Artikel 3:5

1. In deze afdeling wordt verstaan onder adviseur: een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.
2. Deze afdeling is niet van toepassing op het horen van de Raad van State.

 

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1994 ingevoerd bij wet van 4 juni 1992 Stb. 315 (wetsvoorstel 21 221)

[bron: PG Awb I, p. 217-218]

[Eindtekst] Artikel 3:5 [3.3.1]
In deze afdeling wordt verstaan onder adviseur: een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.

VO = VvW

Tekst RvS = VvW

VvW = Eindtekst

Memorie  van toelichting

Een belangrijke algemene vraag is of de wettelijke bepalingen zouden moeten gelden voor alles wat zich onder de naam advisering aandient. Moeten de bepalingen bij voorbeeld ook gelden voor het advies dat door de individuele ambtenaar wordt uitgebracht aan bij voorbeeld een minister of wethouder? Ligt het voor de hand dat de bepalingen zich mede uitstrekken tot de algemene beleidsadvisering aan bij voorbeeld de regering of aan het college van gedeputeerde staten?
Het verdient aanbeveling het bereik van de voorgestelde bepalingen te beperken. Dat geschiedt in artikel 3.3.1, waarin een begripsomschrijving van adviseur is opgenomen. De belangrijkste elementen daarvan zijn de volgende: a. «niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan»: dit element houdt de adviezen die ambtenaren als onderdeel van hun normale taakuitoefening aan hun superieuren uitbrengen buiten de werking van de Awb. De hiërarchische relatie tussen ambtenaren en hun superieuren wordt uitputtend geregeld in ambtenaarrechtelijke voorschriften. Afdeling 3.3 dient op die relatie dan ook niet van toepassing te zijn. Met het oog daarop zijn in artikel 3.3.1 de woorden «niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van een bestuursorgaan» opgenomen. Een gelijke formulering komt voor in artikel 6.3.18, eerste lid, en artikel 6.4.10, tweede lid (inzake horen door een adviescommissie in bezwaarschrift- en beroepsprocedures).
b. «…persoon of …college …»: er bestaat geen reden de werking van de bepalingen inzake advisering te beperken tot meerhoofdige adviesinstanties. Zou dit wel geschieden, dan zouden met name de gevallen waarin door een bestuursorgaan een beroep wordt gedaan op individuele externe deskundigen buiten het bereik van de Awb vallen, hetgeen onwenselijk zou zijn.
c. «bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren»: dit element van een uitdrukkelijke wettelijke grondslag brengt tot uitdrukking dat de bepalingen van afdeling 3.3 niet gelden voor de advisering die op een min of meer informele basis geschiedt. De adviesrelatie moet steeds in het leven zijn geroepen in een wettelijk voorschrift. Indien de wetgever het advies niet heeft voorgeschreven, moet het inwinnen van advies op eenvoudige wijze mogelijk blijven.
d. «inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten»: deze woorden beogen tot uitdrukking te brengen dat de advisering gericht moet zijn op concrete besluiten van een bestuursorgaan: een concrete beschikking, algemeen verbindend voorschrift, beleidsregel of plan. Deze woorden strekken er derhalve toe de beleidsadvisering niet onder de Awb te doen vallen. Met de beleidsadvisering zijn in het algemeen gesproken andere organen belast dan die welke adviseren omtrent besluiten in de hier bedoelde zin. Bovendien geeft de inhoud van de Awb, die zich vooral richt op bestuurshandelingen, aanleiding tot het beperken van de werking van afdeling 3.3 tot die bestuurshandelingen.

Voorlopig verslag II

[2.83] Is het mogelijk dat ad hoc ingestelde adviescommissies buiten de beschrijving van dit artikel vallen?
[2.84] Waarom wordt het begrip advies niet gedefinieerd, zo vroegen de commissies met uitzondering van de C.D.A.-fractie.
[2.85] Als adviseur geldt een persoon of college dat onder meer «niet werkzaam is onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan». Het lid van de R.P.F.-fractie vroeg of dit de meest wenselijke terminologie is, omdat feitelijk veel externe adviseurs in bepaald opzicht wel degelijk opereren onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan. Wellicht kan een betere verwoording van het bedoelde principe worden gevonden.

Memorie van antwoord II

(2.83) Het onderscheid tussen permanente en ad hoc ingestelde adviescommissies is voor de onderhavige bepaling niet relevant. Het gaat erom dat sprake is van personen of colleges die bij of krachtens wettelijke voorschrift belast zijn met een adviestaak. Meestal zal hierbij weliswaar sprake zijn van personen of colleges die een permanente adviestaak hebben, maar het is geenszins uitgesloten dat een bestuursorgaan de (wettelijke) bevoegdheid heeft om een persoon of college «ad hoc» te belasten met een adviestaak. Ook in dat geval is afdeling 3.3 van toepassing.
Naar aanleiding van het onderscheid dat in de vraag is gemaakt tussen permanente en ad hoc ingestelde adviescommissies is het nuttig op deze plaats aan te geven dat in de praktijk wel degelijk onderscheid kan bestaan in de wijze waarop het bestuursorgaan de adviezen hanteert. Naarmate een adviesorgaan meer ervaring heeft met het uitbrengen van adviezen over een bepaald type besluiten, zal het bestuursorgaan meer mogen afgaan op de expertise van het adviesorgaan. Ook zal de betekenis van artikel 3.3.5 (het bestuursorgaan dient zich ervan te vergewissen dat het onderzoek dat door de adviseur is verricht, op zorgvuldige wijze heeft plaatsgevonden) kunnen afnemen, doordat het bestuursorgaan er na verloop van enige tijd in principe van zal mogen uitgaan dat het onderzoek door het adviesorgaan steeds op dezelfde zorgvuldige wijze plaatsvindt.
(2.84) Het was mogelijk geweest het begrip «advies» te definiëren, en daarin de noodzakelijke beperking van de reikwijdte van deze afdeling te zoeken, maar er is gekozen voor een definitie van het begrip «adviseur», waarmee hetzelfde doel kan worden bereikt. Definiëring van beide begrippen is niet nodig.
(2.85) Voor een beantwoording van deze vraag wordt verwezen naar punt 2.142.

Eindverslag

Naar aanleiding van de beantwoording onder punt 2.83 merkten de leden van de SGP-fractie het volgende op. Naar hun mening mag de stellingname dat «het bestuursorgaan er na verloop van enige tijd in principe van zal mogen uitgaan dat het onderzoek door het adviesorgaan steeds op dezelfde zorgvuldige wijze plaatsvindt» er niet toe leiden dat de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan voor de zorgvuldigheid van het onderzoek verschuift. Dit zou in het nadeel van de burger kunnen werken. Deze leden vroegen de reactie hierop van de regering.

Nota naar aanleiding van  het eindverslag

Wij willen graag de indruk van de leden van de SGP-fractie wegnemen dat met de door hen aangehaalde zinsnede uit de memorie van antwoord is beoogd dat het bestuursorgaan zich onder omstandigheden minder goed van het door een adviseur uitgevoerde onderzoek zou behoeven te vergewissen. Vanzelfsprekend blijft deze verantwoordelijkheid ten volle bij het bestuursorgaan berusten. Wij hebben slechts bedoeld aan te geven dat naarmate een adviseur vaker over eenzelfde categorie van besluiten advies uitbrengt, sneller zal kunnen worden aangenomen dat het onderzoek op even zorgvuldige wijze is geschied als voorheen het geval placht te zijn. Het bestuursorgaan blijft verantwoordelijk om dit steeds na te gaan, al zal deze toetsing onder de geschetste omstandigheden een marginaler karakter kunnen hebben. 

Dit artikel is met ingang van 26 juli 1995 gewijzigd bij wet van 10 juli 1995 Stb. 355 (wetsvoorstel 23 983).

[Eindtekst] Artikel 3:5 [3.3.1]
1. In deze afdeling wordt verstaan onder adviseur: een persoon of college, bij of krachtens wettelijk voorschrift belast met het adviseren inzake door een bestuursorgaan te nemen besluiten en niet werkzaam onder verantwoordelijkheid van dat bestuursorgaan.
2. Deze afdeling is niet van toepassing op het horen van de Raad van State.

Voorstel van wet

Voor de tekst wordt de aanduiding «1.» geplaatst.
Toegevoegd wordt een tweede lid, luidende:
2. Deze afdeling is niet van toepassing op het horen van de Raad van State.

Memorie van toelichting

Het nieuwe tweede lid van artikel 3:5 bepaalt dat afdeling 3.3 niet van toepassing is op het horen van de Raad van State. Reeds in de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke artikel 3:6 is uitgesproken dat het «voor de hand [ligt]» dat, «gelet op de bijzondere positie van de Raad van State als laatste adviseur van de regering», bij de advisering door de Raad van State geen gebruik wordt gemaakt van de bevoegdheid om voor het uitbrengen van een advies een termijn te stellen (Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 74)[1]. Daarnaast heeft de regering bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht en de Bekendmakingswet in verband met implementatie EG-regelgeving verklaard geen voorstander te zijn van het stellen van een fatale termijn voor advisering door de Raad van State (Kamerstukken II 1992/93, 22 690, nr. 7, blz. 2) [2]. Argument daarvoor was wederom, dat de Raad van State als laatste en hoogste adviesorgaan van de regering niet op één lijn kan worden gesteld met andere adviesorganen.
Bij nadere beschouwing bestaat bij het horen van de Raad van State ook aan de overige bepalingen van afdeling 3.3 geen behoefte. Aan een verplichting om de adviseur de nodige gegevens te verschaffen met bijbehorende bevoegdheid om bepaalde gegevens achter te houden (artikel 3:7), bestaat in het verkeer tussen regering en Raad van State geen behoefte; de verplichting om een door de adviseur verricht onderzoek naar feiten of gedragingen op zorgvuldigheid te toetsen (artikel 3:9) mist in dit verband praktische betekenis. In de verplichting om bij het besluit te vermelden wie advies heeft uitgebracht (artikel 3:8), tenslotte, wordt reeds voorzien door artikel 15, vierde lid, van de Wet op de Raad van State.
Gelet hierop is er voor gekozen voor de advisering door de Raad van State afdeling 3.3 in haar geheel buiten toepassing te verklaren.

 


[1] Zie PG Awb I, p. 218-219.
[2] Zie PG Awb I, p. 25-26.

 

 

 

 

 

Share This