Afdeling 3.3 Advisering
[bron: PG Awb I, p. 216-217]
Memorie van toelichting
In de bestuurspraktijk komt het nogal eens voor dat een bestuursorgaan, alvorens een besluit te nemen, advies vraagt aan personen of instanties die geen deel uitmaken van het bestuursorgaan. In een aantal gevallen geschiedt dit omdat wet of verordening zulks voorschrijft. In vele andere gevallen is weliswaar bij of krachtens de wet of bij verordening een adviesorgaan in het leven geroepen, doch wordt het aan het bestuursorgaan overgelaten of het ook daadwerkelijk adviezen zal vragen. Veelal heeft zich ook hier een vaste adviespraktijk ontwikkeld. Ten slotte zijn er de gevallen waarin geen vaste adviseur is ingesteld, maar het bestuursorgaan zich op ad hoc-basis van adviezen voorziet.
Het doel van alle advisering is ertoe bij te dragen dat besluiten van bestuursorganen van een zo hoog mogelijke kwaliteit zijn. Daarmee is echter geenszins gezegd dat de aard van alle adviezen dezelfde is. Integendeel. Binnen het kader van de advisering kunnen ten minste drie soorten adviezen worden onderscheiden. Dit onderscheid hangt samen met de eisen die in het algemeen aan besluiten moeten worden gesteld: besluiten dienen te berusten op de juiste feiten; besluiten moeten waar mogelijk aansluiten bij de belangen en wensen van maatschappelijke groeperingen; besluiten moeten rekening houden met de belangen van individuele burgers.
Als eerste soort van advisering kan worden genoemd de deskundigenadvisering. Daarbij gaat het er om dat aan het bestuursorgaan de feitelijke informatie wordt verschaft die nodig is voor de toepassing van een wettelijke norm. Wezenlijk is dat de deskundige in staat is tot het geven van informatie op een onpartijdige en objectieve wijze. Ten tweede is er de representatie-advisering. Voorop staat daarbij dat de adviseur een goed inzicht moet hebben in de belangen en verlangens van de groepering waartoe hij behoort. Indien representatie-advisering in commissoriaal verband geschiedt, is het van gewicht dat de samenstelling van een commissie zodanig is dat de betrokken belangen, die vaak niet gelijk zullen lopen, aan bod komen. De derde soort van advisering kan worden aangeduid als semi-rechterlijke advisering. In sommige gevallen is het wenselijk voorafgaande aan de besluitvorming aan de burger rechtswaarborgen te bieden, namelijk daar waar de administratie «rechter in eigen zaak» is. Het kan dan aangewezen zijn in de voorbereiding van een besluit een extra contradictoir accent in te bouwen. De onpartijdigheid van de adviseur moet zijn gewaarborgd; de adviesprocedure moet verlopen volgens beginselen die ten grondslag liggen aan behoorlijke rechtspraak.
Voor een goed begrip zijn de drie voornaamste soorten advisering hier naast elkaar gepresenteerd. De praktijk geeft evenwel vaak een zekere vermenging te zien. Zo zal duidelijk zijn dat van de belangenvertegenwoordigers die als zodanig in een adviesorgaan zitting hebben, verwacht mag worden dat zij een grote deskundigheid bezitten op het terrein waarop het orgaan moet adviseren.
In het voorgaande ligt besloten dat nogal uiteenlopende eisen zullen moeten worden gesteld aan de adviseurs. Soms valt de nadruk op de deskundigheid, in andere gevallen op het vermogen de belangen van de eigen groepering adequaat over het voetlicht te brengen, in weer andere gevallen op de onpartijdigheid.
Afhankelijk van het soort advisering zal ook de adviesprocedure sterk wisselen. Deskundigenadvisering vereist in het algemeen geen sterke formalisering van de procedure. Bij de representatie-advisering zal men in dat opzicht al wat verder moeten gaan, ten einde alle betrokken belangen in een adviesorgaan recht te doen. Een semi-rechterlijk advies ten slotte dient uiteraard slechts tot stand te komen op basis van een zo veel mogelijk vastgelegde procedure.
Een derde punt waarop de drie adviesvormen nogal verschillen, is de mate waarin een bestuursorgaan vrij is van een advies af te wijken. De wel gehoorde opvatting dat een bestuursorgaan steeds bevoegd is van een advies af te wijken, omdat het ‘slechts’ om een advies gaat, behoeft nuancering. Bij een deskundigenadvies kan het onder omstandigheden voor de hand liggen dat van het advies slechts wordt afgeweken na een contra-expertise. Bij representatie-advisering zal de feitelijke mogelijkheid tot afwijken kunnen worden beïnvloed door de mate van unanimiteit van de adviezen. Bij semi-rechterlijke adviezen zullen de procedurele eisen die aan een afwijking van een advies kunnen zijn gesteld, er veelal op wijzen, dat het de bedoeling is dat afwijking uitzondering moet blijven.
In meer algemene zin zij opgemerkt dat ook de algemene beginselen van behoorlijk bestuur onder omstandigheden een beperking van de vrijheid tot afwijken van adviezen kunnen meebrengen. Zo is voorstelbaar dat een bestuursorgaan dat lange tijd in vergelijkbare gevallen op dezelfde wijze op adviezen heeft gereageerd, in die praktijk niet zonder meer, onaangekondigd en ongemotiveerd, wijziging mag brengen.
Overziet men de hier weergegeven aanzienlijke verschillen tussen de onderscheiden soorten advisering, en bedenkt men daarbij dat de grondslag van de advisering sterk uiteen kan lopen (soms wettelijk verplicht, soms op verzoek door een krachtens wettelijk voorschrift ingestelde adviseur, soms ad hoc) en dat bovendien zowel individuen als colleges tot advisering kunnen worden geroepen, dan kan licht de vraag rijzen of er nog ruimte bestaat voor algemene regels inzake advisering in een wet die algemene regels van bestuursrecht behelst.
Voor een antwoord op deze vraag wordt ervan uitgegaan dat het geen aanbeveling verdient wijziging te brengen in de zoëven aangeduide verschillen in de soorten advisering. Die verschillen vloeien voort uit de verschillende doelen die met de advisering in concreto worden gediend, en zij moeten als een gegeven worden beschouwd. Het is beter het aan de bijzondere wetgever of aan een bestuursorgaan over te laten regels te geven die zijn toegesneden op de soort advisering die men in een bepaald geval wenst. Anders gezegd: in de Awb moeten geen bepalingen worden opgenomen die zich richten op instelling, taak, samenstelling en werkwijze van de adviesorganen zelf.
Wel biedt de Awb de mogelijkheid enige algemene regels op te nemen die betrekking hebben op de verhouding tussen bestuursorganen en adviseurs. Het gaat daarbij om zaken als tijdstip van inschakeling, de gegunde tijd voor advisering, de informatievoorziening en de reactie van het bestuursorgaan op een advies.
Over deze onderwerpen ontbreekt in de bestaande instellingsbesluiten van adviesorganen in vele gevallen een regeling, hetgeen in de praktijk nog wel eens tot problemen aanleiding geeft. In de voorgestelde afdeling is een viertal regels opgenomen dat naar onze mening in het algemeen gemaakt, en wel ten aanzien van algemeen kan gelden, ongeacht dus of men met deskundigen-, representatie- of semi-rechterlijke advisering van doen heeft. In de artikelsgewijze toelichting wordt op deze bepalingen nader ingegaan. Er zij op gewezen dat de In afdeling 3.3 voorgestelde regels gelden voor de ruime categorie van besluiten. Daarnaast hebben wij in de artikelen 4.1.4.5 en 4.1.4.6 voorschriften opgenomen waarin weliswaar het verschijnsel advisering aan de orde is, doch in een zo nauw verband met het onderwerp motivering van beschikkingen, dat opneming van die voorschriften in afdeling 4.1.4 in de rede ligt.
Voorlopig verslag II
[2.82] Zou in afdeling 3.3. niet moeten worden bepaald dat de aanvrager van een beschikking desgewenst op het advies kan reageren, vroegen de commissies met uitzondering van de G.P.V.-fractie.
Memorie van antwoord II
(2.82) Hoewel een wettelijk recht voor een aanvrager van een beschikking om op een advies te reageren bepaald niet ondenkbaar is, menen wij toch dat een algemene verplichting tot het bieden van die gelegenheid, mede gelet op de daaruit voortvloeiende verhoging van de bestuurslasten, onwenselijk is. Bedacht moet worden dat uit artikel 4.1.2.1 in een aantal gevallen kan voortvloeien, dat de aanvrager nog door het bestuursorgaan moet worden gehoord, alvorens het advies kan worden overgenomen. Het kan zich immers voordoen, dat de adviseur (ambtshalve) gegevens over feiten of belangen naar voren brengt, die de aanvrager betreffen en die afwijken van de gegevens die de aanvrager ter zake zelf heeft verstrekt. Met name kan deze situatie zich voordoen, indien de adviseur niet zelf de aanvrager heeft gehoord. Ook kan in bepaalde gevallen uit artikel 3.2.1 (zorgvuldige voorbereiding) voortvloeien, dat de aanvrager in de gelegenheid moet worden gesteld op het advies te reageren alvorens het bestuursorgaan het besluit conform het advies kan nemen. Zoals gezegd zou het echter tot een te vergaande belasting voeren om in alle gevallen te voorzien in een extra fase in de besluitvorming, inhoudende dat de aanvrager op het advies zijn commentaar kan geven. Vanzelfsprekend laat dit standpunt onverlet, dat de bijzondere wetgever (ook de lagere wetgever) in bepaalde wettelijke regelingen een dergelijke tussenstap wel kan voorschrijven.