Artikel 3:4

1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.
2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen.

 

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1994 ingevoerd bij wet van 4 juni 1992 Stb. 315 (wetsvoorstel 21 221)

[bron: PG Awb I, p. 208-215]

VO = VvW, behoudens lid 1 dat in het VO luidde: Het bestuursorgaan weegt alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voorzover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de strekking van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

Tekst RvS = VvW, behoudens lid 1 dat in de Tekst RvS luidde: Het bestuursorgaan weegt alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de strekking van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

VvW = Eindtekst  [3.2.3]

Memorie van toelichting

Het zorgvuldigheidsbeginsel, inhoudende dat de overheid de verschillende bij een besluit betrokken belangen bij haar besluitvorming moet betrekken, hangt nauw samen met het beginsel dat een besluit niet zodanig mag zijn dat de overheid, bij de afweging van de betrokken belangen, in redelijkheid niet tot het desbetreffende besluit heeft kunnen komen (verbod van willekeur).
Beide beginselen gelden in principe voor alle overheidshandelen. Toetsing aan deze beginselen vindt in de jurisprudentie dan ook geregeld plaats, niet alleen ter zake van beschikkingen – al biedt de jurisprudentie daarvan de meeste voorbeelden -, maar ook ter zake van besluiten van algemene strekking zoals plannen, beleidsregels en algemeen verbindende voorschriften, zij het dat de toetsing van beleid soms indirect geschiedt. Een voorbeeld van dit laatste biedt de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 14 augustus 1979, AB 1980, 636, m.n. De Afdeling constateerde dat de bezwaren van de appellant zich vooral richtten tegen het aan de beschikking ten grondslag liggende beleid, maar kwam te dien aanzien tot het oordeel «dat het door verweerder gevoerde beleid, waarover overleg met de Tweede Kamer der Staten-Generaal heeft plaatsgevonden en waarvan de uitgangspunten ten slotte door die Kamer zijn onderschreven, niet zodanig onjuist of onredelijk is te achten dat een besluit dat verweerder op basis van dat beleid heeft genomen reeds op grond daarvan zou moeten worden aangemerkt als een besluit waartoe hij bij afweging van de in aanmerking komende belangen niet in redelijkheid had kunnen komen». Aangezien de bevoegdheid van de Afdeling rechtspraak door de Wet Arob is beperkt tot toetsing van beschikkingen, is zij als het ware verplicht om deze omweg te bewandelen om aan te geven dat het beleid óók redelijk dient te zijn. Een ander voorbeeld van toetsing van beleid aan het verbod van willekeur biedt de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 19 december 1965, AB 1967, 264, waarin werd overwogen dat «nu de wijziging in het beleid weloverwogen en redelijk gemotiveerd heeft plaatsgehad» zij «niet op willekeurige wijze» is geschied. Een recenter voorbeeld van (on)redelijkheidstoetsing van beleid bieden twee uitspraken van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. In CBB 14 november 1980, AB 1981, 202, werd het ontheffingenbeleid van een hoofdbedrijfschap als zodanig redelijk geoordeeld. In CBB 26 oktober 1982, AB 1983, 324, werd geconstateerd dat de Minister van Financiën in nauw overleg met De Nederlandsche Bank een ontheffingenbeleid heeft ontwikkeld; het College constateerde dat verweerder deze beleidslijn in redelijkheid heeft kunnen ontwikkelen.
Ook bij de vaststelling van een plan is het bestuursorgaan gehouden de verschillende betrokken belangen in ogenschouw te nemen. Vaak zal uit de wet op grond waarvan het plan wordt vastgesteld, voortvloeien welke belangen relevant zijn. Zo bevat een bestemmingsplan – als het goed is – een afweging van in beginsel alle ruimtelijk relevante belangen die in het plangebied een rol spelen. Hetzelfde geldt voor andere plannen op grond van de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Als voorbeeld van een beslissing van de Kroon over een bestemmingsplan ter zake van de afweging van belangen en het vergaren van gegevens daarover kan genoemd worden: KB 3 oktober 1984, nr. 43, Bouwrecht 1985, blz. 42. De Kroon overwoog daar «dat de onderlinge samenhang van de bestem­mingen en de uitvoerbaarheid ervan voldoende onderzocht dienen te zijn om het opnemen van die bestemmingen in het plan te rechtvaardigen». Meestal argumenteert de Kroon haar beslissing evenwel niet uitdrukkelijk met een verwijzing naar een beginsel van behoorlijk bestuur als hier aangegeven, maar meer beleidsinhoudelijk.
De jurisprudentie van de Hoge Raad geeft overigens aan, dat ook de gebruikmaking van privaatrecht door de overheid getoetst kan worden aan het willekeurcriterium. Zie HR 24 april 1981, NJ 1982, 84, m.n. Het betrof de toezegging door het bestuur van een gemeente tot het splitsen van een erfpachtsrecht in twee appartementsrechten. Acht jaar na de toezegging deelden Burgemeester en Wethouders aan de belanghebbende mee, weliswaar bereid te zijn aan de splitsing mee te werken, mits de jaarlijkse canon zou worden bepaald aan de hand van een inmiddels tot stand gekomen verordening. De erfpachter voerde aan dat de gemeente ten tijde van de oorspronkelijke toestemming haar toestemming placht te verlenen uitsluitend onder voorwaarde van de dan geldende erfpachtsbepalingen. De Hoge Raad overwoog nu dat, indien die stelling juist zou zijn, de thans door de gemeente gestelde voorwaarden een zodanige verzwaring van de verplichtingen van de erfpachter zouden meebrengen, dat de gemeente in redelijkheid niet tot haar beslissing had kunnen komen.
Zoals hierboven al aangegeven werd, is het eerste lid van artikel 3.2.3 in zeker opzicht complementair aan artikel 3.2.2. Waar laatstgenoemde bepaling verbiedt om een beslissingsbevoegdheid te gebruiken voor het dienen van andere doeleinden of belangen dan waarvoor die bevoegdheid geschapen is, scherpt artikel 3.2.3 het bestuur in dat, binnen de ruimte die de wet daarvoor laat, in beginsel alle relevante belangen die door de te nemen beslissing zullen worden geraakt, mee moeten worden afgewogen.
Voorop zij gesteld dat voor een zodanige belangenafweging slechts plaats is, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift voortvloeit welke de inhoud van een besluit dient te zijn. Indien de wetgever het bestuursorgaan voorschrijft hoe gehandeld dient te worden, is het bestuursorgaan daaraan gebonden en komt de vraag naar het afwegen van belangen niet meer aan de orde. In veel gevallen echter volgt uit de wettelijke voorschriften niet of niet volledig welke inhoud aan een besluit moet worden gegeven. Het bestuursorgaan dient dan zelf nader te bepalen hoe het te nemen besluit zal luiden. Door de beslissingsbevoegdheid niet of niet volledig inhoudelijk te normeren, laat de wetgever in talrijke gevallen aan het bevoegde bestuursorgaan een meer of minder grote mate van beleidsvrijheid over. De bestuursrechtelijke theorie, die zich in dezen toespitst op beschikkingen, spreekt in deze gevallen van vrije beschikkingsbevoegdheden, zulks in tegenstelling tot door wettelijke voorschriften gebonden beschikkingsbevoegdheden.
Artikel 3.2.3, eerste lid, schrijft nu voor dat het bestuursorgaan alle rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen mee moet afwegen, tenzij uit een wettelijk voorschrift of uit de strekking van de bevoegdheid een beperking voortvloeit. Het geheel van in de belangenafweging te betrekken belangen wordt derhalve op twee manieren beperkt. In de eerste plaats is er de beperking van het wettelijk voorschrift of van de strekking van de bevoegdheid. Daarop wordt zo dadelijk teruggekomen. Daarnaast is er de beperking tot belangen die rechtstreeks bij het besluit zijn betrokken. Daarmee wordt bedoeld veilig te stellen dat een bestuursorgaan geen rekening zal behoeven te houden met belangen die slechts in een meer verwijderd verband door de te nemen beslissing kunnen worden getroffen. Gedacht moet worden aan min of meer toevallige effecten die het bestuursorgaan niet zonder zeer vergaande informatieverzameling zou kunnen kennen.
Belangrijk is de beperking die voortvloeit uit een wettelijk voorschrift of uit de strekking van de uit te oefenen bevoegdheid. Deze beperking is verwant aan het in artikel 3.2.2 vervatte verbod van détournement de pouvoir, maar het valt daarmee niet geheel samen. Artikel 3.2.2 bevat een verbod een bevoegdheid voor andere dan de beoogde doeleinden te gebruiken. Artikel 3.2.3 verplicht complementair tot een volledige belangenafweging, waarbij echter belangen die geen rol behoren te spelen, buiten beschouwing moeten worden gelaten.
De vraag of een belang al dan niet een rol mag spelen in een belan­genafweging, is een zaak van interpretatie van de wettelijke regeling in kwestie of (bij ontbreken van een wettelijke regeling) van de aard en strekking van de bevoegdheid zelf. Soms vloeit uit de wettelijke voorschriften zelf direct voort dat bepaalde belangen buiten beschouwing dienen te blijven. Wanneer bij voorbeeld een verordening voorschrijft, dat een vergunning slechts kan worden geweigerd in het belang van de bescherming van de kwaliteit van het grondwater (in een waterwingebied), volgt daaruit dat andere belangen dan de bescherming van de grondwaterkwaliteit niet in negatieve zin bij de beslissing op de aanvraag om een vergunning een rol mogen spelen. Wèl dienen echter andere belangen in de afweging te worden betrokken wanneer zij in positieve zin gewicht in de schaal kunnen werpen.
In andere gevallen moet uit de strekking van een wettelijke regeling of uit de verhouding van een wettelijke regeling tot andere regelingen worden afgeleid dat een bepaald belang in de besluitvorming geen rol mag spelen. Bekend is in dit opzicht de jurisprudentie van de Kroon op grond van de Hinderwet. Bij herhaling heeft de Kroon uitgesproken dat vrees voor waardedaling van onroerend goed ten gevolge van een in de directe omgeving te vestigen inrichting in de zin van de Hinderwet, geen bezwaar is waaraan in het kader van de Hinderwet betekenis mag worden toegekend. Bij afweging of een vergunning kan worden verleend, dienen bezwaren van die aard buiten beschouwing te worden gelaten.
Uit het feit dat de hogere wetgever de bescherming van bepaalde belangen volledig aan zich heeft getrokken kan worden afgeleid dat in het kader van bij voorbeeld de vergunningverlening op grond van een lagere regeling zulke belangen buiten de afweging door het bestuursorgaan moeten blijven.
Behoudens aanwijzingen dat bepaalde belangen bij de besluitvorming geen rol mogen spelen, dient overigens voorop te staan dat alle (rechtstreeks betrokken) belangen worden meegewogen. Deze regel vindt steun in de jurisprudentie.
In een van haar eerste uitspraken vernietigde de Afdeling rechtspraak een beslissing tot weigering van een vergunning voor het oprichten van een benzine-verkoopstation, welke vergunning werd vereist door een gemeentelijke verordening, wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel. De gemeenteraad had in beroep wel acht geslagen op belangen als de instandhouding van stads-, dorps- en natuurschoon, de instandhouding van de weg en de bevordering van de verkeersveiligheid, maar was voorbij gegaan aan de sociale en economische belangen van de betrokken garagehouder en de zijnen (Afd. rechtspraak 23 september 1977, tB/S III, blz. 135). In de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 8 december 1983, AB 1984, 146 werd een vrijstelling van een verbod in de bouwverordening waardoor een woonhuis als kantoorpand kon worden gebruikt, vernietigd omdat bij de belangenafweging niet de gevolgen van het besluit voor de omgeving (overlast) waren betrokken.
De Centrale Raad van Beroep vernietigde een ontslagbesluit, gegeven na onherroepelijke veroordeling tot gevangenisstraf, wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel; uit de aanwezige gegevens en verklaringen kwam het beeld naar voren dat de ontslagverlening met een zeker automatisme had plaatsgevonden: een afweging van de belangen die op het spel stonden bij een voortzetting of beëindiging van het dienstverband met betrokkene, in welke afweging diverse factoren hadden moeten worden betrokken, had niet plaatsgevonden (CRvB 6 april 1981, AB 1981, 407).
In HR 8 december 1982, BNB 1983, 50 was belanghebbende in beroep gekomen tegen het feit dat de inspecteur bij een naheffings-aanslag geen kwijtschelding had verleend. Belanghebbende was van mening dat de inspecteur ten onrechte geen rekening had gehouden met zijn financiële positie. De Hoge Raad stelde hem in het gelijk: zowel ter beoordeling van de mate van verwijtbaarheid, als ter beoordeling van de mate waarin een administratieve boete de betrokkene treft, kunnen de financiële omstandigheden van belang zijn.
Ook in de gevallen van aanschrijvingen voorafgaande aan bestuursdwang, heeft de Afdeling rechtspraak bij herhaling moeten wijzen op de verplichting tot een volledige belangenafweging. (bij voorbeeld Afd. rechtspraak 23 mei 1980, tB/S III, nr. 191). Verwezen kan ook worden naar uitspraken van de Kroon. In: KB 1 april 1977, AB 1977, 333 m.n. en KB 12 augustus 1978, AB 1979, 12 m.n. stelde de Kroon vast, dat een wettelijke bepaling die uitdrukkelijk zegt dat bij een beschikking op een aanvraag om een vergunning slechts bepaalde gronden (bij voorbeeld de bescherming van het landschapsschoon) een rol mogen spelen, niet meer betekent dan een expliciet verbod van détournement de pouvoir, maar (overigens) niet in de weg staat aan de toepassing van «het beginsel dat aan beslissingen als hier aan de orde in het algemeen een afweging van de betrokken belangen, waaronder uiteraard dat van de aanvrager, ten grondslag behoort te liggen».
Het tweede lid van artikel 3.2.3 strekt ertoe om het willekeurverbod, het materiële zorgvuldigheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel in hoofdzaak te codificeren. Hierbij doen zich twee moeilijkheden voor: de ene is daarin gelegen dat de drie genoemde beginselen van behoorlijk bestuur niet scherp ten opzichte van elkaar kunnen worden afgegrensd; de andere dat het willekeurverbod is geredigeerd als een maatstaf voor marginale toetsing voor de rechter, die zich niet goed leent voor omzetting in een tot het bestuur gericht verbod of gebod. Zou men bij voorbeeld in de Awb een bepaling opnemen, luidende: «De beschikking dient te berusten op een belangenafweging die niet kennelijk onredelijk is», dan zou dit de indruk wekken dat de belangenafweging wel enigszins onredelijk mag zijn. Zou men daarentegen bepalen dat de inhoud van een beschikking redelijk dient te zijn, dan zou een dergelijke bepaling aanleiding kunnen geven tot een intensievere rechterlijke controle dan thans gebruikelijk is. Deze stand van zaken maakt het noodzakelijk, na te gaan welke eisen door de rechter – in het kader van de hierover bedoelde marginale toetsing – aan de belangenafweging worden gesteld.
Als algemene lijn in de jurisprudentie kan worden aangegeven dat vernietiging wegens «willekeur» plaatsvindt indien hetzij het beleid dat voor de desbetreffende beschikking bepalend is geweest, hetzij de beoordeling van het concrete geval onvoldoende betekenis toekent aan de belangen van de betrokken particulieren of deze zelfs geheel buiten beschouwing laat. Welke belangen hierbij in aanmerking komen, hangt uiteraard af van de strekking van de uitgeoefende beschikkingsbevoegdheid.
Reeds in het bekende geval van de Doetinchemse woonruimtevordering ging het om een beoordeling of de gevolgen van de woonruimtevordering voor de geestelijk labiele bewoners in een wanverhouding stonden tot het door de beschikking te dienen belang van een herverdeling van de woningvoorraad in Doetinchem. Het ging hier dus om een beoordeling van de evenredigheid tussen doel – het door de beschikking dienen van de in de Woonruimtewet 1947 bedoelde algemene belangen – en middel – een beschikking met voor belanghebbenden nadelige gevolgen – (HR 25 februari 1949, NJ 1949, 558). Ook in tal van andere arresten, tot en met een vrij recent arrest van de Hoge Raad over de ontruiming van een gekraakt pand in de Amsterdamse Jan Luyckenstraat, vindt men een dergelijke beoordeling van de evenredigheid van doel en middel (HR 21 januari 1983, NJ 1983, 252; AB 1983, 159). Een wanverhouding tussen door de beschikking te dienen belangen (bij voorbeeld de reorganisatie van een gemeentelijke dienst; het bewaken van vestigingseisen; het voorkomen van wanordelijkheden, terwijl het risico niet groter is dan normaal), enerzijds, en de gevolgen voor belanghebbenden (ontslag; onmogelijkheid het desbetreffende bedrijf uit te oefenen bij lichte neurologische handicaps; geen doorgang kunnen vinden van een pop-concert) anderzijds, is ook vele malen in de administratieve rechtspraak geconstateerd (voorbeelden ontleend aan CRvB 23 december 1963, AB 1964, 291 en Afd. rechtspraak 23 juni 1981, AB 1982, 213). Hierbij kan worden aangetekend dat de onevenredigheid van de gevolgen van een besluit voor een of meer belanghebbenden soms kan worden weggenomen doordat een financiële compensatie wordt aangeboden. Daarop hebben onder meer de uitspraken Afd. rechtspraak 12 januari 1982, AB 1982, 299; Afd. rechtspraak 22 november 1983, AB 1984, 154 en Afd. rechtspraak 19 augustus 1983, AB 1984, 115 betrekking. Ook specifieke bepalingen als artikel 49 van de Wet op de Ruimtelij­ke Ordening voorzien in een compensatie. Naast uitspraken als de hierboven bedoelde, is in de administratieve rechtspraak ook toepassing gegeven aan het willekeurverbod of het zorgvuldigheidsbeginsel in gevallen waarin bepaalde belangen in het geheel niet zijn meegewogen (bij voorbeeld Afd. rechtspraak 23 oktober 1979, AB 1980, 198 en CRvB 22 september 1983, TAR 1984, 31). Deze gevallen kunnen hier buiten beschouwing blijven, omdat de desbetreffende jurisprudentie reeds in het voorgestelde eerste lid van dit artikel is verwerkt. Dit maakt het mogelijk om het tweede lid toe te spitsen op de gevallen waarin de «willekeur» bestaat in onevenredigheid tussen doel en middel (met de daaraan voor belanghebbenden verbonden gevolgen). Toespitsing van artikel 3.2.3, tweede lid, op onevenredigheid tussen doel en middel biedt tevens een oplossing voor het hiervoor aangegeven probleem, dat de zogenoemde c-grond, zich in de redactie waarin zij in de wetgeving betreffende de administratieve rechtspraak voorkomt, niet  leent voor opneming in de Awb. De vaststelling dat niet voldaan is aan het vereiste van een redelijke doel-middelverhouding is immers iets anders dan de (buiten de taak van de rechter gelegen) beoordeling, welke inhoud van een bepaalde beschikking redelijk is. Een en ander leidt tot de conclusie dat het mogelijk en zinvol is, in de wet een evenredigheidseis op te nemen die een ruimer toepassingsbe­reik heeft dan de disciplinaire strafoplegging, bedoeld in artikel 58, derde lid, van de Ambtenarenwet 1929. Het evenredigheidsbeginsel («according to which the means used by the authorities must be in proportion to their purpose»; zie H.G. Schermers, Judicial protection in the European Communities, derde druk, Deventer, 1985, blz 65) heeft in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen eveneens toepassing gevonden en wel in gevallen dat aan belanghebbenden lasten worden opgelegd. In de Duitse en de Franse administratieve rechtspraak wordt ook aan evenredigheid getoetst, zij het dat de Duitse rechter daarin verder gaat dan de Franse.

Voorlopig verslag II

[2.72] In dit artikel wordt in het eerste lid het materiële zorgvuldigheidsbeginsel vastgelegd. In het tweede lid wordt het nieuwe evenredigheidsbeginsel, dat tot nu toe alleen gebruikt werd bij administratieve sancties, vastgelegd.
Toepassing van het evenredigheidsbeginsel mag er niet toe leiden dat bestuurlijke belangenafweging in verdergaande mate wordt getoetst door de rechter dan thans het geval is. Onderschrijft de regering deze stelling?
[2.74] Biedt het tweede lid niet zoveel rechtswaarborgen tegen onregel­matig bestuurshandelen als thans het geval is bij het verbod van willekeur? Het evenredigheidsbeginsel, anders dan het willekeursbeginsel, ziet niet toe op de verhouding tussen de betrokken belangen en de door het besluit te dienen doelen, maar op de verhouding in de lastenverdeling tussen de door het besluit getroffen burgers.
[2.75] Is de verwijzing in de memorie van toelichting naar de uitspraken Paul Krüger brug I en II, wanneer gelet wordt op bovenstaand onderscheid, wel geheel zuiver? De leden van de G.P.V.-fractie vroegen of deze vraag van de commissies, uitgebreid zou moeten worden tot besluiten van provinciale staten en gemeenteraad.
Wordt in het tweede lid van dit artikel het willekeursverbod en het evenredigheidsbeginsel niet op een onjuiste wijze samengetrokken?
[2.76] Zou het niet beter zijn om het evenredigheidsbeginsel als een apart beginsel van behoorlijk bestuur in de Awb op te nemen?
[2.77] Welke taak heeft het kabinet de rechter toegedacht bij de toepassing van het tweede lid van dit artikel?
[2.78] Zou het niet beter zijn de bepaling in dit artikel aan te vullen zodat de nadelige gevolgen van een besluit niet alleen in verhouding tot en met dat besluit te dienen doel maar ook anderszins niet onevenredig mogen zijn, zo vroegen de commissies met uitzondering van de G.P.V.-fractie.
[2.79] Compliceert het nieuwe evenredigheidsbeginsel de duidelijkheid van het wetsvoorstel niet, zo vroegen de leden van de P.v.d.A.-fractie. Wat voegt dit beginsel toe aan de praktijk van het werken met het materiële zorgvuldigheidsbeginsel? Is het niet te overwegen in het tweede lid een wettelijke grondslag voor schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad op te nemen?
[2.80] De leden van de S.G.P.-fractie wezen op het commentaar van W. Duk in Bestuurswetenschappen 1990, blz. 60 en volgende op het tweede lid van het voorgestelde artikel. Hij vindt de tekst niet duidelijk en de toelichting niet overtuigend. Hij is van oordeel dat het verschil tussen beleids- en beoordelingsvrijheid in tekst en toelichting wordt verwaar­loosd. Deze leden zouden het op prijs stellen een reactie van de indieners op dit commentaar te mogen ontvangen.
[2.81] Naar aanleiding van de in de toelichting vermelde uitspraak CRvB 6 april 1981, AB 1981, 407, vroegen de leden van de G.P.V.-fractie of daaruit afgeleid moet worden dat bepalingen in verordeningen, welke automatisch rechtsgevolgen verbinden aan veroordeling tot een bepaalde gevangenisstraf per definitie ontoelaatbaar zijn omdat dan geen afweging van belangen plaatsvindt. Zij vestigden in dit verband de aandacht op de voorgestelde tekst van artikel 11 van de Wet houdende instelling van de Orde van Oranje-Nassau (Kamerstuk 20 668). Een soortgelijke bepaling zou ook kunnen voorkomen in een gemeentelijke regeling inzake gemeentelijke onderscheidingen.

Memorie van antwoord

(2.72) Artikel 3.2.3, tweede lid, beoogt, zoals ook in de toelichting is uiteengezet, mede te omvatten de regel die thans als een negatief geformuleerde marginale toetsingsmaatstaf is neergelegd in artikel 8, eerste lid onder c, van de Wet Arob (en in andere wetgeving betreffende de administratieve rechtspraak). Artikel 3.2.3, tweede lid, schetst weliswaar ook een negatief geformuleerd criterium (de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit de dienen doelen), maar het is ontegenzeggenlijk waar dat deze norm directer is geformuleerd dan de kennelijke onredelijkheidsnorm van artikel 8, eerste lid onder c, van de Wet Arob en andere wetten. De reden daarvoor is dat artikel 3.2.3, tweede lid, niet geformuleerd is als een toetsingsmaatstaf voor de rechter, maar als een norm rechtstreeks gericht tot het bestuur zelf. Reden is dus niet, dat het gewenst zou zijn dat de rechtspraak zou komen tot een meer stringente controle van de bestuurlijke belangenafweging dan thans reeds het geval is.
Bij zijn rechtmatigheidscontrole van besluiten zal de rechter in de toekomst mede hebben te bezien of aan het evenredigheidsvereiste van artikel 3.2.3 tweede lid is voldaan. Daarbij is het echter niet onze bedoeling, dat de rechter gaat beoordelen welke nadelige gevolgen nog juist wel als evenredig en welke dus net niet meer als evenredig kunnen worden beschouwd. De met behulp van een dubbele ontkenning geformuleerde norm «niet onevenredig» brengt met zich mee, dat de rechter alleen mag ingrijpen, wanneer voor hem vaststaat, dat de gevolgen voor een belanghebbende in vergelijking met de te dienen doelen onevenredig zullen zijn. Daarbij zal de rechter aan bestuursorganen in de regel een zekere mate van beoordelingsvrijheid moeten laten. Gelet op de positie van de rechter en de aard van zijn taak enerzijds en de positie en aard van de taak van bestuursorganen anderzijds, behoort de administratieve rechter alleen tot een vernietiging over te gaan, indien het bestuursorgaan redelijkerwijs niet kon menen, dat er sprake was van een evenredigheid tussen doel en de gevolgen van het aangewende middel. Van belang is hierbij ook te constateren dat de werking van het evenredigheidsbeginsel samenhangt met de context waarin het een rol speelt: bij verschillende typen besluiten zal, niet alleen voor het bestuursorgaan maar ook voor de rechter, het evenredigheidsbeginsel een verschillende uitwerking krijgen. Met het standpunt dat de VNG op dit punt inneemt in zijn commentaar aan de beide commissies (commentaar van 14 december 1989, blz. 12), dat de toepassing van het evenredigheidsbeginsel er niet toe mag leiden dat daardoor in het algemeen de mogelijkheid ontstaat voor een volledige rechterlijke naweging van bestuurlijke belangenafwegingen, kan dan ook worden ingestemd.
In bovenstaande zin onderschrijven wij ook de in deze vraag weergegeven stelling.
(2.74) Naar onze mening moet deze vraag zonder voorbehoud bevestigend beantwoord worden. In alle gevallen waarin geconcludeerd wordt tot het bestaan van «willekeur» of van een kennelijk onredelijke belangenafweging als bedoeld in artikel 8 lid 1 onder c Wet Arob, kan ook de conclusie worden getrokken dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van het getoetste besluit onevenredig zijn in verhouding tot de met dat besluit te dienen doelen.
Bij de aan deze vraag in het voorlopig verslag verbonden opmerking, dat het evenredigheidsbeginsel, anders dan het willekeurverbod, niet ziet op de verhouding tussen de betrokken belangen en de door het besluit te dienen doelen, maar op de verhouding in de lastenverdeling tussen de door het besluit getroffen burgers, is sprake van gebruik van het begrip «evenredigheid» in een enigszins andere context dan het evenredigheidsbeginsel als beginsel voor het handelen van bestuursorganen. In laatst bedoelde zin is het beginsel verwoord in artikel 3.2.3 tweede lid. Daarnaast wordt het begrip evenredigheid gebruikt in de vooral in de bestuursrechtelijke literatuur ontwikkelde gedachte, dat een burger die schade lijdt als gevolg van een overheidsbesluit of -handeling, een vergoeding behoort te worden aangeboden, indien en voorzover die burger onevenredig zwaar getroffen wordt in vergelijking met andere burgers die in een met de zijne vergelijkbare positie verkeren. Deze gedachte is ontleend aan de Franse jurisprudentie omtrent het beginsel van égalité devant les charges publiques. Wanneer deze «égalité» niet in acht wordt genomen, is het resultaat een onevenredig zware belasting van de getroffen burger of burgers. Gelijk gezegd, is de gedachte, dat deze onevenredigheid in gevolgen van overheidsbesluiten of -handeling in beginsel dient te worden weggenomen door het vergoeden van de schade.
Het verband tussen onevenredigheid in de lastenverdeling tussen de verschillende burgers die in een gelijke of vergelijkbare positie verkeren en de regel die in artikel 3.2.3 tweede lid is verwoord, is, dat bij het niet aanbieden van schadevergoeding aan de onevenredig zwaar (in vergelijking met anderen) getroffen burgers, tevens gesproken moet worden van een voor de gedupeerde belanghebbende nadelig gevolg dat (door het uitblijven van vergoeding) als onevenredig moet worden beschouwd in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Kort gezegd: het niet aanbieden van een vergoeding voor onevenredig zware schade lijdt tot een besluit of handeling in strijd met het evenredigheidsbeginsel van artikel 3.2.3, tweede lid.
(2.75) De zojuist uiteengezette opvatting ligt, zo antwoorden wij op de daartoe strekkende vraag, achter de verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling rechtspraak inzake de aanleg van de Paul Krügerbrug in de memorie van toelichting. In deze uitspraken (en in vele andere uitspraken) heeft de administratieve rechter de gedachte aanvaard, dat het niet aanbieden van een schadevergoeding (aan een belanghebbende die onevenredig zwaar is of zal worden getroffen) de schade veroorzakende beschikking in strijd met het verbod van een kennelijk onredelijke belangenafweging of in strijd met het materiële zorgvuldigheidsbeginsel doet zijn. Welnu, onze bedoeling is geen andere dan dat de bestuurspraktijk en, zo nodig, de rechter een verplichting tot schadevergoeding in de hier bedoelde gevallen voortaan kan baseren op artikel 3.2.3, tweede lid, van de Awb.
In antwoord op de vraag van de leden van de G.P.V.-fractie merken wij op, dat het ons inziens vanzelf spreekt, dat voor wat betreft de aansprakelijkheid van overheden die gebaseerd kan worden op artikel 3.2.3 tweede lid, geen onderscheid mag worden gemaakt tussen de rijksoverheid enerzijds en provincies en gemeenten anderzijds.
Naar wij hopen is met het bovenstaande voldoende overtuigend toegelicht dat het willekeurverbod en het onevenredigheidsbeginsel niet op een onjuiste wijze in het wetsvoorstel zijn samengetrokken.
(2.76) Met deze vraag is waarschijnlijk bedoeld of het niet de voorkeur zou verdienen aparte regels op te nemen in de Awb omtrent het leerstuk van de schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad. Daarop sluit de overeenkomstige vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie onder 2.79 aan.
Het is inderdaad goed voorstelbaar dat in de Awb een algemene regeling wordt opgenomen betreffende schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad. Zeer vele wetten bevatten reeds aparte regelingen op dit punt (bij voorbeeld artikel 49 Wet op de Ruimtelijke Ordening), maar een meer algemene regeling terzake ontbreekt nog. Gelet op de doelstellingen van de Awb menen wij dat het aanbeveling verdient daarin op den duur zo duidelijk mogelijke regels voor aanspraken op schadevergoeding op te nemen. Het leerstuk schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad (ook wel aangeduid als bestuurscompensatie of nadeelcompensatie) is in afzonderlijke wetgeving, maar vooral ook in de rechtspraak en de doctrine volop in beweging. Aan de Commissie-Scheltema zullen wij verzoeken te onderzoeken of in een volgende tranche met voorstellen voor een algemene aansprakelijkheidsregeling ter zake van rechtmatig overheidshandelen kan worden gekomen. Intussen kan – zulks in aansluiting op de huidige stand van zaken in het bestuursrecht – artikel 3.2.3, tweede lid, dienst doen als basis voor de bestaande rechtspraak en verdere ontwikkelingen daarin. Naar ons inzicht is het leerstuk echter te ingewikkeld om op dit moment met een voorstel voor algemeen bruikbare en inhoudsvolle wetsartikelen te komen. Er is immers geen reden om altijd alle schade te vergoeden. Het heeft onze voorkeur af te wachten met welke resultaten de Commissie over enige tijd zal komen. In de tussentijd zal de rechtspraktijk op basis van artikel 3.2.3, tweede lid, zich verder kunnen ontwikkelen.
(2.77) Voor de beantwoording van deze vraag verwijzen wij allereerst naar ons antwoord op vraag 2.72. De norm, dat de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen, is de ietwat terughoudend geformuleerde neerslag van de eis dat een bestuursorgaan bij het verrichten van een belangenafweging evenwichtig te werk moet gaan. De norm is vooral van belang in de gevallen waarin niet rechtstreeks uit de wet voortvloeit welke beslissing een bestuursorgaan moet nemen. In het geval met betrekking tot een bestuursbevoegdheid aan het bestuursorgaan beleidsvrijheid toekomt, is het bestuursorgaan gehouden een evenwichtige belangenafweging te maken. Omdat het, gelet op de (wettelijk toegekende) beleidsvrijheid van het bestuur alsmede de politieke verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan enerzijds en de positie van de onafhankelijke rechter in ons staatsbestel anderzijds niet de bedoeling kan zijn, dat de rechter gaat uitmaken welke uitkomst van de belangenafweging als het meest evenwichtig moet worden beschouwd, is als norm geformuleerd dat nadelige gevolgen niet onevenredig mogen zijn. In het huidige recht heeft de rechter de bevoegdheid te beoordelen of het bestuursorgaan onder afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen (onder meer artikel 8, eerste lid onder c, Wet Arob).
Zoals reeds eerder opgemerkt dekt artikel 3.2.3, tweede lid, de gevallen waarin de rechter thans oordeelt dat er sprake is van een kennelijk onredelijke belangenafweging. Indien aan een of meer belangen zodanig te weinig gewicht is toegekend dat van een kennelijk onredelijke belangenafweging in de zin van artikel 8, eerste lid onder c, van de Wet Arob moet worden gesproken, is er ook sprake van onevenredig nadelige gevolgen voor een of meer belanghebbenden in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. Omgekeerd kan ook in een geval dat van genoemde onevenredigheid sprake is, geconcludeerd worden dat het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot dat besluit kon komen. Uit deze vergelijking moet de conclusie getrokken worden dat naar de bedoeling van het kabinet de taak van de rechter met het van kracht worden van artikel 3.2.3, tweede lid, niet verandert. Het belang van die bepaling in vergelijking met artikel 8, eerste lid onder c, van de Wet Arob (en gelijkluidende artikelen in andere wetten) is, dat de norm positiever en helderder als een voorschrift voor het besluitvormend bestuursorgaan wordt geformuleerd en niet slechts als toetsingsmaatstaf voor de rechter.
(2.78) Overname van deze suggestie zou de duidelijkheid van de onderwerpelijke wetsbepaling, zo vrezen wij, niet ten goede komen. Bij de eis dat nadelige gevolgen voor een belanghebbende niet onevenredig mogen zijn, is steeds de vraag: waaraan evenredig? De gedachte komt op: niet onevenredig aan de voordelen van een besluit. Dat zou echter niet geheel zuiver zijn. Het moet immers niet zozeer gaan om evenwicht tussen geschade belangen en gediende belangen, maar veeleer om evenwicht tussen geschade belangen en beoogd gediende belangen. Deze laatste zijn bedoeld met «de met het besluit te dienen doelen». Bij de beoordeling van de vraag of er geen onevenredigheid is als bedoeld in artikel 3.2.3, tweede lid, dienen dus buiten beschouwing te blijven toevallige voordelen van een bestuursbesluit, die met dat besluit niet beoogd worden of niet beoogd mogen worden.
(2.79) Het evenredigheidsbeginsel zoals dat is verwoord in artikel 3.2.3, tweede lid, geeft naar onze mening preciezer aan aan welke eis een besluit moet voldoen, dan de regel dat het materiële zorgvuldigheidsbeginsel in acht moet worden genomen. In de praktijk zal er geen spanning behoeven te bestaan tussen dit onevenredigheidsbeginsel en het werken met het materiële zorgvuldigheidsbeginsel. Wij zouden echter willen herinneren aan het belang, dat deze beginselen thans in de Awb worden gecodificeerd en daarmee voor de burgers en de rechtspraktijk beter toegankelijk worden gemaakt.
De aanvullende vraag van de leden van de P.v.d.A.-fractie is aan de orde gekomen bij antwoord 2.76.
(2.80) Na hetgeen wij hierboven ter verduidelijking van de betekenis van artikel 3.2.3, tweede lid, hebben opgemerkt, gaat het bij de beantwoording van deze vraag vooral om Duks opmerking, dat het verschil tussen beleids- en beoordelingsvrijheid in tekst en toelichting wordt verwaarloosd. Met Duk kan worden ingestemd, dat er in beginsel onderscheid kan worden gemaakt tussen beoordelingsvrijheid en beleidsvrijheid, zij het dat het verschil in de praktijk van het bestuursrecht, wanneer het gaat om het door het bestuur verrichten van belangenafwegingen, niet steeds tot een verschil in behandeling door de wetgever of de rechter behoeft te leiden.
Onderscheid tussen beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid kan als volgt gemaakt worden. Bij een beleidsvrijheid geeft de wetgever het bestuursorgaan een bevoegdheid die dat bestuursorgaan kan gebruiken, maar niet hoeft te gebruiken. De bevoegdheid kan veelal op zeer verschillende wijzen worden gebruikt. Ter zake van zo een bevoegdheid dient het orgaan beleidskeuzes te maken, waaraan evenwichtige belangenafwegingen ten grondslag behoren te liggen.
De wetgever kan een bestuursbevoegdheid ook inhoudelijk normeren in bewoordingen die duidelijk maken dat de vraag of aan de voorwaarden voor het uitoefenen van die bevoegdheid is voldaan, in zekere mate exclusief wordt toegekend aan het bestuursorgaan. Zo kan een verordening bepalen dat een vergunning voor het plaatsen van reclameborden langs wegen geweigerd moet worden, wanneer er naar het oordeel van B en W sprake is van ernstige ontsiering of aantasting van landschappelijke waarden. In dit voorbeeld duiden de woorden «naar het oordeel van B en W» reeds onmiddellijk op het bestaan van beoordelingsvrijheid voor het uitvoerend bestuursorgaan. Kennelijk is in een dergelijk geval de bedoeling van de wetgever, dat het aan B en W is om (beleidsmatig) een zekere invulling te geven aan de normwaarde «ernstige ontsiering of aantasting van landschappelijke waarden». De kwalificatie van een bestuursbevoegdheid als een bevoegdheid met beoordelingsvrijheid houdt in, dat men zich op het standpunt stelt dat de rechter de door het bestuur gegeven beoordeling in beginsel dient te aanvaarden. Slechts als het bestuursorgaan in redelijkheid niet tot het gegeven oordeel kan komen, is er plaats voor een desavouerend oordeel van de rechter. De conclusie dat een bevoegdheid een beoordelingsvrijheid inhoudt, kan ook getrokken worden zonder dat de wetgever de woorden «naar het oordeel van …» heeft ingevoegd. Of een dergelijke beoordelingsvrijheid bestaat, is in laatste instantie ter beoordeling aan de rechter. De rechter maakt uit of aan het bestuur met een zekere mate van exclusiviteit een eigen beoordelingsruimte toekomt, dan wel de rechter zijn oordeel (volledig) in de plaats kan stellen van dat van het bestuursorgaan.
In het geval een bevoegdheid (naar het oordeel van de rechter) een exclusieve beoordelingsruimte aan het bestuursorgaan verleent, kan de rechter zijn met een zekere mate van terughoudendheid te verrichten toetsing op twee manieren tot uitdrukking brengen.
De rechter kan toetsen of het bestuursorgaan in redelijkheid heeft kunnen oordelen dat (in ons voorbeeld) er sprake was van «ernstige ontsiering of aantasting van landschappelijke waarden». Wanneer het besluit van het bestuursorgaan gebaseerd is op een oordeel dat deze (marginale) toetsing niet kan doorstaan, concludeert de rechter dat het besluit in strijd is met het wettelijk voorschrift waarop het besluit is gebaseerd. De andere mogelijkheid is, dat de rechter impliciet voorop stelt, dat bij de invulling van de beoordelingsruimte een belangenafweging nodig is. De rechter kan dan bezien – in het huidige recht – of het betrokken bestuursorgaan onder afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen.
Aan dit alles verandert de invoering van artikel 3.2.3, tweede lid, weinig of niets. Gaat het om een bevoegdheid met beleidsvrijheid, dan zal de rechter (met een gepaste mate van terughoudendheid) hebben te bezien of de voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met besluit te dienen doelen. Gaat het om een bevoegdheid met beoordelingsvrijheid, dan kan de rechter eveneens bezien of de door het bestuur gegeven beoordeling (en het daarop gebaseerde besluit) voldoet aan het evenredigheidspostulaat van artikel 3.2.3, tweede lid. Daarnaast houdt de rechter de wellicht te prefereren mogelijkheid om als maatstaf aan te leggen of het bestuursorgaan in redelijkheid tot zijn oordeel heeft kunnen komen. Is dat niet het geval dan zijn de grenzen van de beoordelingsvrijheid overschreden en in strijd met de wettelijke bepaling waarin die beoordelingsvrijheid (min of meer nadrukkelijk, is neergelegd.
(2.81) Bij deze vraag gaat het kennelijk om een door een wettelijke regeling (geen wet in formele zin zijnde) strikt gebonden bestuursbevoegdheid. De vraag rijst of een dergelijke wettelijke regeling per definitie ontoelaatbaar zou zijn, omdat dan geen afweging van belangen meer plaatsvindt. Bij de beantwoording van deze vraag moet voorop worden gesteld dat artikel 3.2.3, tweede lid, betekenis mist voor het geval uit een wettelijke regeling rechtstreeks voortvloeit welke besluit moet worden genomen. Waar noch beleidsvrijheid noch beoordelingsvrijheid bestaat, kan niet uit de bedoelde bepaling voortvloeien dat aan het vereiste van evenredigheid niet wordt voldaan. De vraag luidt daarom ook, of de wettelijke regeling «per definitie ontoelaatbaar zou zijn». Die vraag kan hier in zoverre kort beantwoord worden dat ingevolge artikel 3.1.1, eerste lid, artikel 3.2.3, tweede lid, niet toepasselijk is op besluiten inhoudende algemeen verbindende voorschriften. De gestelde vraag moet daarom ontkennend beantwoord worden.

Eindverslag

(2.76) In de memorie van antwoord wordt gesteld dat de Commissie-Scheltema verzocht zal worden te onderzoeken of in een volgende tranche met voorstellen voor een algemene aansprakelijkheidsregeling ter zake van rechtmatig overheidshandelen kan worden gekomen.
Zijn er al resultaten bekend van het onderzoek van de Commissie-Scheltema? En zo ja, wanneer denkt de regering met een wettelijke regeling terzake te komen, zo vroegen de Commissies.

Nota naar aanleiding van het verslag

(2.76) Zie voor de beantwoording van deze vragen hoofdstuk III van het algemeen deel van deze nota.

UCV

De heer Korthals (VVD, p.14-15): Als het willekeurverbod wordt wel aangeduid de bekende vernietigingsgrond, dat de overheid bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot de aangevochten beslissing kon komen. Echter, een vernietigingsgrond geeft slechts aan wat de overheid niet mag doen; in het voorliggende wetsvoorstel in de regering in artikel 3.2.3 tot een positivering gekomen, een norm die de overheid in acht moet nemen. In dit artikel worden inderdaad de belangrijkste punten weergegeven, die in de rechtspraak bij het willekeurverbod naar voren komen. Het is eigenlijk een handvat en niet meer dan dat, omdat een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur niet meer kan zijn, hoe voortreffelijk ook geformuleerd.

 

Share This