Paragraaf 4.1.3.3 Positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen
Deze afdeling is met ingang van 28 december 2009 gewijzigd bij wet van 12 november 2009 Stb. 2009, 503 (wetsvoorstel 31 579; Dienstenwet)
[Eindtekst] Na paragraaf 4.1.3.2 wordt een paragraaf toegevoegd, luidende:
§ 4.1.3.3 Positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen
Advies RvS
8. Lex silencio positivo/van rechtswege verleende beschikking
Artikel 13, derde lid, van de richtlijn bepaalt dat vergunningsprocedures en formaliteiten aanvragers de garantie bieden dat hun aanvraag zo snel mogelijk en in elk geval binnen een redelijke, vooraf vastgestelde en bekend gemaakte termijn wordt behandeld. Artikel 13, vierde lid, van de richtlijn bepaalt vervolgens dat bij het uitblijven van een antwoord binnen de overeenkomstig het derde lid vastgestelde termijn de vergunning wordt geacht te zijn verleend.
Andere regelingen kunnen evenwel worden vastgesteld, wanneer dit gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang, met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij. Voorts bepaalt artikel 9, derde lid, van de richtlijn dat de eisen die op grond van de dienstenrichtlijn aan vergunningen worden gesteld, niet van toepassing zijn op elementen van vergunningstelsels die direct of indirect geregeld zijn bij andere communautaire instrumenten. Zo kunnen artikel 6 van de Habitatrichtlijn[1] of artikel 9 van de IPPC-richtlijn[2] in de weg staan aan fictieve verlening van bepaalde vergunningen. Artikel 13, vierde lid, van de richtlijn wordt onder andere geïmplementeerd door een nieuwe paragraaf 4.1.3.3 met betrekking tot de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen in de Awb op te nemen. Het betreft een facultatieve regeling die van toepassing is, indien dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. De Raad merkt het volgende op:
a. Het voorgestelde artikel 4:20a, eerste lid, bepaalt dat de paragraaf over de positieve fictieve beschikking van toepassing is als dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. Daarmee is nog niet duidelijk in welke gevallen in de wet in formele zin of andere regelgeving bepaald kan worden dat een van rechtswege verleende vergunning ontstaat indien niet tijdig wordt beslist op een aanvraag. De toelichting vermeldt dat voor een facultatieve regeling is gekozen, omdat het niet goed mogelijk is een algemeen criterium te formuleren aan de hand waarvan bepaald kan worden of aan het niet tijdig beslissen de consequentie van een positieve fictieve beschikking wordt verbonden. Het is misschien niet mogelijk om de gevallen te omschrijven waarin van een positieve fictieve beschikking in ieder geval gebruik zou kunnen worden gemaakt, maar wel is het mogelijk om de gevallen waarin een positieve fictieve beschikking in elk geval niet tot de mogelijkheden behoort, nader te bepalen. In artikel 4:20f, eerste lid, wordt de mogelijkheid aan een bestuursorgaan toegekend om aan de beschikking van rechtswege alsnog voorschriften te verbinden of de beschikking in te trekken, voor zover dit nodig is om ernstige gevolgen voor het algemeen belang te voorkomen. In die gevallen had geen fictieve vergunning mogen ontstaan en vindt achteraf reparatie plaats. Daarmee is in ieder geval één geval nader aangeduid waarin toepassing van de positieve fictieve beschikking niet aangewezen is.
Voorts bepaalt artikel 13, vierde lid, van de richtlijn dat om dwingende redenen van algemeen belang, met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij, andere regelingen (dan vergunningverlening van rechtswege) kunnen worden vastgesteld. In het wetsvoorstel worden de «dwingende redenen van algemeen belang» gedefinieerd. De Raad ziet niet in waarom niet in aansluiting op het voorgestelde artikel 4:20a, eerste lid, bepaald zou kunnen worden dat paragraaf 4.1.3.3 geen toepassing vindt, wanneer dwingende redenen van algemeen belang als bedoeld in de Dienstenwet tot expliciete vergunningverlening nopen dan wel de belangen van derden door fictieve vergunningverlening zouden worden geschaad. Daarmee wordt aan andere regelgevers dan de wetgever in formele zin reeds een belangrijke richting gegeven ter bepaling van de gevallen waarin fictieve vergunningverlening aan de orde zou kunnen zijn. De Raad adviseert artikel 4:20a in het licht van het vorenstaande aan te vullen
b. Het voorgestelde artikel 4:20c, eerste lid, bepaalt dat het bestuursorgaan de beschikking bekendmaakt binnen twee weken nadat zij van rechtswege is gegeven. In afwijking van artikel 3:40 Awb is bekendmaking[3] van een dergelijke beschikking niet nodig voor de inwerkingtreding daarvan. Het voorgestelde artikel 4:20b, derde lid, bepaalt dat de beschikking in werking treedt op de derde dag na afloop van de beslistermijn[4].
De toelichting stelt dat bekendmaking wenselijk is teneinde te voorkomen dat geheime vergunningen ontstaan dan wel dat vergunningen ontstaan waarvan het bestaan omstreden is. Met de gehanteerde systematiek wordt naar het oordeel van de Raad evenwel niet volledig aan de genoemde problemen tegemoet gekomen. Er is sprake van een zeker tijdsverloop, eerst tussen het moment dat de beschikking van rechtswege ontstaat en vervolgens in werking treedt, en vervolgens het moment waarop in «bekendmaking» is voorzien. Gedurende deze perioden zijn conflicten over de vraag of een beschikking al dan niet is gegeven, zeer wel denkbaar. De Raad adviseert hierop in de toelichting nader in te gaan.
Ingevolge het voorgestelde artikel 4:20c vindt bekendmaking van een van rechtswege gegeven beschikking plaats binnen twee weken nadat de beschikking is gegeven. Ingevolge artikel 6:8 Awb is de aanvang van de bezwaartermijn gekoppeld aan de bekendmaking van een besluit. Deze regel blijft, aldus de toelichting, onverkort van toepassing[5]. Uit de toelichting zou aldus kunnen worden afgeleid dat gedurende het tijdsverloop tussen de inwerkingtreding van het besluit op de derde dag na afloop van de beslistermijn en de bekendmaking van het besluit geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming, een verzoek om voorlopige voorziening daaronder begrepen, open staat. De toelichting stelt echter terecht dat, indien de aanvrager toch voor aanvang van de termijn bezwaar indient, artikel 6:10 Awb in de weg staat aan niet-ontvankelijkheid. De Raad meent dat dit niet alleen geldt voor de aanvrager maar in beginsel voor alle belanghebbenden. Artikel 6:10, tweede lid, bepaalt vervolgens dat behandeling van bezwaar en beroep kan worden aangehouden tot het begin van de bezwaartermijn. Gegeven het feit dat in het onderhavige voorstel bekendmaking en inwerkingtreding bij een van rechtswege verleende beschikking niet langer zijn gekoppeld, ligt het in de rede dat met het in behandeling nemen van bezwaar en beroep niet wordt gewacht totdat op de voorgeschreven wijze in bekendmaking is voorzien. De Raad adviseert de toelichting in het licht van het bovenstaande aan te vullen en zo nodig artikel 6:10, tweede lid, buiten toepassing te verklaren in geval van van rechtswege verleende beschikkingen.
c. In artikel 4:20d, tweede lid, wordt weliswaar bepaald dat de hoogte van de dwangsom wordt berekend overeenkomstig artikel 4:17, eerste en tweede lid, maar de overige bepalingen van paragraaf 4.1.3.2 zijn niet van toepassing. Niet valt in te zien waarom bijvoorbeeld artikel 4:17, zesde lid, onderdeel a[6], of de artikelen 4:17, zevende lid[7], 4:18[8] en 4:20[9] niet eveneens van overeenkomstige toepassing verklaard zouden moeten worden. De Raad adviseert artikel 4:20d, tweede lid, aan te passen.
Nader rapport
8. Lex silencio positivo/van rechtswege verleende beschikking
a. De Raad adviseert om in artikel 4:20a Awb de gevallen waarin een positieve fictieve beschikking in ieder geval niet tot de mogelijkheden behoort, nader te bepalen. Ter onderbouwing van dit advies wordt verwezen naar art. 4:20f, eerste lid, waarin aan een bestuursorgaan de bevoegdheid wordt toegekend om aan de beschikking van rechtswege alsnog voorschriften te verbinden of de beschikking in te trekken voor zover dit nodig is om ernstige gevolgen voor het algemeen belang te voorkomen. De Raad stelt dat er hiermee in ieder geval één geval is aangeduid waarin toepassing van de positieve fictieve beschikking niet aangewezen is. Dit advies wordt niet overgenomen. Artikel 4:20f beoogt niet in zijn algemeenheid te bepalen in welke gevallen een positieve fictieve beschikking in elk geval niet tot de mogelijkheden behoort. Het artikel geeft slechts een voorziening voor het uitzonderlijke geval dat zich – nadat weloverwogen is bepaald dat paragraaf 4.1.3.3 op een bepaalde categorie van aanvragen van toepassing is – in een specifieke casus niettemin zodanig ernstige nadelige gevolgen voor het algemeen belang voordoen dat deze gevolgen alsnog moeten worden voorkomen of zo mogelijk weggenomen. Dat kan hetzij door de van rechtswege verleende vergunning alsnog aan beperkingen te onderwerpen of, in het uiterste geval, door de beschikking alsnog in te trekken. Benadrukt moet worden dat van deze bevoegdheid slechts in uitzonderlijke gevallen gebruik kan worden gemaakt omdat de vraag of het algemeen belang zich in zijn algemeenheid verzet tegen invoering van de positieve fictieve beschikking ten aanzien van een bepaalde categorie besluiten, bij de beslissing om paragraaf 4.1.3.3 van toepassing te verklaren reeds wordt meegenomen.
Voorts adviseert de Raad in art. 4:20a te bepalen dat paragraaf 4.1.3.3 geen toepassing vindt wanneer dwingende redenen van algemeen belang als bedoeld in de Dienstenwet tot expliciete vergunningverlening nopen, dan wel de belangen van derden door fictieve vergunningverlening zouden worden geschaad. Paragraaf 4.1.3.3 Awb beoogt een algemene regeling te geven voor van rechtswege verleende vergunningen.Van geval tot geval moet worden afgewogen of deze paragraaf van toepassing dient te zijn. Voor diensten die onder het bereik van de dienstenrichtlijn vallen geldt dat paragraaf 4.1.3.3 in beginsel van toepassing zal worden verklaard, behalve wanneer dwingende redenen van algemeen belang een uitzondering rechtvaardigen. In andere gevallen kunnen ook andere argumenten in de weg staan aan de toepasselijkheid van deze paragraaf. In de memorie van toelichting is bijvoorbeeld aangegeven dat van toepassing van de lex silencio positivo evenmin sprake kan zijn indien andere Europeesrechtelijke regels bepaalde eisen stellen aan vergunningverleningen of toestemmingen. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de eis van de aanwezigheid van een milieu-effectrapport bij het besluit tot vaststelling van het tracé van een nieuwe autosnelweg of spoorlijn. Vergunningverlening of toestemming van rechtswege in een dergelijk geval, zou leiden tot van rechtswege genomen besluiten die in strijd zijn met Europese regelgeving. Door artikel 4:20a Awb aan te vullen in de door de Raad geadviseerde zin, zou de gedachte kunnen postvatten dat er geen andere redenen zouden kunnen zijn om paragraaf 4.1.3.3 niet toe te passen. Mede gelet op het feit dat inzichten en (Europeesrechtelijke) regels wijzigen, is het niet wenselijk om in de Awb vast te leggen in welke gevallen paragraaf 4.1.3.3 al dan niet van toepassing kan zijn. Dit dient per vergunningstelsel te worden afgewogen en daarbij moeten de op dat moment bestaande (contra-)indicaties voor de toepassing van de lex silencio positivo worden geïnventariseerd en gewogen.
b. De Raad wijst erop dat het denkbaar is dat er zich gedurende de periode tussen het ontstaan van de beschikking van rechtswege en de inwerkingtreding enerzijds en de bekendmaking anderzijds, conflicten kunnen voordoen over de vraag of de beschikking al dan niet is gegeven. Hij adviseert om hierop nader in te gaan in de memorie van toelichting en om zo nodig artikel 6:10, tweede lid, Awb buiten toepassing te verklaren in geval van van rechtswege verleende beschikkingen. Naar aanleiding van dit advies is de memorie van toelichting op dit punt aangevuld en is bezien of artikel 6:10, tweede lid, buiten toepassing zou moeten worden verklaard. Artikel 6:10, tweede lid, is niet buiten toepassing verklaard. Dit artikel bepaalt dat behandeling van bezwaar en beroep kan worden aangehouden tot het begin van de bezwaartermijn.
Gegeven het feit dat in het wetsvoorstel bekendmaking en inwerkingtreding bij een van rechtswege verleende vergunning niet zijn gekoppeld, is het denkbaar dat derde-belanghebbenden soms zullen opkomen tegen een van rechtswege verleende beschikking die nog niet is bekendgemaakt. Zolang de bekendmaking niet heeft plaatsgevonden, vangt de bezwaar- en beroepstermijn ingevolge artikel 6:8 Awb niet aan. Het bezwaar- of beroepschrift is dan dus prematuur. Dit probleem lost zich op omdat in artikel 6:10, eerste lid, onder a, Awb is bepaald dat niet-ontvankelijkheid achterwege blijft indien het besluit ten tijde van de indiening van het bezwaar- of beroepschrift wel reeds tot stand was gekomen. Uit het tweede lid van artikel 6:10 Awb volgt dat de behandeling van het premature bezwaar of beroep kan worden aangehouden tot het begin van de bezwaar- of beroepstermijn. Het ligt niet in de rede dat een bestuursorgaan de behandeling van een bezwaarschrift bij een van rechtswege verleende positieve beschikking aanhoudt. Zo dit een enkele keer toch gebeurt, kan om een voorlopige voorziening worden gevraagd. Hoewel de voorzieningenrechter eveneens over de bevoegdheid beschikt de behandeling aan te houden, is het onwaarschijnlijk dat hij dit doet. Hij moet immers afwegen of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, noopt tot het treffen van een voorlopige voorziening.
c. Het advies om artikel 4:20d aan te passen is overgenomen. De Raad wees er terecht op dat bepaalde bepalingen van paragraaf 4.1.3.2 eveneens van overeenkomstige toepassing kunnen zijn op eventueel ingevolge artikel 4:20d verbeurde dwangsommen. Concreet gaat het om de volgende bepalingen: artikel 4:17, vierde lid, artikel 4:17, zesde lid, onder a en b, artikel 4:18, eerste lid, artikel 4:19 en artikel 4:20.
Memorie van toelichting
[p. 43-45, 47-52]
5.3 Verhouding met het Nederlandse bestuursrecht
5.3.1 Algemeen
Voor een goed begrip van het in hoofdstuk 5 dit wetsvoorstel bepaalde omtrent vergunningstelsels is het noodzakelijk inzicht te hebben in de verhouding tot andere bestuursrechtelijke wet- en regelgeving, in het bijzonder de Algemene wet bestuursrecht. Het wetsvoorstel bezit enerzijds niet hetzelfde generieke karakter als de Algemene wet bestuursrecht, maar ontstijgt anderzijds het gebruikelijke sectorale karakter van specifieke bestuursrechtelijke wetgeving. Dat is een onvermijdelijke consequentie van het uitgangspunt om bij de omzetting van de richtlijn binnen de reikwijdte van de richtlijn te blijven en qua verplichtingen niet verder te gaan dan strikt genomen noodzakelijk is. Die consequentie geldt ook ten aanzien van hoofdstuk 5 van het wetsvoorstel over vergunningstelsels.
Daarmee is tevens het belang gegeven inzicht te verschaffen in de verhouding tussen de Dienstenwet en andere bestuursrechtelijke wetgeving wat betreft het bepaalde omtrent vergunningstelsels. Hiertoe wordt eerst stilgestaan bij de verhouding tot de Algemene wet bestuursrecht. Vervolgens wordt aan de hand van een voorbeeld ingegaan op de relatie met specifieke bestuursrechtelijke wetgeving. Daarmee wordt een indruk gegeven over hoe de voorschriften in het wetsvoorstel over vergunningen zich in de praktijk verhouden met andere bestuursrechtelijke wetgeving.
5.3.2 Algemene wet bestuursrecht
Hoofdstuk 5 van het wetsvoorstel is uitsluitend relevant voor vergunningstelsels die onder de reikwijdte ervan vallen. Het wetsvoorstel regelt ten aanzien van vergunningstelsels een aantal zaken die betrekking hebben op zaken als ontvangstbevestiging, beslistermijnen en de verlenging daarvan, een mededelingsplicht omtrent opschorting van een vergunningaanvraag, en een verplichting tot kennisgeving door een vergunninghouder van bepaalde wijzigingen ten aanzien van de eigen onderneming.
Voor een goede interpretatie van de uitwerking van deze regels over vergunningstelsels is het noodzakelijk om het begrip vergunning in relatie tot de begrippen aanvraag en beschikking uit de Algemene wet bestuursrecht toe te lichten.
In de meeste gevallen zal een vergunning als bedoeld in het wetsvoorstel een beschikking zijn die op aanvraag is genomen. Een vergunning op aanvraag kan ook van rechtswege verleend worden. Ook dan is sprake van een beschikking. Dit volgt uit de bepalingen over de positieve fictieve beschikking bij niet tijdig beslissen (lex silencio positivo) die onderwerp zijn van artikel 60 van dit wetsvoorstel.
De ruime formulering van het begrip vergunning in het wetsvoorstel is meeromvattend. Er zijn ook vergunningen, uitdrukkelijke of stilzwijgende, in de zin van de richtlijn en dus van dit wetsvoorstel die niet op aanvraag worden verleend of geweigerd. Indien de toegang tot of uitoefening van een dienst afhankelijk is van een krachtens wettelijk voorschrift verplichte melding bij een bevoegde instantie en de dienstverrichter pas na een zeker tijdsverloop na die melding de markt mag betreden, zich mag vestigen of zijn dienst mag verrichten, terwijl in de tussentijd de bevoegde instantie een vergunning afgeeft die daaraan nadere voorwaarden stelt, is sprake van een melding die uitmondt in een vergunning in verband met vestiging, maar niet één op aanvraag. Indien een dienstverrichter bijvoorbeeld binnen de meldingsperiode een beschikking of een ontheffing met (potentieel) gevolgen voor de uitoefening van een dienst ontvangt, is in die situatie sprake van een vergunning met gevolgen voor de vestiging. In die situatie is niet sprake van een eis, aangezien sprake is van een beslissing over de toegang tot of uitoefening van een dienst. Bij het starten van de daadwerkelijke uitoefening van de dienst dient de dienstverrichter zich namelijk aan het bepaalde in die beslissing te houden. Het wetsvoorstel voorziet in het hoofdstuk over vergunningstelsels in een aparte paragraaf die van toepassing is op meldingsprocedures die mogelijk in een vergunning uitmonden. Deze paragraaf geldt derhalve voor ieder van de in die paragraaf bedoelde meldingsprocedures, ongeacht of een concrete melding uiteindelijk ook tot een vergunning leidt. Er is namelijk sprake van een vergunningstelsel met bijbehorende vergunningsprocedures en formaliteiten, die afhankelijk van de inrichting er van niet per definitie bij alle meldingen een vergunning tot gevolg hoeft te hebben.
Naar hun aard zijn op dit soort vergunningstelsels niet alle artikelen uit de dienstenrichtlijn over vergunningsprocedures en -formaliteiten relevant, zodat om die reden is gekozen voor een aparte paragraaf. Deze verschillen tussen vergunningen op aanvraag en meldingsprocedures komen tot uiting in de opzet van hoofdstuk 5 van het wetsvoorstel. Paragraaf 5.1 bevat de bepalingen die betrekking hebben op vergunningen op aanvraag. Onder een aanvraag moet, aldus artikel 1:3, derde lid, van de Awb worden verstaan een verzoek van een belanghebbende om een besluit te nemen. In deze paragraaf zijn dus diverse bepalingen opgenomen die verband houden met de voorbereidingen tot en het nemen van een besluit. Het kan daarbij ook om van rechtswege gegeven beschikkingen gaan. In die gevallen wordt het begrip vergunning steeds gekoppeld aan de begrippen aanvraag en beschikking. Deze kernbegrippen hebben de betekenis die daaraan in de Algemene wet bestuursrecht wordt toegekend, aangezien zij niet apart in dit wetsvoorstel zijn gedefinieerd.
Een consequentie hiervan is dat het ruime begrip bevoegde instantie bij de toepassing van de desbetreffende bepalingen in paragraaf 5.1 enkel betrekking kan hebben op die bevoegde instanties die bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 Awb zijn.
In paragraaf 5.2 van het wetsvoorstel zijn bepalingen opgenomen die zien op een figuur die de richtlijn kwalificeert als vergunning in de zin van dit wetsvoorstel en die tot een beslissing kunnen leiden over de toegang tot of uitoefening van een dienst, zonder dat sprake is van een aanvraag tot het verkrijgen van een besluit. Het gaat hier om een bepaalde categorie van meldingen in verband met vestiging, waarbij een bevoegde instantie bevoegd is (gebonden of vrij) een beslissing te nemen die van invloed is op de daadwerkelijke uitoefening van een dienst.
In veruit de meest gevallen zal een vergunning als gedefinieerd in het wetsvoorstel tevens een besluit zijn. Voor die gevallen bevat paragraaf 5.1 voorschriften die overwegend complementair zijn aan onderwerpen die ook in de Awb zijn geregeld. Met name gaat het om de verhouding tot de afdelingen 4.1.1 (de aanvraag) en 4.1.3 (beslistermijn) van de Awb.
In die gevallen dat het een vergunningsprocedure betreft die gebaseerd is op een melding als bedoeld in het wetsvoorstel, is paragraaf 5.2 van toepassing. Het doorlopen van een dergelijke vergunningsprocedure kan, maar hoeft niet per definitie uit te monden in een vergunning. Dat hangt af van de inrichting van het desbetreffende vergunningstelsel, en de mate van beslissingsvrijheid waarover een bevoegde instantie beschikt.
Ter verdere verduidelijking volgt hieronder een voorbeeld van het veelvoorkomende type vergunning waarop paragraaf 5.1 van toepassing is. De Handelsregisterwet 2007 bepaalt voor welke ondernemingen de verplichting tot inschrijving in het handelsregister geldt. Het doen van de verplichte opgave tot inschrijving leidt er toe dat een Kamer van Koophandel een beslissing moet nemen over de inschrijving. Een dergelijke beslissing valt aan te merken als een vergunning als bedoeld in het wetsvoorstel, mits een onderneming zich met haar bedrijfsactiviteiten richt op een dienst die onder de reikwijdte van het wetsvoorstel valt. Aan de vereisten voor een vergunning in de zin van dit wetsvoorstel is voldaan. Er is sprake van een aanvraag aan een bevoegde instantie, namelijk de betrokken Kamer van Koophandel, die over de inschrijving in het handelsregister beslist. Het betreft voorts een beslissing over de toegang tot of uitoefening van een dienst. De beslissing van een Kamer van Koophandel om al dan niet tot inschrijving over te gaan, kwalificeert niet enkel als een vergunning in de zin van het wetsvoorstel, maar tevens als een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, van de Awb. Er is sprake van een besluit dat niet van algemene strekking is. In geval van een weigering tot inschrijving kan de belanghebbende tegen dit besluit bezwaar en beroep instellen
[…]
5.4 Lex silencio positivo
5.4.1 De lex silencio positivo in de dienstenrichtlijn
Artikel 13, vierde lid, dienstenrichtlijn verplicht tot het invoeren van de van rechtswege verleende vergunning, ook bekend als de lex silencio positivo. Op grond van deze bepaling moet worden geregeld dat een vergunning geacht wordt te zijn verleend indien er binnen de beslistermijn geen beslissing op een aanvraag is genomen. De richtlijn staat toe dat van dit uitgangspunt wordt afgeweken, wanneer dat objectief gerechtvaardigd is om dwingende redenen van algemeen belang. Daaronder worden mede begrepen rechtmatige belangen van derden. In overweging 63 bij de richtlijn wordt hieromtrent vermeld dat een nationale regeling kan inhouden dat een aanvraag wordt geacht te zijn verworpen bij het uitblijven van een antwoord van de bevoegde instantie.
Artikel 60 van dit wetsvoorstel regelt in het kader van de implementatie van artikel 13, vierde lid, dienstenrichtlijn, de figuur van de van rechtswege verleende beschikking bij niet tijdig beslissen (ook wel aangeduid met de term positieve fictieve beschikking en de lex silencio positivo). De regeling van dit instrument dient niet alleen ter implementatie van de Europese verplichting maar volgt ook uit de aankondiging in het coalitieakkoord dat het kabinet het gebruik van de figuur van de lex silencio positivo wil verruimen (Coalitieakkoord tussen de Tweede Kamerfracties van het CDA, de PvdA en de ChristenUnie, 7 februari 2007, p. 15). Voorgesteld wordt de regeling van de positieve fictieve beschikking op te nemen in de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het feit dat de richtlijn verplicht tot een dergelijke regeling, is de wijziging van de Algemene wet bestuursrecht in dit wetsvoorstel opgenomen, zodat een tijdige implementatie van deze verplichting is gewaarborgd.
5.4.2 De lex silencio positivo in een bredere context
Het instrument van de van rechtswege verleende vergunning is slechts een van de maatregelen om de overschrijding van beslistermijnen zoveel mogelijk te vermijden. Dergelijke overschrijdingen kunnen onder omstandigheden schadelijk zijn en leiden tot rechtsonzekerheid en financiële consequenties voor betrokkenen. Tijdige besluitvorming moet daarom op verschillende manieren worden bevorderd. In de eerste plaats kan worden gedacht aan het wegnemen van organisatorische belemmeringen die tijdige besluitvorming verhinderen. In de tweede plaats is een aantal wettelijke maatregelen ter bevordering van een tijdige besluitvorming in voorbereiding. Het betreft het wetsvoorstel Beroep bij niet tijdig beslissen (Kamerstukken II 2005/06, 30 435, nrs. 1–4) en het wetsvoorstel Dwangsom bij niet tijdig beslissen (Kamerstukken I 2005/06, 29 934, nr. A). Ook de in het wetsvoorstel Wet samenhangende besluiten Awb geboden mogelijkheid van coördinatie van besluitvorming over besluiten die nodig zijn om een bepaalde activiteit te mogen verrichten en besluiten die strekken tot het vaststellen van een financiële aanspraak met het oog op die activiteit, draagt bij aan tijdige besluitvorming . In derde en laatste plaats kan worden gewezen op het wetsvoorstel Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, Kamerstukken II 2006/07, 30 844) waarin de toestemmingen worden samengevoegd die nodig zijn als een burger of een bedrijf op een bepaalde plek iets wil gaan slopen, (ver)bouwen, oprichten of gebruiken. Aan deze set van maatregelen voegt de regering met artikel 60 van dit wetsvoorstel de figuur van de van rechtswege verleende vergunning toe. Deze figuur is overigens niet nieuw. In een aantal wetten zoals de Woningenwet, de Monumentenwet, de Mededingingswet en de Mijnbouwwet wordt er al mee gewerkt. Ook buiten het terrein van de vergunningverlening bestaat de figuur van het van rechtswege verleende besluit reeds.
Een voorbeeld hiervan is artikel 10:31, vierde lid, Awb op grond waarvan een goedkeuringsbesluit van rechtswege tot stand komt indien een toezichthoudend orgaan niet binnen de beslistermijn of de verdagingstermijn een besluit omtrent goedkeuring heeft bekendgemaakt.
5.4.3 Kabinetsstandpunt lex silencio positivo
Om een beeld te krijgen van de noodzakelijke inhoudelijke en procedurele randvoorwaarden waarmee bij de invoering van de van rechtswege verleende vergunning rekening moet worden gehouden, heeft de staatssecretaris van Economische Zaken, in overeenstemming met de minister van Justitie, afdeling III van de Raad van State verzocht hem van voorlichting te dienen inzake lex silencio positivo/van rechtswege verleende vergunning. De voorlichting is op 9 juli 2007 uitgebracht (Kamerstukken II 2007/2008, 29 515, nr. 224).
De Raad van State onderkent dat het niet naleven van beslistermijnen door bestuursorganen een hardnekkig probleem is en acht het niet onbegrijpelijk dat wordt aangestuurd op juridische maatregelen die tijdige besluitvorming kunnen bevorderen. In de eerste plaats zal, aldus de Raad, echter steeds moeten worden vastgesteld of een vergunningstelsel noodzakelijk is. Pas als die noodzaak vaststaat, zijn maatregelen die tijdige vergunningverlening bevorderen aan de orde. Voor de toepassing van de figuur van de fictieve vergunningverlening zou volgens de Raad van State aanleiding kunnen worden gezien bij die vergunningen waar weinig risico bestaat dat het algemeen belang of belangen van derden als gevolg van fictieve verlening worden geschaad en bovendien de rechtspositie van de vergunninghouder na fictieve verlening voldoende duidelijk is. In dergelijke gevallen zou in de plaats van een vergunning veelal ook kunnen worden volstaan met algemene regels, eventueel gecombineerd met een meldingenstelsel.
In zijn reactie op de voorlichting (Kamerstukken II 2007/2008, 29 515, nr. 224) geeft het kabinet aan dat invoering van de lex silencio positivo niet de enige manier is om tijdige besluitvorming te bevorderen en dat de invoering evenmin zal leiden tot het volledig verdwijnen van trage besluitvorming.
De introductie van deze figuur moet worden gezien als een onderdeel van een pakket aan maatregelen gericht op besluitvorming binnen een redelijke termijn. Het kabinet neemt een ruimer standpunt in dan de Raad van State. De lex silencio positivo is een middel dat in geselecteerde gevallen ingevoerd kan worden. Daarbij zal het kabinet de afweging maken of het realiseren van een tijdige vergunningverlening opweegt tegen de maatschappelijke schade die kan ontstaan als gevolg van een van rechtswege verleende vergunning. De regeling van de lex silencio positivo zoals geformuleerd in dit wetsvoorstel biedt de daartoe benodigde flexibiliteit. Overigens is het kabinet het volledig met de Raad eens dat altijd eerst gekeken moet worden of een vergunningstelsel niet beter geheel kan vervallen of vervangen kan worden door een stelsel van algemene regels met eventueel een meldingsplicht. Waar dat mogelijk is, valt dat te verkiezen boven handhaving van het vergunningstelsel, ook als daarop de lex silencio zou worden toegepast.
Het kabinet is in lijn met de tekst van artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn van oordeel dat per vergunningstelsel bekeken moet worden of het wenselijk en mogelijk is om af te wijken van het uitgangspunt van de lex silencio wegens een dwingende reden van algemeen belang, met inbegrip van de belangen van derden. In tegenstelling tot de Raad ziet het kabinet geen mogelijkheden voor een structurele uitzonderingsmogelijkheid die verder gaat dan de gronden die de richtlijn zelf geeft. Het kabinet gaat uit van de gedachte dat het algemene principe van de positieve fictieve beschikking in het Nederlandse bestuursrecht zal moeten worden opgenomen, in ieder geval voor die vergunningstelsels die binnen het bereik van de dienstenrichtlijn vallen. Dit vergt een expliciete wettelijke inkadering van het uitgangspunt van de lex silencio. Of bij een specifiek vergunningstelsel de van rechtswege verleende vergunning daadwerkelijk van toepassing is, zal afhangen van de afweging die per vergunningstelsel moet worden gemaakt. Bij deze afweging zal niet alleen het toetsingskader van de dienstenrichtlijn worden betrokken, maar ook de ambitie die het kabinet in het eerder genoemde kabinetsstandpunt heeft vastgesteld. Juist deze ambitie zal relevant zijn voor die vergunningsstelsels die niet binnen de reikwijdte van de dienstenrichtlijn vallen, maar waar toch een afweging gemaakt zal worden over het al dan niet invoeren van de lex silencio positivo.
Ten slotte moet worden opgemerkt dat de voorlichting van de Raad van State en het kabinetsstandpunt vooral gaan over van rechtswege verleende vergunningen. Ook bij andere typen beschikkingen kan evenwel behoefte bestaan aan van rechtswege verlening daarvan. Gelet op deze behoefte is ervoor gekozen de regeling in de Awb niet te beperken tot vergunningen – een figuur die de Awb als zodanig overigens ook niet kent – maar deze mogelijk te maken voor beschikkingen in het algemeen.
5.4.4 Facultatieve regeling
De vraag welke beschikkingen bij overschrijding van de beslistermijn van rechtwege verleend zouden moeten zijn, laat zich niet in zijn algemeenheid beantwoorden. Dit is een vraag die per concreet type beschikking zal moeten worden genomen. Om die reden is gekozen voor een regeling met een facultatief karakter. Of de regeling van toepassing is, dient bij wettelijk voorschrift te worden geregeld. De keuze voor een facultatieve regeling sluit ook goed aan bij artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn.
In overweging 63 bij de richtlijn wordt aangegeven dat een nationale regeling kan worden getroffen op grond waarvan, bij het uitblijven van een antwoord van de bevoegde instantie, de aanvraag wordt geacht te zijn verworpen. Deze verwerping moet voor de rechter kunnen worden aangevochten. Voor besluiten waarop de lex silencio positivo niet van toepassing wordt verklaard, hoeft geen nadere voorziening te worden getroffen. Het thans geldende systeem van rechtsbescherming voorziet erin dat op grond van artikel 6:2 Awb kan worden opgekomen tegen het niet tijdig nemen van een besluit omdat het niet tijdig nemen van een besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep met een besluit gelijk wordt gesteld.
Als gezegd hoeft de lex silencio positivo niet op elke vergunning die onder de dienstenrichtlijn valt, van toepassing te worden verklaard. Dwingende redenen van algemeen belang kunnen daaraan in de weg staan. In overweging 40 en 41 bij de richtlijn is nader ingegaan op de dwingende redenen van algemeen belang. De aldaar beschreven redenen zijn een verkorte weergave van de stand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie over de artikelen 43 en 49 van het EG-Verdrag aan het einde van 2006. Dwingende redenen van algemeen belang omvatten bijvoorbeeld de openbare orde en veiligheid en de volksgezondheid (zie in dit verband ook de toelichting bij artikel 1 op deze begripsbepaling).
Voor het gebruik van de lex silencio positivo zou ook buiten de gevallen waarin de dienstenrichtlijn van toepassing is, aanleiding kunnen zijn. Zoals de Raad van State al in zijn voorlichting aangaf, zal dat vooral het geval zijn bij die beschikkingen waar weinig risico bestaat dat het algemeen belang of belangen van derden als gevolg van de fictieve verlening worden geschaad en waarbij bovendien de rechtspositie van de vergunninghouder na de fictieve verlening voldoende duidelijk is. Gedacht zou kunnen worden aan de huisvestingsvergunning of de kapvergunning.
Toepassing van de lex silencio positivo op deze vergunningen levert in het algemeen niet direct risico op voor schade aan het belang van derden of de samenleving. Ook de rechtspositie van de vergunninghouder na de fictieve verlening is, door middel van de bij dit wetsvoorstel voorgestelde regeling, voldoende duidelijk.
Als de wettelijke regeling op basis waarvan een besluit wordt genomen het volgen van een uniforme openbare voorbereidingsprocedure voorschrijft, lijkt toepassing van de lex silencio positivo minder in de rede te liggen. De uniforme openbare voorbereidingsprocedure wordt in het algemeen van toepassing verklaard bij meer ingewikkelde en omstreden onderwerpen, bijvoorbeeld omdat er veel belanghebbenden zijn met doorgaans ook tegengestelde belangen. In dergelijke gevallen is expliciete besluitvorming van groot belang, ook al omdat aan het besluit vaak voorschriften moeten worden verbonden ter bescherming van de betrokken algemene belangen, maar ook ter bescherming van de belangen van derden. Zou de lex silencio positivo niettemin van toepassing zijn, dan gaat dit ten koste van de bescherming van alle betrokken belangen.
Bovendien kan er – gelet op de aanwezigheid van tegengestelde belangen – vanuit worden gegaan dat tegen het van rechtswege genomen besluit zal worden opgekomen en dat de bestuursrechter het besluit waarschijnlijk niet in stand kan laten en evenmin zelf in de zaak kan voorzien. Van toepassing van de lex silencio positivo kan geen sprake zijn met betrekking tot vergunningen of toestemmingen waaraan het Europese recht bepaalde eisen stelt, zoals bijvoorbeeld de aanwezigheid van een milieu-effectrapport bij het besluit tot vaststelling van het tracé van een nieuwe autosnelweg of spoorlijn. Vergunningverlening of toestemming van rechtswege zou leiden tot van rechtswege genomen besluiten die in strijd zijn met Europese regelgeving.
5.4.5 Plaats in de Awb en relatie met overige Awb-bepalingen
De figuur van de van rechtswege verleende beschikking is geregeld in een nieuwe paragraaf in afdeling 4.1.3. van de Awb. Afdeling 4.1.3 heeft betrekking op de beslistermijn. In paragraaf 4.1.3.1 worden algemene bepalingen gegeven over beslistermijnen en in paragraaf 4.1.3.2 worden bepalingen gegeven over de verbeurte van dwangsommen bij niet tijdig beslissen. De van rechtswege verleende vergunning kan worden beschouwd als een aanvulling naast paragraaf 4.1.3.2.
Een beschikking die van rechtswege wordt verleend voldoet op een aantal punten niet aan de Awb. Zo zal deze beschikking in strijd met hetgeen in afdeling 3.7 is bepaald, niet zijn gemotiveerd. Ook kan de van rechtswege verleende beschikking in strijd zijn met artikel 3:2. In dit artikel is bepaald dat het bestuursorgaan de nodige kennis vergaart omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen. Denkbaar is overigens ook dat zich de situatie voordoet dat de voorbereiding van het besluit al wel in zijn geheel is afgerond, maar dat het besluit nog niet is ondertekend op het moment waarop de beslistermijn verstrijkt. In dat geval kan redelijkerwijs niet worden volgehouden dat het bestuursorgaan zijn onderzoeksplicht niet of niet volledig heeft nageleefd (vgl. ABRvS 4 maart 1996, AB 1996, 320, m.nt. PvB).
Ook is denkbaar dat een beschikking van rechtswege een stelsel van dwingend geformuleerde weigeringsgronden doorkruist. Hierbij kan worden gedacht aan een van rechtswege verleende bouwvergunning die in strijd is met een of meer eisen die het Bouwbesluit stelt. Het enkele feit dat de vergunning in strijd zal zijn met het Bouwbesluit, staat er niet aan in de weg dat de bouwvergunning van rechtswege ontstaat indien het bestuursorgaan niet tijdig een beslissing op de aanvraag heeft genomen. Wel kan een dergelijk besluit op grondslag van een ontvankelijk bezwaar worden gewijzigd of herroepen (vgl. ABRvS 29 december 2004, AB 2005, 199, m.nt. TN).
5.4.6 Hoofdlijnen van de procedure en rechtsbescherming
Wanneer paragraaf 4.1.3.3 van toepassing is verklaard, is een beschikking van rechtswege verleend indien het bestuursorgaan niet tijdig op een aanvraag tot het geven van een beschikking beslist. De rechtsgevolgen verbonden aan een van rechtswege verleende beschikking treden in werking drie dagen nadat de beslistermijn ongebruikt is verstreken. Het bestuursorgaan is verplicht om de beschikking binnen twee weken nadat zij van rechtswege is verleend, bekend te maken en daarbij te vermelden dat de beschikking van rechtswege is verleend. Wanneer het bestuursorgaan nalaat de van rechtswege verleende beschikking bekend te maken, kan de aanvrager het bestuursorgaan in gebreke stellen. Gaat het bestuursorgaan dan nog steeds niet over tot bekendmaking, dan verbeurt het een dwangsom per dag dat het in gebreke is. De dwangsom loopt op van 20 euro op de eerste dag tot 40 euro per dag, met een maximum van 1260 euro.
Ook kan de aanvrager op grond van artikel 8:55f beroep instellen bij de bestuursrechter tegen het niet tijdig bekendmaken van de beschikking. Afdeling 8.2.4a is op dit beroep van overeenkomstige toepassing en er hoeft niet eerst bezwaar te worden gemaakt (zie artikel 7:1, eerste lid, aanhef en onder e Awb). De rechter behandelt het beroep in beginsel met toepassing van artikel 8:54 Awb, dus zonder zitting. Hij doet binnen acht weken uitspraak en bepaalt daarbij dat het bestuursorgaan de van rechtswege verleende beschikking alsnog bekendmaakt. De rechter kan op grond van artikel 8:55d, derde lid, de termijn bepalen. Dat dit een korte termijn kan zijn, spreekt voor zich. Het bestuursorgaan hoeft immers geen besluit meer te nemen. Het gaat enkel om de bekendmaking en de mededeling van de beschikking.
Een van rechtswege verleend besluit geldt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb. Het stelsel van rechtsbescherming van de Awb is op van rechtswege verleende besluiten dan ook op dezelfde wijze van toepassing als op reële besluiten. Dit betekent dat tegen een van rechtswege verleend besluit gewoon bezwaar kan worden gemaakt. Zo nodig kan na het volgen van de bezwaarschriftprocedure beroep worden ingesteld bij de rechtbank en hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Voor derdebelanghebbenden zal soms gelden dat zij later, soms zelfs na afloop van de beroepstermijn, op de hoogte geraken van het bestaan van de van rechtswege verleende vergunning. Dit is echter ook het geval bij reële besluiten. Artikel 3:40 Awb schrijft immers voor dat de bekendmaking van besluiten die tot een of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking, onder wie begrepen de aanvrager. Hier kan artikel 6:11 Awb in een voorkomend geval echter soelaas bieden.
In bezwaar dient het bestreden besluit volledig te worden heroverwogen. Deze heroverweging kan tot gevolg hebben dat een aanvankelijk van rechtswege verleend besluit wordt herroepen of gewijzigd. Het bestuursorgaan mag niet uit eigen beweging overgaan tot het herroepen van het van rechtswege genomen besluit. Een dergelijk besluit dient te worden beschouwd als een reëel doch nietig besluit omdat het nemen van reële besluiten na het verstreken zijn van de beslistermijn, niet meer is toegestaan (zie bijv. ABRvS 13 april 2004, JB 2005, 167, m.nt. RvD, ABRvS 4 maart 1996, AB 1996, 320, m.nt. PvB, ABRvS 7 februari 1997, AB 1997, 154, m.nt. PvB). Indien de bestuursrechter de van rechtswege genomen beschikking geheel of ten dele vernietigt, moet het bestuursorgaan – behoudens voor zover de bestuursrechter zelf in de zaak voorziet – een nieuw besluit nemen. Het niet nakomen van de verplichting om een nieuw besluit te nemen leidt niet overeenkomstig paragraaf 4.1.3.3.1 tot een van rechtswege verleend besluit (vgl. ABRvS 23 februari 2005, JB 2005, 103).
Verslag
5. Lex silencio positivo
Eén van de meest ingrijpende wijzigingen als gevolg van de invoering van de dienstenrichtlijn is de invoering van de Lex silencio positivo, waardoor een stilzwijgende goedkeuring wordt verleend als een beslistermijn is verstreken. De leden van de CDA-fractie zijn een voorstander van dit instrument en verwijzen in dat kader naar het coalitieakkoord, waar een dergelijk voornemen al is aangekondigd. Het dwingt overheden zich te houden aan de gestelde termijnen en komt de dienstverlening aan de burger en het bedrijfsleven ten goede. Deze leden kunnen zich vinden in de benadering van de regering om via de implementatie van deze richtlijn, die lidstaten dwingt om de Lex silencio positivo in de nationale wetgeving op te nemen, de Algemene Wet Bestuursrecht te wijzigen. Ook kunnen ze zich verenigen met de beantwoording van het verzoek van de Raad van State om te weigeren een lijst op te nemen van onderwerpen die niet aan deze regel kunnen worden onderworpen. Wel hopen deze leden dat als gevolg van dit instrument overheden niet overgaan tot langere beslistermijnen, waardoor uiteindelijk de kwaliteit van de dienstverlening alsnog achteruit gaat.
Daarnaast vragen genoemde leden welke consequenties de Lex silencio positivo heeft in gevallen dat de gevolgen van stilzwijgende vergunningverlening onomkeerbaar zijn. Deze leden maken zich hierbij met name zorgen om de positie van derde belanghebbenden. Kan de regering hier op ingaan?
Kan de regering ingaan op de kritiek van de Raad van State met betrekking tot de toepassing van de Lex silencio positivo, zo vragen de leden van de PvdA-fractie. Waarom wordt in de wet niet bepaald in welke gevallen de Lex silencio positivo wel van toepassing is en in welke gevallen niet? Deelt de regering de mening dat deze zo breed mogelijk toegepast zou moeten worden, in het kader van de beoogde beperking van de regeldruk? Hoe verhoudt het Nederlandse standpunt zich tot artikel 13 lid 4 van de dienstenrichtlijn, dat stelt dat de Lex silencio positivo in principe van toepassing is tenzij dwingende redenen van algemeen belang zich hier tegen verzetten? Wat zijn «dwingende redenen» in dit geval volgens de regering?
De leden van de SP-fractie staan kritisch tegenover het punt van de Lex silencio positivo, maar het uitgangspunt moet zijn dat er gewoon op tijd antwoord wordt gegeven op een verzoek voor een vergunning. Deze wet mag er volgens de leden niet toe leiden dat overheden laks worden met het niet reageren op verzoeken die toch wel gehonoreerd worden. Ook heeft de Raad van State in een eerder stadium reeds gewezen op de problemen met publieke of derden belangen, een punt dat door de leden van de SP-fractie van harte wordt onderschreven. Er zijn alternatieven voorhanden, zoals de Wet beroep en dwangsom bij niet tijdig beslissen.
Eén gevolg van de Lex silencio positivo is dat via gerechtelijke wegen een besluit herroepen kan worden. Hiermee ontstaat een reëel doch nietig besluit. De leden van de SP-fractie zouden graag willen weten wat hiervan het gevolg is en wie er verantwoordelijk gesteld kan worden voor de geleden schade wanneer de bestuursrechter een besluit vernietigt.
De leden van de VVD-fractie vragen de regering een uiteenzetting over het functioneren van de Lex silencio positivo binnen rechtsgebieden waar deze regeling al wordt toegepast, zoals bijvoorbeeld bij de verlening van bouwvergunningen. Hoe wordt, gelet op de gezochte aansluiting bij de systematiek van het Europese Hof; gewaarborgd dat de erkenning van «dwingende reden van algemeen belang» niet ten onrechte wordt opgerekt, zo vragen deze leden.
Nota naar aanleiding van het eindverslag
[p. 19-24]
5. Lex silencio positivo
De leden van de CDA-fractie uitten hun zorgen over het risico dat overheden als gevolg van de introductie van de lex silencio positivo zullen overgaan tot het invoeren van langere beslistermijnen. Er zijn geen signalen bekend die er op duiden dat overheden als gevolg van de introductie van de lex silencio positivo overgaan tot het invoeren van langere beslistermijnen noch is de regering voornemens om dit te gaan doorvoeren voor de vergunningstelsels van het Rijk waarop krachtens de dienstenrichtlijn de lex silencio positivo van toepassing moet worden. Het ligt overigens ook niet voor de hand dat overheden zouden overgaan tot het invoeren van langere beslistermijnen bij deze vergunningstelsels. Als eenmaal de afweging is gemaakt om over te gaan tot het invoeren en toepassen van de lex silencio positivo, dan heeft de desbetreffende overheid er bewust voor gekozen om binnen de bestaande beslistermijn tot besluitvorming over te gaan. Eventuele overschrijdingen van de beslistermijn worden dan door deze overheid op de koop toe genomen als een vorm van disciplinering van de overheidsorganisatie en haar werkwijze en als stimulans voor tijdige besluitvorming. Overigens is het in het algemeen wel van belang dat beslistermijnen realistisch zijn, dat wil zeggen haalbaar voor een overheidsorganisatie die zijn werkprocessen goed op orde heeft. De keuze voor een passende beslistermijn vereist een afweging tussen enerzijds het vereiste van een snelle beslissing en anderzijds het vereiste van een gedegen voorbereiding.
In dat kader wijst de regering op de diverse onderzoeken naar wettelijke termijnen die als mogelijk knellend worden ervaren in het kader van de Wet dwangsom en beroep bij niet-tijdig beslissen (zie de brief van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 3 juli 2008, Kamerstukken II 2007/2008, 29 934, nr. 25 en de brief van de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties van 6 maart 2008, Kamerstukken II 2007/08, 29 934, nr. 24).
Naar aanleiding van deze onderzoeken heeft de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de Tweede Kamer in een brief van 6 maart 2008 (Kamerstukken II 2007/08, 29 934, nr. 24) bericht dat alvorens tot bekrachtiging en inwerkingtreding van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen kan worden overgegaan, de beslistermijnen in de Wet openbaarheid van bestuur en de Algemene wet bestuursrecht moeten zijn aangepast. Deze aanpassing is opgenomen in het voorstel van wet tot wijziging van de Algemene wet bestuursrecht, de Wet openbaarheid van bestuur en enkele andere wetten in verband met de inwerkingtreding van de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen.
Daarnaast strekken ook het voorstel van wet tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enkele bijzondere wetten in verband met de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen en het voorstel van wet tot wijziging van enkele bijzondere wetten in verband met de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen dat bij de Raad van State voor advies aanhangig wordt gemaakt, tot aanpassing van enkele wettelijke termijnen in verband met de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen.
De leden van de CDA-fractie vroegen of de regering kan ingaan op de consequenties die de lex silencio positivo heeft in gevallen dat de gevolgen van stilzwijgende vergunningverlening onomkeerbaar zijn. Deze leden maakten zich hierbij met name zorgen om de positie van derde belanghebbenden. De lex silencio positivo is niet automatisch van toepassing, maar alleen als dit bij wettelijk voorschrift is bepaald. Over de van toepassing verklaring van de lex silencio positivo wordt weloverwogen besloten aan de hand van het toetsingskader dat wordt gevormd door artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn en het kabinetsstandpunt over de invoering van de lex silencio positivo (Kamerstukken II 2007/08, 29 515, nr. 224). Dit zal in de praktijk tot gevolg hebben dat de regeling niet van toepassing zal zijn op besluiten die potentieel zeer gevaarlijke of ingrijpende maatschappelijke gevolgen hebben. Bij situaties waar (ernstige) onomkeerbare gevolgen kunnen optreden, ligt het dus veel minder voor de hand om een lex silencio positivo in te voeren. In dergelijke gevallen laat de dienstenrichtlijn ook uitdrukkelijk uitzonderingen toe op grond van dwingende redenen van algemeen belang. Voor overige gevallen is zoveel mogelijk rekening gehouden met zowel de belangen van de aanvrager als die van derden. Derdebelanghebbenden die zich niet kunnen verenigen met de van rechtswege verleende beschikking kunnen, net als bij een vergunning die is afgedaan via een reguliere procedure, bezwaar en beroep instellen tegen de beschikking en zo nodig om een voorlopige voorziening verzoeken.
De leden van de PvdA-fractie vroegen of de regering kan ingaan op de kritiek van de Raad van State met betrekking tot de toepassing van de lex silencio positivo.
In antwoord op de hieronder gestelde vragen door de leden van de PvdA-fractie wordt op een aantal aspecten van de toepassing van de lex silencio positivo nader ingegaan. Voor een uitgebreidere toelichting wordt verwezen naar het nader rapport bij het voorliggende wetsvoorstel (Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 4).
De leden van de PvdA-fractie vroegen waarom in de wet niet wordt bepaald in welke gevallen de lex silencio positivo wel van toepassing is en in welke gevallen niet. De vraag of de lex silencio positivo van toepassing zou moeten zijn, moet per geval worden bezien en beantwoord. Het is niet goed mogelijk een algemeen criterium te formuleren aan de hand waarvan bepaald kan worden of aan het niet tijdig beslissen op een aanvraag het gevolg moet worden verbonden dat een positieve beschikking ontstaat. Mede gelet op het feit dat inzichten en (Europeesrechtelijke) regels wijzigen, vindt de regering het ook niet wenselijk om in de Algemene wet bestuursrecht vast te leggen in welke gevallen de regeling al dan niet van toepassing kan zijn. De keuze voor een facultatieve regeling heeft als bijkomend voordeel dat ook decentrale overheden de regeling in hun verordeningen van toepassing kunnen verklaren op de daarin geregelde beschikkingen.
De leden van de PvdA-fractie wilden weten of de regering de mening deelt dat de lex silencio positivo zo breed mogelijk toegepast zou moeten worden, in het kader van de beoogde beperking van de regeldruk. Voorop staat dat het kabinet voorstander is van een zo breed mogelijke toepassing van de lex silencio positivo, overeenkomstig het kabinetsstandpunt (Kamerstukken II 2007/08, 29 515, nr. 224). Anderzijds wordt de mening van de Raad van State gedeeld dat de lex silencio positivo slechts te gebruiken is voor beschikkingen waar weinig risico bestaat dat het algemeen belang of belangen van derden als gevolg van de fictieve verlening onevenredig worden geschaad en waarbij bovendien de rechtspositie van de vergunninghouder na de fictieve verlening voldoende duidelijk is. Hierbij kan worden gedacht aan een huisvestingsvergunning of een kapvergunning. In die gevallen kan de regeling breed worden toegepast. Overigens wordt in november een brief naar de Tweede Kamer gezonden waarin nader wordt ingegaan op de toepassing van de lex silencio positivo.
Ten slotte geldt, overeenkomstig het kabinetsstandpunt, dat als een vergunningstelsel afgeschaft kan worden, dit de voorkeur heeft boven het invoeren van de lex silencio positivo. De leden van de PvdA-fractie vroegen zich af hoe het Nederlandse standpunt over de invoering en toepassing van de lex silencio positivo zich verhoudt tot artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn. Aanvullend wensten de leden van PvdA-fractie te vernemen wat de «dwingende redenen van algemeen belang» zijn die zich kunnen verzetten tegen de toepassing van de lex silencio positivo bij een specifiek vergunningstelsel. Naar het oordeel van de regering is het Nederlandse standpunt over de invoering en toepassing van de lex silencio positivo geheel in overeenstemming met de juridische verplichting zoals neergelegd in artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn. Het kabinetsstandpunt over de invoering van de lex silencio positivo (Kamerstukken II 2007/08, 29 515, nr. 224) wijst uitdrukkelijk op het feit dat de dienstenrichtlijn verplicht tot het invoeren van de lex silencio positivo. Bovendien wordt in het kabinetsstandpunt en in de toelichting bij dit wetsvoorstel onderstreept dat de afweging of de lex silencio positivo moet worden ingevoerd bij een vergunningstelsel van geval tot geval moet worden bekeken. Daarbij is gewezen op het verschil in toetsing en afwegingskader, mede afhankelijk van de vraag of er sprake is van een vergunningstelsel dat al dan niet onder de reikwijdte van de dienstenrichtlijn valt. De dienstenrichtlijn staat een dergelijke aanpak uitdrukkelijk toe. Artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn geeft weliswaar aan dat bij een vergunningstelsel in beginsel de lex silencio positivo moet worden toegepast, maar preciseert ook dat dwingende redenen van algemeen belang – met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij – zich kunnen verzetten tegen de invoering en toepassing van de lex silencio positivo bij een vergunningstelsel, wanneer dat nodig is om een van deze belangen te beschermen. Per vergunningstelsel zal dus moeten worden beoordeeld of de bescherming van de dwingende redenen van algemeen belang – met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij – een voldoende rechtvaardiging vormt om af te wijken van het principe dat de lex silencio positivo moet worden toegepast. Een dergelijke beoordeling van elk individueel vergunningstelsel leent zich niet voor een regel of norm in de Algemene wet bestuursrecht.
Wat betreft de invulling van het begrip dwingende redenen van algemeen belang sluit het wetsvoorstel aan bij de systematiek die door het Europese Hof van Justitie is ontwikkeld met betrekking tot het begrip «dwingende redenen van algemeen belang». De dienstenrichtlijn doet dat namelijk zelf ook (zie in dit verband artikel 4, onderdeel 8, en overwegingen 40 en 41 van de dienstenrichtlijn). In artikel 1 van het wetsvoorstel worden de dwingende redenen van algemeen belang gedefinieerd als de redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Vervolgens wordt in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1 uitgebreid ingegaan op de betekenis en invulling van het begrip «dwingende redenen van algemeen belang». In het kader van het begrip «dwingende redenen van algemeen belang» zoals opgenomen in artikel 13, vierde lid, is er geen aanleiding om een andere interpretatie aan te hangen dan in artikel 1 van het wetsvoorstel en in de achterliggende dienstenrichtlijn is opgenomen. De interpretatie uit de Europese jurisprudentie wordt gevolgd. Voor een uitgebreid overzicht van de dwingende redenen van algemeen belang die door het Hof van Justitie zijn erkend, zij verwezen naar de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1 van dit wetsvoorstel.
Wel teken ik aan dat specifiek bij artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn – mede dankzij Nederlandse inspanningen gedurende de onderhandelingen over de dienstenrichtlijn (zie paragraaf 2.3 van de memorie van toelichting) – één belangrijke uitbreiding ten opzichte van de gebruikelijke invulling van het begrip van dwingende redenen van algemeen belang is opgenomen: een rechtmatig belang van een derde partij kan ook een rechtvaardigingsgrond vormen om bij een vergunningstelsel niet de lex silencio positivo in te voeren en toe te passen. Het rechtmatige belang van een derde partij is dus door de communautaire wetgever erkend als een expliciet belang dat juist bij de lex silencio positivo een rol kan hebben bij de beoordeling of het principe van de lex silencio positivo wel kan worden toegepast. Deze invulling van het begrip «dwingende redenen van algemeen belang» is overigens zowel in het kabinetsstandpunt over de invoering van de lex silencio positivo, als in de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel, als in de voorlichting over het wetsvoorstel en over de lex silencio positivo nadrukkelijk onder de aandacht gebracht. Eén gevolg van de lex silencio positivo is dat via gerechtelijke wegen een besluit herroepen kan worden. Hiermee ontstaat een reëel doch nietig besluit. De leden van de SP-fractie gaven aan graag te willen weten wat hiervan het gevolg is en wie er verantwoordelijk gesteld kan worden voor de geleden schade wanneer de bestuursrechter een besluit vernietigt. Voor schade van de vergunninghouder is in beginsel het bestuursorgaan aansprakelijk. Voor schade van een derdebelanghebbende als gevolg van het gebruik van de vergunning is de vergunninghouder aansprakelijk. Uit het Schuttersduin-arrest (HR 29 april 1994, AB 530) volgt dat het risico bij de vergunninghouder ligt zolang een vergunning nog in bezwaar of beroep kan worden ingetrokken of geschorst. Zolang dat het geval is handelt de vergunninghouder op eigen risico.
De leden van de fractie van de VVD vroegen naar de ervaringen met het functioneren van de lex silencio positivo binnen rechtsgebieden waar deze regeling al wordt toegepast. In de Mededingingswet zijn in 1998 zogenaamde fatale termijnen ingevoerd voor de behandeling van concentratieverzoeken (fusies en overnames). Het halen van de termijnen hiervoor is vanaf het begin door de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) beschouwd als een kritische factor en als concreet doel is gesteld dat geen enkele fatale termijn zou mogen worden overschreden. In de afgelopen tien jaar zijn ruim 1200 concentratieverzoeken behandeld. In al deze gevallen heeft de NMa tijdig, dat wil zeggen binnen de fatale termijn, een besluit over de concentratie genomen. In de mijnbouwregelgeving is de lex silencio positivo al ingevoerd voor de instemming met de eerste ingebruikname van pijpleidingen en de instemming met de ingebruikname van een herstelde pijpleiding op grond van de artikelen 97 en 101 van het Mijnbouwbesluit. Het betreft hier jaarlijks ongeveer negen respectievelijk twee vergunningen. De ervaring met de toepassing van de lex silencio positivo voor deze vergunningstelsels is goed. Deze instemmingen zijn gemandateerd aan de Inspecteur-generaal der mijnen (Staatstoezicht) en worden altijd tijdig verleend. Ook bij de instemming van de minister van Economische Zaken met sluitings- en verwijderingsplannen op grond van artikel 39 en artikel 60 van het Mijnbouwbesluit heeft de toepassing van de lex silencio positivo nooit tot problemen geleid. Het betreft circa tien instemmingen per jaar. Voor bouwvergunningen geldt al sinds 1992 een vorm van lex silencio positivo. Het betreft hier substantiële aantallen vergunningen en wel in de orde van grootte van 150 000 stuks. De ervaringen in deze sector met de lex silencio positivo zijn goed. In het algemeen heeft de invoering van de lex silencio positivo ertoe bijgedragen dat de vergunningverlenende instanties (de gemeenten) hun processen zodanig hebben aangepast dat de fatale termijnen worden gehaald. Slechts in een incidenteel geval wordt nog wel eens een vergunning van rechtswege verstrekt. Ook van de toezichthoudende instanties komen geen signalen dat de lex silencio positivo zou leiden tot ongewenste effecten. Op grond van artikel 11d van het Besluit beheer sociale-huursector (hierna: Bbsh) is instemming nodig van de minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer voor het vervreemden van onroerende zaken aan en het op onroerende zaken vestigen van een recht van erfpacht, van opstal of van vruchtgebruik door toegelaten instellingen. Op grond van artikel 11e, derde lid, van het Bbsh wordt deze instemming geacht te zijn gegeven indien niet binnen een bepaalde periode op dit verzoek is gereageerd. In 2007 zijn negentien van deze instemmingen verstrekt. In twee gevallen was daarbij sprake van termijnoverschrijding. Met betrekking tot het functioneren van het van rechtswege verlenen van monumentenvergunningen kan nog het volgende worden opgemerkt. Voor zover de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap zelf monumentenvergunningen verleent, bestaat het beeld dat de behandeling van de aanvragen nagenoeg altijd binnen de daarvoor geldende termijnen worden afgehandeld. Het dreigende rechtsgevolg van de van rechtswege verlening van de vergunning vormt daarvoor zeker een aansporing. Een enkele keer gebeurt het dat een gemeente een vergunningaanvraag niet tijdig doorzendt naar de minister door wie de vergunning van rechtswege is verleend, zonder dat het bevoegde gezag in staat is geweest om zich een oordeel te vormen over de aanvraag. Dit kan uiteraard voor de monumentenzorg onbevredigende gevolgen hebben. Bij verreweg de meeste vergunningaanvragen voor de wijziging van monumenten is de gemeente bevoegd gezag. Er is geen goed inzicht in het functioneren van de lex silencio positivo-regel ten aanzien van die categorie van gevallen. Daarnaar is tot op heden geen gericht onderzoek gedaan. Voorts zij opgemerkt dat voor rijksmonumentenna invoering van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) geen vergunningverlening van rechtswege meer zal plaatsvinden. Dit komt omdat voor rijksmonumenten onder de Wabo de uitgebreide voorbereidingsprocedure zal gelden. Voor die procedure geldt de lex silencio positivo niet.
De leden van de VVD-fractie verzochten om informatie over de wijze waarop wordt gewaarborgd dat de erkenning van «dwingende reden van algemeen belang» niet ten onrechte wordt opgerekt. Het wetsvoorstel sluit, zoals de leden van de VVD-fractie onderkenden, nauw aan bij de systematiek die door het Europese Hof van Justitie is ontwikkeld. De dienstenrichtlijn doet dat namelijk zelf ook (zie in dit verband artikel 4, onderdeel 8, en overwegingen 40 en 41 van de dienstenrichtlijn). In artikel 1 van het wetsvoorstel worden de dwingende redenen van algemeen belang gedefinieerd als de redenen die als zodanig zijn erkend in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Vervolgens wordt in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1 uitgebreid ingegaan op de betekenis en invulling van het begrip «dwingende redenen van algemeen belang». In deze toelichting wordt bijvoorbeeld de context aangegeven waarbinnen het begrip is ontwikkeld en is een uitvoerige opsomming van alle – tot op heden – erkende dwingende redenen van algemeen belang opgenomen. Ook wordt onderstreept dat het een dynamisch concept is dat voortdurend verder wordt ontwikkeld. Het Hof van Justitie geeft in zijn jurisprudentie nog steeds een nieuwe invulling aan het begrip, waardoor er nieuwe dwingende redenen van algemeen belang worden erkend. Op verzoek van de Raad van State is in de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel de Europese bron en uitleg van het begrip nog verder onderstreept door bij de verschillende – door het Hof van Justitie erkende – dwingende redenen van algemeen belang een verwijzing naar de relevante Europese jurisprudentie op te nemen.
Ten slotte wijs ik op het feit dat bij de praktische en juridische implementatie van de dienstenrichtlijn uitgebreide voorlichting wordt verstrekt. Zo is ten behoeve van de «screeningsoperatie» de handreiking «Screening en notificatie van regelgeving in het kader van de dienstenrichtlijn» opgesteld voor gemeenten, provincies en waterschappen. In deze handreiking wordt ook uitdrukkelijk aangegeven dat het begrip «dwingende redenen van algemeen belang» geïnterpreteerd moet worden met inachtneming van de jurisprudentie van het Hof van Justitie. Daarbij kreeg de juiste interpretatie van de dwingende redenen van algemeen belang «openbare orde» en «openbare veiligheid» bijzondere aandacht, omdat hier het risico op een verkeerde invulling van het begrip wat groter was gelet op de vergelijkbare begrippen die bestaan in het Nederlandse recht. Door middel van het wetsvoorstel en bijbehorende memorie van toelichting in combinatie met een goede en gerichte voorlichting is het risico van het onterecht oprekken van het begrip «dwingende redenen van algemeen belang» klein en is een juiste interpretatie voldoende gewaarborgd.
Brief 26 februari 2009
Aan de ministers van Economische Zaken en Justitie is verzocht een reactie te geven op het gewijzigde amendement Vos en Van Dijk betreffende de lex silencio positivo in het kader van het wetsvoorstel voor een Dienstenwet (Kamerstukken II 2008/09, 31 579, nr. 14). Tevens vroeg de Kamer om een reactie op het advies van Actal d.d. 16 januari jl. alsmede de brief van de VNG aangaande dit onderwerp. Mede namens de minister van Justitie en de staatssecretaris van Economische Zaken, ontvangt de Kamer hierbij de gevraagde reactie.
1. Vormgeving lex silencio positivo en het kabinetsstandpunt
Op 18 december 2007 is per brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en de minister van Justitie (Kamerstukken II, 2007/08, 29 515, nr. 224) aan de Tweede Kamer het kabinetsstandpunt ten aanzien van de vormgeving van de lex silencio positivo gezonden. Het kabinetsstandpunt geeft aan dat in de Algemene wet bestuursrecht geregeld zou worden hoe de lex silencio positivo werkt, indien in een individueel vergunningstelsel besloten is dat principe toe te passen. Het gaat dan om aspecten van bekendmaking, rechtsbescherming en andere vormvereisten die in acht moeten worden genomen. Het van toepassing verklaren van de lex silencio positivo zou voor dat vergunningstelsel in de desbetreffende wet- of regelgeving worden geregeld.
Voor vergunningstelsels buiten de reikwijdte van de dienstenrichtlijn zou een toetsingskader worden ontwikkeld, gebaseerd op de uitgangspunten van het kabinetsstandpunt. Dit toetsingskader en de resultaten van de toepassing van dit toetsingskader voor vergunningstelsels van het Rijk zijn bij brief van de staatssecretaris van Economische Zaken en de minister van Justitie van 3 december 2008 (Kamerstukken II, 2008/09, 29 515, nr. 274) aan de Tweede Kamer aangeboden. De minister van Justitie zal in samenwerking met de staatssecretaris van Economische Zaken voor de introductie van de lex silencio positivo in vergunningstelsels buiten de reikwijdte van de dienstenrichtlijn een verzamelwet opstellen.
Voor de vergunningstelsels binnen de reikwijdte van de dienstenrichtlijn dient het al dan niet van toepassing verklaren van de lex silencio positivo plaats te vinden met inachtneming van de verplichting in artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn (richtlijn 2006/123/EG betreffende de diensten op de interne markt). In bovengenoemde brief van 3 december 2008 is kort aangegeven op welke dienstenvergunningstelsels de lex silencio positivo conform artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn zal worden toegepast. De eerste maatregelen ter uitvoering van deze resultaten ingevolge de dienstenrichtlijn zijn inmiddels bij de Tweede Kamer ingediend via de artikelen II en VIII van de Aanpassingswet dienstenrichtlijn (Kamerstukken II 2008/09, 31 859, nr. 2).
De regeling van de lex silencio positivo in de Algemene wet bestuursrecht zoals opgenomen in het huidige wetsvoorstel voor een Dienstenwet heeft dus een dubbele functie. Het dient zowel de implementatie van de verplichting van artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn als de uitvoering van het kabinetsstandpunt en de aankondiging in het coalitieakkoord dat het kabinet het gebruik van de figuur van de lex silencio positivo wil verruimen. 1 Het relevante kader voor de toepassing van de lex silencio positivo verschilt echter: voor de vergunningstelsels die binnen de reikwijdte van de dienstenrichtlijn vallen, geldt alleen het kader van artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn. Indachtig de verplichting om tot een juiste implementatie te komen en het uitgangspunt om zich te beperken tot minimum noodzakelijke omzettingsmaatregelen (zie in dit verband ook de memorie van toelichting bij het Dienstenwetsvoorstel, Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3, paragraaf 3.3), is ervoor gekozen om geen aanvullend en strenger toetsingskader te hanteren dan de dienstenrichtlijn voorschrijft. Voor de vergunningstelsels die buiten de reikwijdte van de dienstenrichtlijn vallen, geldt het toetsingskader dat bij de bovengenoemde brief van 3 december 2008 aan de Tweede Kamer is aangeboden.
2. Het advies van Actal
In de hierboven weergegeven context moet het advies van Actal van 16 februari 2009 worden bezien. Het advies gaat niet in op de inhoud van het amendement, maar heeft een veel bredere strekking. Het College geeft aan dat het advies betrekking heeft op twee punten, namelijk:
– de voor- en nadelen van toepassing van de lex silencio positivo om de regeldruk in het algemeen te verlagen;
– de wet- en regelgeving waar de lex silencio positivo volgens Actal toegepast zou kunnen worden en het effect daarvan op de regeldruk.
Het advies behandelt in algemene termen de voor- en nadelen van de lex silencio positivo en komt tot de conclusie dat de voordelen de nadelen overtreffen. Volgens het College is de belangrijkste reden hiervoor dat de overheid zelf in staat is om de nadelen te beperken of zelfs geheel weg te nemen. Actal adviseert om een efficiëntere en effectievere werkwijze na te streven en waar nodig overheidsorganisaties te ondersteunen bij de invoering daarvan. Het advies gaat vervolgens specifiek in op de gevolgde werkwijze van de regering zoals in de brief van 3 december 2008 aan de Tweede Kamer is medegedeeld. Het College concludeert dat opnieuw de invoering van de lex silencio positivo overwogen moet worden voor de 564 vergunningstelsels, die volgens het kabinet wegens juridisch-technische redenen niet in aanmerking kwamen voor de invoering van dit principe, zoals ook gesteld in de brief van 3 december 2008. Actal stelt zich op het standpunt dat er slechts één hoofdargument kan zijn om de lex silencio positivo niet toe te passen, namelijk «een niet te verwaarlozen kans op grote onomkeerbare schade of nadeel van een belanghebbende.» Uit het voorgaande blijkt dat Actal zich met het advies richt op de brede inventarisatie die bij brief van 3 december 2008 aan de Tweede Kamer is aangeboden (Kamerstukken II 2008/09, 29 515, nr. 274). Het specifieke kader dat door artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn wordt gevormd, is door het College niet behandeld, terwijl het amendement juist wel toegespitst is op de dienstenrichtlijn. Bovendien verschilt het toetsingskader dat de dienstenrichtlijn dwingend voorschrijft in artikel 13, vierde lid, van het uitgangspunt dat het College wenst te volgen. Het criterium dat het College aanlegt is veel strenger qua afwijkingsmogelijkheid dan hetgeen de dienstenrichtlijn voorschrijft. De dienstenrichtlijn schrijft immers voor, zoals ook de indieners van het amendement terecht aangeven, dat een afwijking van het principe van de lex silencio positivo gerechtvaardigd kan zijn om dwingende redenen van algemeen belang, met inbegrip van een rechtmatig belang van een derde partij. De richtlijn schrijft niet voor dat er sprake moet zijn van «een niet te verwaarlozen kans op grote onomkeerbare schade of nadeel van een belanghebbende». Een dergelijk criterium zou een «nationale kop» vormen, waarvan het kabinet zich op het standpunt stelt dat dit in beginsel onwenselijk is (zie ook paragraaf 3.3 van de memorie van toelichting bij dit wetsvoorstel en paragraaf 3.2 van de nota naar aanleiding van het verslag, Kamerstukken II 2007/08, 31 579, nr. 3 en nr. 6). Ook uw Kamer heeft met het aannemen van de motie Van der Burg (Kamerstukken II 2007/08, 29 515, nr. 213) dit standpunt ingenomen. In deze motie wordt de regering expliciet verzocht, het beleidsvoornemen te nemen dat er in Nederland geen nationale koppen op Europese regelgeving komen, tenzij hiervoor zeer zwaarwegende redenen zijn en deze uitdrukkelijk in de memorie van toelichting uiteengezet en gekwantificeerd worden.
Het belasten van het wetsvoorstel voor een Dienstenwet met een discussie die veel verder gaat dan de reikwijdte van de dienstenrichtlijn, zou de voortgang van het wetsvoorstel in het gedrang doen komen. Zoals eerder met de Tweede Kamer is gedeeld, is het belangrijk dat de inhoud van de Dienstenwet al ruim vóór de uiterste implementatiedatum van 28 december 2009 vaststaat, opdat alle andere overheden die aangesloten moeten worden op het elektronisch loket voor dienstverleners en op het systeem van samenwerking tussen de bevoegde instanties, zich daarop voldoende kunnen voorbereiden en weten wat het toepasselijke kader is.
Bovendien is het advies van Actal strikt genomen niet relevant voor het amendement: zoals gezegd gaat het de reikwijdte en het inhoudelijk kader van de dienstenrichtlijn te buiten.
Het advies van Actal dient naar onze mening te worden bezien in het licht van de kabinetsdoelstelling om de toepassing van de lex silencio positivo te verruimen. Aan deze doelstelling is uitwerking gegeven in de kabinetsbrief van 3 december 2008. Wij zeggen daarom toe het advies van Actal te bezien en hierop separaat te reageren in het tweede kwartaal van 2009.
3. Beoordeling van het amendement
Het amendement Vos en Van Dijk beoogt de invoering van de lex silencio positivo voor dienstenvergunningen te versterken. De dienstenrichtlijn verplicht tot die invoering en het Dienstenwetsvoorstel regelt dat in artikel 60. Dit amendement is daarmee toegespitst op die vergunningstelsels die onder de reikwijdte van de dienstenrichtlijn vallen en heeft geen betrekking op de vergunningstelsels die daarbuiten vallen. Daarmee respecteert het amendement het hiervoor geschetste onderscheid in benadering tussen toepassing van de lex silencio op vergunningstelsels buiten de reikwijdte van de dienstenrichtlijn en de vergunningstelsels die daarbinnen vallen.
Vooropgesteld zij dat de algemene regeling in het wetsvoorstel van de lex silencio positivo naar ons oordeel een juiste implementatie van de dienstenrichtlijn vormt. Deze regeling in combinatie met de dienstenrichtlijn levert hetzelfde bindende kader en dezelfde afweging op die het amendement voorstaat met het «ja tenzij»-principe.
Het amendement zien wij dan ook als een aanvulling en versterking van de benadering van het Dienstenwetsvoorstel door een expliciet vastgelegde uitvoering van de «ja, tenzij»-benadering voor dienstenvergunningstelsels. De strekking van het amendement is, dat op de aanvraag voor een vergunning het principe van de van rechtswege verleende vergunning (de lex silencio positivo) van toepassing is, tenzij bij wettelijk voorschrift uitdrukkelijk is vastgelegd dat dit principe niet geldt. Bovendien is het amendement in zijn werking beperkt tot die vergunningstelsels die binnen de reikwijdte van de dienstenrichtlijn vallen.
Het amendement vormt daarmee het spiegelbeeld van het kader dat reeds door de huidige tekst van het wetsvoorstel wordt gevormd: in plaats van expliciete identificatie van de vergunningstelsels waarvoor de lex silencio positivo geldt, zal een identificatie plaatsvinden van de vergunningstelsels waarvoor de lex silencio positivo niet geldt. Dat laatste zal in de wet- en regelgeving moeten worden vastgelegd.
Het amendement voorziet in een overgangsregime voor het Rijk, door middel van een negatieve lijst die tijdelijk bij algemene maatregel van bestuur (AMvB) wordt vastgesteld, maar dit wijzigt de omvang van de noodzakelijke inspanningen ten opzicht van de huidige opzet niet, doch spreidt deze uit over een langere termijn. Gelet op de doorlooptijd van een AMvB met een voorhang bij beide Kamers, betekent dat een concept-AMvB op korte termijn gereed zal moeten zijn om op 28 december 2009 in werking te kunnen treden. De tijdige totstandkoming van de AMvB is van belang om te voorzien in de noodzakelijke bescherming van publieke belangen bij dienstenvergunningstelsels waarop de toepassing van de lex silencio positivo niet wenselijk is (bijvoorbeeld ter bescherming van het milieu, de volksgezondheid of de openbare veiligheid).
In tegenstelling tot het Rijk is de inventarisatie door decentrale overheden thans nog gaande en zijn verschillende decentrale overheden bezig wijzigingen door te voeren in de relevante regelgeving. De thans reeds verrichte werkzaamheden tot wijziging van regelgeving zullen ten dele opnieuw gedaan moeten worden. Daarnaast zal de voorlichting en de uitvoeringspraktijk voor de medewerkers van deze overheden aangepast moeten worden om gevolg te geven aan het amendement. Inhoudelijk is het toetsingskader zowel onder het huidige wetsvoorstel als onder het amendement hetzelfde – namelijk de tekst van artikel 13, vierde lid, dienstenrichtlijn – maar de technische uitwerking verschilt. Ook hier kent het amendement een overgangstermijn: het regime zoals voorgestaan door de indieners van het amendement zal uiterlijk 1 januari 2012 gaan gelden voor de vergunningstelsels die zijn geregeld krachtens de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet, de Wet gemeenschappelijke regelingen en de Wet op de bedrijfsorganisatie. Deze overgangstermijn in het amendement wijzigt de omvang van de bestuurlijke lasten niet, doch biedt de decentrale overheden de gelegenheid om gespreid over de tijd het versterkte principe van de lex silencio positivo toe te gaan passen.
4. Brief van de VNG
Volledigheidshalve moet worden aangetekend dat de VNG op het moment van opstellen van de brief nog niet op de hoogte was van de in het gewijzigde amendement opgenomen overgangstermijn voor het voorgestelde regime voor decentrale overheden tot 1 januari 2012. In de brief van de VNG worden drie argumenten aangevoerd die van betekenis zijn voor het amendement. Allereerst wijst de VNG op het risico dat als niet expliciet wordt bepaald dat voor een vergunningstelsel de lex silencio positivo niet wordt toegepast, voor dit stelsel automatisch de lex silencio positivo gaat gelden. Dit kan volgens de VNG onwenselijke gevolgen hebben. Gezien de overgangstermijn die het amendement biedt voor de vergunningstelsels die zijn geregeld krachtens de Provinciewet, de Gemeentewet, de Waterschapswet, de Wet gemeenschappelijke regelingen en de Wet op de bedrijfsorganisatie, is het risico beperkter dan de VNG op basis van eerdere informatie vreesde. Er is immers meer tijd om voor de vergunningstelsels die bij autonome regelgeving worden ingesteld tot een zorgvuldige afweging te komen. Bij de vergunningstelsels waarbij sprake is van medebewind zal het Rijk bij het opstellen van de negatieve lijst die bij AMvB wordt vastgesteld, zorgvuldig te werk moeten gaan en goed moeten afstemmen met de betrokken decentrale overheden. De VNG wijst vervolgens op het ontstaan van twee afwijkende juridische regimes en de onduidelijkheid die dit kan veroorzaken. Dit risico betreft in wezen een kenbaarheidsprobleem voor zowel ondernemers als vergunningverlenende overheden die met uitvoering van het amendement te maken krijgen. Beide zullen moeten achterhalen welk lex silencio positivo-regime van toepassing is op een concrete vergunningaanvraag. Overigens moeten zij dit onderscheid toch al maken, aangezien het Dienstenwetsvoorstel ook op enkele andere onderdelen afwijkt van de Algemene wet bestuursrecht.
De VNG wijst tenslotte op de toename van de ambtelijke en bestuurlijke lasten, indien voor ieder vergunningstelsel moeten worden bezien of van de toepassing van het beginsel van de lex silencio positivo moet worden afgeweken. Hierop kan worden geantwoord dat ook ingevolge het huidige wetsvoorstel per vergunningstelsel bekeken moet worden of de lex silencio positivo al dan niet van toepassing moet zijn ingevolge artikel 13, vierde lid, van de dienstenrichtlijn. Zoals hierboven reeds aangegeven is de toename van de ambtelijke en bestuurlijke lasten ten gevolge van het amendement gelegen in de noodzakelijke toename van werkzaamheden tot wijziging van regelgeving. De wijze van toepassing van lex silencio positivo voor dienstenvergunningen zal op termijn namelijk spiegelbeeldig moeten worden vormgegeven. Dit vereist een aanpassing in de uitvoeringspraktijk als gevolg van het amendement.
5. Slot
In het licht van het voorgaande hechten wij eraan om het belang van een snelle voortgang van het wetsvoorstel te onderstrepen en de Tweede Kamer te verzoeken bij de beoordeling van het amendement rekening te houden met deze brief.
VvW = Eindtekst
[1] Richtlijn 92/43/EG van de Raad van 21 mei 1992 inzake de instandhouding van de natuurlijke habitats en de wilde flora en fauna (PbEG L 206).
[2] Richtlijn 96/61/EG van de Raad van de Raad van 24 september 1996 inzake geïntegreerde preventie en bestrijding van verontreiniging (PbEG L 257).
[3] De term bekendmaking wordt hier gebruikt in de zin van kennisgeving.
[4] Anders dan de jurisprudentie die ervan uitgaat dat een dergelijk besluit in beginsel in werking treedt nadat het geacht wordt te zijn ontstaan. ABRS 30 juni 2004, JB 2004/291.
[5] Anders dan bestaande jurisprudentie. De Afdeling besliste dat de bezwaartermijn in geval van een van rechtswege gegeven beschikking begint te lopen de dag nadat de beslistermijn is verstreken. ABRS 30 juni 2004, JB 2004/291. Het ligt echter voor de hand dat dit enkel geldt indien niet in formele bekendmaking is voorzien.
[6] Geen dwangsom is verschuldigd indien het bestuursorgaan onredelijk laat in gebreke is gesteld.
[7] Indien er meer dan één aanvrager is, is de dwangsom aan ieder van de aanvragers voor een gelijk deel verschuldigd.
[8] Artikel 4:18 regelt de vaststelling en betalingstermijn van een verschuldigde dwangsom.
[9] Artikel 4:20 regelt de terugvordering van onverschuldigd betaalde dwangsommen door het bestuursorgaan.