uit jurisprudentie is gebleken dat in het belastingrecht de formele beginselen van behoorlijk bestuur en steeds belangrijkere rol zijn gaan spelen. (Zie: HR 8 april 1987, BNB «87/191; Hof Den Haag 25 maart 1988, BNB’89/180; Hof Den Haag 9 februari 1989, nr. 2149/87; Hof Amsterdam 12 januari 1988, BNB’89/153).
Zou het geen goede reden zijn om het belastingrecht niet langer als een zelfstandig stuk bestuursrecht te beschouwen, vroegen de commissies met uitzondering van de fracties van de P.v.d.A. en het G.P.V.
[2.63] Zou het niet wenselijk zijn in afdeling 3.2 een algemene verwijzing naar de algemene beginselen van behoorlijk bestuur op te nemen? Daardoor zou de toepasselijkheid van deze beginselen vastliggen. De G.P.V.-fractie stelde zich niet achter deze vraag. De fractie van de P.v.d.A. vroeg, in plaats van de vraag van de commissies, of de regering hun opvatting deelde dat omdat het karakter van het wetsvoorstel met zich meebrengt dat de a.b.b.b.’s niet geconcentreerd worden opgenomen, maar verspreid voorkomen, het wellicht gewenst is dat in afdeling 3.2 een expliciete verwijzing naar de a.b.b.b.’s, voor de duide­lijkheid wordt opgenomen. Het is mogelijk dat een rechter de gecodifi­ceerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur buiten toepassing laat, maar toetst aan de a.b.b.b. van artikel 8, lid 1, wet AROB. De inzich­telijkheid wordt er dan niet beter op.
[2.64] Als een rechter uitsluitend toetst aan de besloten beperktere a.b.b.bvan de AWB zou dat dan kunnen leiden tot een beperktere rechtsbe­scherming?

Memorie van antwoord II

(2.59, 2.60 en 2.61) In het stelsel van de Awb gaat aan het beroep op een administratieve rechter een bezwaarschriftprocedure vooraf: artikel 6.3.1a. Indien bij het geven van een primaire beschikking in strijd met een formeel beginsel van behoorlijk bestuur is gehandeld, zal dit in de bezwaarschriftprocedure aan de orde komen. Die procedure eindigt met een beslissing, waarin met bezwaren op dit punt rekening zal zijn gehouden, en die zo nodig wijziging brengt in de oorspronkelijke beslissing.
Indien in de bezwaarschriftprocedure fouten van formele aard worden gemaakt, kunnen die in het beroep op de rechter aan de orde worden gesteld. Gaat de rechter tot vernietiging van de beslissing op het bezwaarschrift over, dan zal het van de regels van bestuursprocesrecht afhangen of hij vervolgens zelf in de zaak voorziet dan wel aan het bestuursorgaan de opdracht geeft een nieuwe beslissing op het bezwaar te geven.
In hoeverre de rechter de bevoegdheid heeft zelf in de zaak te voorzien, wordt niet in dit wetsvoorstel geregeld. Een enkele rechter – de Afdeling rechtspraak van de Raad van State – beschikt thans in het geheel niet over deze bevoegdheid, andere rechters wel. Wij zijn van mening dat alle administratieve rechters over deze bevoegdheid dienen te beschikken, en zullen voorstellen zulks voor de nieuwe administratieve kamers van de rechtbank ook vast te leggen in het nieuwe uniforme procesrecht, op te nemen in de tweede tranche van de Awb. In de tijd daarop vooruitlopend wordt dit voor de Afdeling rechtspraak ook al voorgesteld in het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet administratieve rechtspraak bedrijfsorganisatie, de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen, de Wet op de Raad van State en de Colportagewet (bezwaarschriftprocedure, Kamerstuk 21 659). Wij achten het doorgaans aangewezen dat de rechter zelf in de zaak voorziet indien na de vernietiging geen beleidsvrijheid voor het bestuursorgaan meer bestaat. Zoals ook in de memorie van antwoord bij het zojuist genoemde wetsvoorstel is gemeld, houden wij ook rekening met de mogelijkheid dat partijen er ter verwezenlijking van een door hen gewenst kortsluitingseffect de voorkeur aan geven dat de rechter een einde maakt aan het geschil. Overigens is het geheel aan de rechter overgelaten te bepalen of hij dat daadwerkelijk doet, of toch terugverwijst naar het bestuursorgaan. In geval van formele fouten wordt dat door sommige rechters wel gedaan, wellicht mede om het bestuursorgaan te confronteren met het onjuiste van zijn handelwijze. De rechter kan eventueel een termijn stellen voor de nieuwe beslissing op het bezwaar. Doet hij dat niet, dan dient deze beslissing binnen een redelijke termijn na de rechterlijke uitspraak te worden genomen.
De belastingrechter moet krachtens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (behoudens in een zeer uitzonderlijk geval) steeds zelf in de zaak voorzien. Aangezien het in het belastingrecht om gebonden bevoegdheden pleegt te gaan, behoort dat ook de regel te zijn. Of en in hoeverre de belastingrechter in de toekomst echter aanleiding zal zien in een iets ruimere mate dan thans aan de inspecteur op te dragen een nieuwe beslissing te nemen, valt moeilijk te voorzien. Hij zal daarbij uiteraard rekening houden met de daaraan mogelijk verbonden nadelen, zoals in het voorlopig verslag genoemd. Vermeld zij overigens dat ook in het rapport van de Heroverwegingswerkgroep recente conflictopwekkende regelgeving aandacht is besteed aan terugverwijzing door de belastingrechter.
(2.62) Het belastingrecht is een van de oudste vormen van bestuursrecht. Voor een niet onaanzienlijk deel zijn juist in het belastingrecht de beginselen van behoorlijk bestuur tot ontwikkeling gekomen. Met de in de vraag besloten liggende suggestie dat het belastingrecht in principe de regels van het algemene bestuursrecht moet volgen, stemmen wij vanzelfsprekend in; de Algemene wet bestuursrecht zal immers op het gehele bestuursrecht, dus ook op het belastingrecht van toepassing zijn. Maar dat neemt niet weg dat ook in de toekomst het belastingrecht een eigen plaats zal blijven innemen binnen het bestuursrecht, zoals ook met andere onderdelen van het bestuursrecht het geval zal zijn.
(2.63) In hoofdstuk 3 is een aantal van de geldende algemene beginselen van behoorlijk bestuur gecodificeerd. Deze beginselen zijn, zij het met nuanceringen, van toepassing op alle bestuurshandelen. In de memorie van toelichting is reeds uiteengezet dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de eerste tranche nog maar ten dele worden gecodificeerd. Het is bovendien zoals in die memorie toegelicht niet de bedoeling dat de rechter in de toekomst geen rol meer zou kunnen spelen bij de ontwikkeling van nieuwe beginselen.
Aangezien de rechter ook in de toekomst het ongeschreven recht zal blijven toepassen, is een verwijzing naar dat ongeschreven recht in de Awb niet nodig. Zij past ook niet goed in afdeling 3.2, waar immers niet primair toetsingsmaatstaven voor de rechter, maar rechtsregels voor besluiten zijn neergelegd.
(2.64) Indien de rechter uitsluitend zou toetsen aan de thans in de Awb gecodificeerde beginselen van behoorlijk bestuur, zou dat inderdaad kunnen leiden tot een beperktere rechtsbescherming. Zoals bij het antwoord op de vorige vraag is aangegeven, zal de rechter na de totstandkoming van de Awb echter ook aan het ongeschreven recht kunnen blijven toetsen.

Eindverslag

(2.59 t/m 2.61) De Commissies verwezen naar haar opmerkingen gemaakt bij punt 2.49.
(2.63 en 2.64) Naar aanleiding van de a.b.b.b. in de Awb is het wellicht nuttig te bekijken in hoeverre de communautaire rechtsbeginselen door werken in de Awb. In de memorie van toelichting wordt aan het gemeenschapsrecht weinig tot geen aandacht besteed. Zouden de bewindslieden dat alsnog willen doen?
De communautaire algemene rechtsbeginselen zijn voor het Nederlandse bestuursrecht niet alleen van belang wegens de voorrang van net gemeenschapsrecht, maar ook omdat met vastlegging van enige algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de Awb niet bedoeld is dat uitsluitend deze beginselen tot toetsingsnorm voor overheidshan­delen zijn verheven.
De communautaire rechtsbeginselen en de in de Awb gecodificeerde a.b.b.b. lopen niet gelijk.
Enerzijds zijn er algemene beginselen die wel op communautair niveau, maar niet in de Awb zijn geformuleerd, zoals het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel, anderzijds is sprake van een verdergaande reikwijdte van een algemeen rechtsbe­ginsel op communautair niveau ten opzichte van het nationale niveau, zoals bij het evenredigheidsbeginsel. De nationale rechter moet hiermee uit hoofde van de voorrang van het gemeenschapsrecht boven de nationale wetgeving rekening houden wanneer sprake is van een uit een nationale maatregelen voortvloeiend geschil binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht.
Geven bovenstaande opmerkingen en de opmerkingen bij punt 2.49 geen aanleiding om tot aanpassing van de wet over te gaan (afdeling 3.2. van toepassing verklaren op algemeen verbindend voorschriften) zo vroegen de Commissies.

Nota naar aanleiding van het eindverslag

(2.59 t/m 2.61) Zie de antwoorden bij de vragen 2.49 t/m 2.53.
(2.63 en 2.64) De constatering dat de reikwijdte van de in de Awb gecodificeerde algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet samenvalt met die van de communautaire algemene rechtsbeginselen is juist. Inderdaad kunnen ook laatstgenoemde rechtsbeginselen een rol spelen bij de toetsing van handelingen van het bestuur. De Awb staat er immers niet aan in de weg dat de rechter toetst aan andere dan de in de Awb gecodificeerde rechtsbe­ginselen. Deze omstandigheid is op zichzelf echter geen reden om afdeling 3.2 mede van toepassing te verklaren op algemeen verbindende voorschriften.
Wèl is van belang de omstandigheid dat in het gemeenschapsrecht bij de toetsing aan algemene rechtsbeginselen geen onderscheid lijkt te worden gemaakt tussen algemeen verbindende voorschriften en andere besluiten. Zoals vermeld in het nader rapport (blz.19, r.k.) speelde deze rechtsontwikkeling in het gemeenschapsrecht mede een rol bij de aanvankelijk gemaakte keuze om afdeling 3.2 mede van toepassing te doen zijn op algemeen verbindende voorschriften. Het is echter niet zo dat deze rechtsontwikkeling ertoe dwingt om het thans in de Awb gemaakte onderscheid tussen algemeen verbindende voorschriften en andere besluiten op te heffen.

UCV

De heer Van de Camp (CDA) (blz. 4): De financiële woordvoerders in mijn fractie hebben mij opgedragen, ook de financiële consequenties ter zake aan de bewindslieden voor te leggen. Is er enige schatting te maken van de schadevergoedingen die bij een toepassing van hoofdstuk 2 op basis van afdeling 3.2 betaald moeten worden? Mijn buurman fluistert mij in dat het erg moeilijk is om de bestuurslasten in te schatten. Dat is gebleken en ik begrijp dat.
Wellicht is dit nog moeilijker in te schatten, maar het kan zijn dat de  departementen daar toch een vingeroefening aan hebben gewaagd.
Tot slot vraag ik de bewindslieden op dit thema, de evaluatiebepaling in artikel 7.2a expliciet in relatie te brengen met afdeling 3.2 uit de algemene wet, zodat wij over 3 tot 3,5 jaar kunnen zien wat er op dit dossier daadwerkelijk is gebeurd. Het gaat vooral om de vraag of de jurisprudentie zich verder ontwikkelt in de richting die zich nu lijkt af te tekenen.
De heer Van den Berg (SGP) (blz. 21): Dan kom ik tot afdeling 3.2, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Afdeling 3.2 bevat er een aantal. Het bestuur dient recht te doen aan gerechtvaardigde belangen van de burger. Deze algemene beginselen zouden samengevat kunnen worden onder de noemer “gerechtigheid”. Een bestuursorgaan dient als onderdeel van de overheid recht en gerechtigheid te oefenen. Dat is voor ons het uitgangspunt, ook in het bestuursrecht.
[….] Overigens wijs ik erop dat afdeling 3.2 maar heel beperkt is. Zij bevat maar een paar algemene beginselen van behoorlijk bestuur, maar het gelijkheidsbeginsel, het rechtszekerheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel bijvoorbeeld niet. Worden die wel opgenomen in de aanbouwwetgeving? Achten de bewindslieden het zogeheten verdedigingsbeginsel in de AWB wel voldoende uitgewerkt? Waarom is het motiveringsbeginsel in de AWB beperkt tot beschikkingen? In het gemeenschapsrecht geldt dit ook voor andere besluiten, te weten de verordeningen en de richtlijnen. De genoemde beginselen zijn wel op communautair niveau geformuleerd. De rechter moet er dus rekening mee houden, dat op grond van voorrang van het gemeenschapsrecht boven het nationale recht ook een toetsing zal moeten plaatsvinden, althans voor zover het om geschreven recht gaat, neem ik aan. Bovendien lijkt in het gemeenschapsrecht bij de toetsing aan algemene rechtsbeginselen geen onderscheid te worden gemaakt tussen algemeen verbindende voorschriften en andere besluiten. Welke zin heeft het dan om in de AWB dat onderscheid wel   te hanteren?
De heer Schutte (GPV) (blz. 24): Bij de schriftelijke voorbereiding is slechts kort aandacht geschonken aan de mogelijkheid dat de eenheid van bestuursrecht doorkruist zal worden als gevolg van het recht van de Europese Gemeenschappen. In de nota naar aanleiding van het eindverslag wordt erkend, dat de communautaire algemene rechtsbeginselen een rol kunnen spelen bij de toetsing van handelingen van het bestuur. De algemene wet staat  toetsing aan andere dan in deze wet gecodificeerde rechtsbeginselen niet in de weg. Dat is juist, maar de vraag rijst in hoeverre de wet zekerheid biedt ten aanzien van de in deze wet zelf gecodificeerde rechtsbeginselen. Kan de Europese rechter niet tot een interpretatie van algemene beginselen van gemeenschapsrecht komen die afwijkt van de tekst van de algemene wet? Kan ook de Nederlandse rechter, geconfronteerd met Europees ongeschreven recht, onder omstandigheden niet tot dezelfde conclusie komen? Moet hieruit niet worden afgeleid dat de formulering van algemene beginselen van behoorlijk bestuur in de wet gedateerd kan blijken te zijn?
De heer Schutte (GPV) (blz. 51): Ik dank de bewindslieden en de regeringscommissaris voor hun antwoord. Ik dacht dat de minister van Justitie nog zou ingaan op de relatie tussen het gemeenschapsrecht en deze wet, maar waarschijnlijk is hij daar niet meer aan toegekomen. Wellicht wil hij daar nog op ingaan.
Minister Hirsch Ballin (blz. 54): De heer Schutte heeft herinnerd aan de kwestie van het gemeenschapsrecht. Ik ben inderdaad in eerste termijn op één punt ingegaan.
Het tweede punt heb ik in de haast uit het oog verloren. Ik heb de vraag over de rechtstreekse werking van het ongeschreven gemeenschapsrecht beantwoord. Daarnaast is de vraag opgeworpen of de ontwikkeling van de algemene rechtsbeginselen in het communautaire recht niet eigenlijk een reden is om hier zo iets te doen als in afdeling 3.2 geschiedt dan wel of er nog nieuwe elementen zijn die in een andere richting zouden wijzen. Die eerste vraag beantwoord ik zonder meer met “ja”. Wij zijn nog niet in het stadium gekomen dat de rechtsbeginselen die in het gemeenschapsrecht en in het nationale recht van elke lidstaat naar voren komen, zonder meer identiek zijn aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die nationaal worden gehanteerd. Als je echter kijkt naar de materiële inhoud van die algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de buitenlandse equivalenten daarvan, onderwerp van en onderzoek van mevrouw De Moor-van Vugt, zie je dat er een hoge graad van materiële eenheid en toenadering is. Dat heeft ook meegewogen in de vormgeving van dit onderdeel van de Algemene wet bestuursrecht. Wat mij betreft geldt inderdaad dat de ontwikkeling van rechtsbeginselen als toetsingscriterium in het communautaire recht mede een argument is om een regeling te treffen als opgenomen in afdeling 3.2. In het gemeenschapsrecht worden die beginselen, evenals in het recht van een aantal andere lidstaten van de Europese Gemeenschap, aangelegd ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften. Een volstrekt eenheid van uitleg en hantering van die beginselen is op dit moment niet te verwachten, al is wel  van belang dat het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap zijn jurisprudentie mede vormt in het licht van de gemeenschappelijke standaard, de gemeenschappelijke trekken van het recht van de lidstaten.

 

Share This