Een subsidie kan niet worden verleend onder de voorwaarde dat uitsluitend het bestuursorgaan of uitsluitend de subsidie-ontvanger een bepaalde handeling verricht, tenzij het betreft de voorwaarde dat:
a. de subsidie-ontvanger medewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening, of
b. de subsidie-ontvanger aantoont dat een gebeurtenis, niet zijnde een handeling van het bestuursorgaan of van de subsidie-ontvanger, heeft plaatsgevonden.
Dit artikel is met ingang van 1 januari 1998 ingevoegd bij wet van 20 juni 1996 Stb. 333 (wetsvoorstel 23 700)
[bron: PG Awb III, p. 215-217]
Voorontwerp
Bij de subsidieverlening kan het bestuursorgaan slechts het voorbehoud maken dat zich een onzekere gebeurtenis voordoet die niet bestaat uit een handeling van het bestuursorgaan of de subsidie-ontvanger.
Tekst RvS
Een subsidie kan niet worden verleend onder het voorbehoud dat het bestuursorgaan of de subsidie-ontvanger een bepaalde handeling verricht, tenzij het betreft het voorbehoud dat:
a. de subsidie-ontvanger medewerkt aan de totstandkoming van een overeenkomst ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening, of
b. de subsidie-ontvanger aantoont dat een gebeurtenis, niet zijnde een handeling van het bestuursorgaan of van de subsidie-ontvanger, heeft plaatsgevonden.
Advies RvS
6.14. Artikel 4.2.3.5 verbiedt het bestuursorgaan, bij het verlenen van een subsidie het voorbehoud te maken dat het orgaan of de subsidie-ontvanger een bepaalde handeling verricht. Het artikel formuleert verder twee uitzonderingen op het verbod. De toelichting op deze bepaling heeft de Raad niet overtuigd van de noodzaak van opneming. Daarbij stelt de Raad voorop dat de artikelen 3:38 en 3:59 BW op alle begunstigende besluiten van bestuursorganen kunnen worden betrokken. De bestuursrechtelijke wetgeving heeft in het algemeen geen aanleiding gezien, het verrichten van die rechtshandelingen onder een voorwaarde uitdrukkelijk uit te sluiten. Voor een gedeelte van de begunstigende besluiten is daar reeds geen reden toe omdat artikel 3:38, eerste lid, BW het verrichten van de rechtshandeling onder voorwaarde niet mogelijk maakt indien uit de wet of de aard van de rechtshandeling voortvloeit dat geen voorwaarde kan worden gesteld. Aannemelijk is, dat optreden dat zijn oorsprong vindt in de behartiging van een openbaar belang in een aantal gevallen geen binding aan een toekomstige onzekere gebeurtenis verdraagt. De Raad onderkent dat dit bij subsidiëring niet altijd behoeft op te gaan. Dan echter beschermt artikel 3:3 Awb de subsidie-ontvanger tegen gebruik van de bevoegdheid tot het verlenen van subsidie voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Men zou artikel 4.2.3.5 kunnen zien als een voorschrift dat voor de zekerheid is opgenomen, nu het veelal onverplicht verstrekken van financiële middelen het bestuursorgaan in een sterke positie tegenover de aanvrager plaatst en deze, omgekeerd, meer dan gewoon afhankelijk is van het overheidsoptreden. Tegen opneming om die reden pleit, dat waarschijnlijk reeds in de aard van deze verhouding een reden kan worden gevonden om de uitzondering die het BW in de aanhef van het eerste lid van artikel 3:38 maakt van toepassing te achten. Opneming van artikel 4.2.3.5 kan in elk geval de uitlegging van artikel 3:38 BW ten ongunste van de burger beïnvloeden, doordat zij een beperkte toepasselijkheid van de uitzondering suggereert. Voor zover de ministers zouden vrezen voor opneming van voorwaarden waarvan de vervulling afhankelijk is van de toezegger «ik wil als ik wil» merkt de Raad op dat zulk een voorwaarde geen verplichting schept indien mag worden aangenomen dat van een analogie met het burgerlijk recht sprake is. De Raad verwijst te dezen naar de «Parlementaire geschiedenis van het Nieuw Burgerlijk Wetboek», Boek 6, bladzijden 146 en 147. Dit alles zou anders liggen indien de praktijk van de subsidiëring een bezwarend gebruik van de voorwaardeconstructie te zien zou geven. Daarvan geeft de memorie van toelichting echter geen blijk. Dit is ook niet te verwonderen nu naar algemene, en thans in artikel 4.2.4.1, eerste lid, neer te leggen opvatting alle verplichtingen die tot verwezenlijking van het doel van de subsidiëring strekken aan de ontvanger kunnen worden opgelegd, onder meer ter gelegenheid van de subsidieverlening. Het tweede lid van het artikel geeft zelfs nog een mogelijkheid om in de betrokken bijzondere subsidieregeling in nog andere verplichtingen te voorzien. Het komt de Raad – dit terzijde – voor dat de beide verplichtingen van de subsidie-ontvanger die in artikel 4.2.3.5 ter sprake komen ook wel als voorschrift aan de subsidieverlening kunnen worden verbonden. Tenzij alsnog kan worden uiteengezet dat de rechtspositie van de subsidieontvanger tot opneming van artikel 4.2.3.5 noopt ware het artikel, ter wille van de bij regelgeving te betrachten soberheid, uit het wetsvoorstel te schrappen. Voor het geval een duidelijke reden zou bestaan om het artikel te handhaven adviseert de Raad, in elk geval de aanduiding «het voorbehoud» te vervangen door: de voorwaarde. De algemene bepalingen van bestuursrecht moeten in haar woordgebruik niet onnodig afwijken van het BW. Dat – zoals de toelichting op artikel 4.2.3.5 vermeldt – de term «voorwaarde» in het bestuursrecht nog vaak gebruikt wordt ter aanduiding van een voorschrift dat aan een beschikking wordt verbonden acht de Raad geen geldige reden om die term te vermijden waar hij past. De codificatie van het algemene bestuursrecht lijkt de Raad niet de juiste gelegenheid om hier compromissen te sluiten.
Nader rapport
6.14. Anders dan de Raad menen wij dat het uit een oogpunt van rechtszekerheid de voorkeur verdient om artikel 4.2.3.5 te handhaven. De zeer algemene norm van artikel 3:38 BW («… tenzij de wet of de aard van de rechtshandeling zich daartegen verzet») wordt immers in artikel 4.2.3.5 voor subsidieverhoudingen in belangrijke mate geconcretiseerd. Daarmee wordt voor burger en bestuursorgaan belangrijk meer duidelijkheid geschapen. Voorts wordt aldus duidelijk gemaakt dat het beïnvloeden van het gedrag van de ontvanger in beginsel via het opleggen van verplichtingen en niet door middel van een voorwaarde dient te geschieden.
Wij delen niet de vrees van de Raad dat het artikel zou leiden tot een voor de burger ongunstige uitleg van artikel 3:38 BW. Artikel 4.2.3.5 verbiedt immers slechts bepaalde voorwaarden; het zegt niet, dat andere voorwaarden onder alle omstandigheden toelaatbaar zijn. Overeenkomstig het advies van de Raad is de term «voorbehoud» vervangen door: voorwaarde.
VvW = Eindtekst [4.2.3.5]
Memorie van toelichting
Ingevolge artikel 38, eerste lid, van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek kan een rechtshandeling onder een tijdsbepaling of een voorwaarde worden verricht, tenzij uit de wet of de aard van de rechtshandeling anders voortvloeit. De schakelbepaling van artikel 59 van Boek 3 BW brengt mee, dat artikel 38 van Boek 3 BW in beginsel van overeenkomstige toepassing is op de subsidieverlening. Voor wat betreft de tijdsbepaling (waarbij de werking van de rechtshandeling afhankelijk wordt gesteld van een zekere gebeurtenis in de toekomst) levert dit geen bijzondere problemen op. Het wettelijk voorschrift waarop de subsidie berust of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur kunnen zich er onder omstandigheden tegen verzetten dat een subsidie onder tijdsbepaling wordt verleend, maar er is geen aanleiding om subsidieverlening onder tijdsbepaling in algemene zin te beperken of uit te sluiten.
Wel is het gewenst subsidieverlening onder een voorwaarde (waarbij de verlening afhankelijk wordt gesteld van een toekomstige onzekere gebeurtenis; vgl. art. 21 Boek 6 BW) in zoverre te beperken, dat de verlening, behoudens uitzonderingen, niet afhankelijk mag worden gesteld van een gebeurtenis die bestaat in een handeling van het bestuursorgaan of de subsidie-ontvanger. De onderhavige bepaling voorziet daarin.
Aan de mogelijkheid tot subsidieverlening onder voorwaarde bestaat behoefte, omdat de aanvrager van een subsidie in bepaalde gevallen te lang in onzekerheid zou verkeren indien de subsidieverlener met het verlenen van subsidie zou moeten wachten tot de betreffende voorwaarden zijn vervuld. Zo is denkbaar dat subsidie wordt verleend voor een internationaal sportevenement, onder de voorwaarde dat dat evenement daadwerkelijk aan Nederland wordt toegewezen. Juist om die toewijzing te kunnen krijgen, zal de organisator soms moeten kunnen aantonen dat hij in geval van toewijzing subsidie zal krijgen.
De voorwaarde mag de subsidie echter niet afhankelijk maken van de subsidieverlener of de subsidie-ontvanger. Zou de subsidie afhankelijk zijn van een nadere handeling (bijvoorbeeld een nader besluit) van de subsidieverlener, dan zou de beschikking tot subsidieverlening niet de gewenste zekerheid verschaffen. Indien de subsidiegever nog niet weet of hij de subsidie wil verlenen, bijvoorbeeld omdat hij overweegt het beleid te wijzigen, dan dient hij de besluitvorming daaromtrent af te wachten. Indien de geldende beslistermijn dat niet toelaat, kan eventueel voor een korte overbruggingsperiode subsidie worden verleend.
Een voorwaarde betreffende een handeling van de subsidie-ontvanger is niet toelaatbaar omdat het gedrag van de ontvanger kan worden beïnvloed door het aan de subsidie verbinden van verplichtingen. De rechtsgevolgen van het niet naleven daarvan zijn afzonderlijk geregeld. Het bestuursorgaan behoort niet door het opnemen van een voorwaarde te kunnen bereiken hetgeen langs de weg van de verplichtingen niet kan worden bereikt. Men bedenke dat bepaalde verplichtingen niet zijn toegestaan of de rechtsgevolgen bij niet‑naleving kunnen verschillen van die van het opnemen van een voorwaarde. Dit bezwaar geldt niet indien het gaat om een handeling van de ontvanger en een derde gezamenlijk, bijvoorbeeld een overeenkomst omtrent de organisatie van een sportevenement. Het woord «uitsluitend» geeft aan dat een dergelijke voorwaarde wel toelaatbaar kan zijn.
Op het uitgangspunt dat de voorwaarde niet mag bestaan in een handeling van de subsidie-ontvanger dienen een tweetal uitzonderingen te worden aanvaard. In de eerste plaats kan het nodig zijn van de ontvanger te verlangen dat hij aantoont dat een voorwaarde die niet bestaat in een handeling van de ontvanger zelf, is vervuld. Zo kan bij een subsidie voor een project dat mede door derden wordt gefinancierd de voorwaarde worden gesteld dat die financiering ook daadwerkelijk rond komt. Het is dan doelmatig, dit te formuleren als de voorwaarde dat de ontvanger de nodige bewijsstukken overlegt.
In de tweede plaats komt het voor dat ter uitvoering van de subsidiebeschikking een overeenkomst moet worden gesloten tussen de subsidiegever en de ontvanger. Verwezen zij naar de toelichting op artikel 4.2.3.8.
Voorwaarden dienen expliciet in de beschikking tot subsidieverlening te worden opgenomen (Vz. Afd. rechtspraak 30-1-1986, tB/S 1986, 20), omdat zij anders niet tegen de ontvanger kunnen worden ingeroepen. Dat is een vanzelfsprekende eis van rechtszekerheid.
Verslag II
4.24 De regering verwijst naar de schakelbepaling van artikel 3:59 BW. De leden van de CDA‑fractie vragen de regering nog eens te overwegen of het wel wenselijk is dat de toepassing van schakelbepalingen buiten het vermogensrecht zich ook uitstrekt tot bestuursrechtelijke handelingen. Voor de kenbaarheid van het recht brengt dit mee dat niet alleen de bestuursrechtelijke wetgeving (Awb en bijzondere wet) maar in voorkomende gevallen ook het BW moet worden geraadpleegd. Zou het niet beter zijn «buiten het vermogensrecht» te verstaan als: op andere gebieden van het privaatrecht, bij voorbeeld huwelijksgoederenrecht en rechtspersonenrecht?
10.8 Een verwijzing naar het artikel van het Burgerlijk Wetboek waarop dit artikel inhaakt, draagt bij aan een beter begrip van artikel 4.2.3.5.
Nota naar aanleiding van het verslag II
4.24 De vraag naar de betekenis van de uitdrukking «buiten het vermogensrecht» in artikel 59 van Boek 3 en andere schakelbepalingen van het Burgerlijk Wetboek is tijdens de parlementaire behandeling van dat wetboek uitvoerig aan de orde geweest. De discussie daarover heeft uiteindelijk geleid tot de conclusie, dat onder «buiten het vermogensrecht» onder omstandigheden ook het bestuursrecht begrepen kan worden (zie Parl. Gesch. NBW, Boek 3: vermogensrecht in het algemeen, Deventer 1990, p. 1015-1017). Wij achten het wenselijk noch mogelijk om in het kader van dit wetsvoorstel op deze conclusie terug te komen. Dit laat onverlet dat het soms wenselijk is dat de wetgever nauwkeuriger aangeeft in hoeverre in het BW opgenomen regels mede van toepassing zijn op verwante rechtsfiguren in het bestuursrecht. Zo is bijvoorbeeld in het onderhavige wetsvoorstel een zelfstandige bestuursrechtelijke regeling opgenomen voor de figuur van het mandaat, omdat terugvallen op overeenkomstige toepassing van de verwante figuur van de volmacht teveel onzekerheid zou laten bestaan (vgl. p. 166 van de memorie van toelichting). [1]
Het geval van de voorwaardelijke subsidieverlening, waarover de artikelen 4.2.3.5 en 4.2.3.6 handelen, ligt een nuance anders. Aan een geheel zelfstandige regeling was daar geen behoefte, omdat de hoofdregel – een rechtshandeling kan in beginsel onder voorwaarde worden verricht – aan privaatrecht en bestuursrecht gemeenschappelijk is. Wel was behoefte aan een specifieke uitzondering op die hoofdregel voor subsidieverleningen (art. 4.2.3.5), alsmede aan een nadere regeling voor een bij subsidies zeer veel voorkomende voorwaarde (art. 4.2.3.6). Daardoor is de verhouding tussen BW en Awb voor dit geval voldoende nauwkeurig bepaald.
Het probleem dat naast de Awb en de bijzondere bestuursrechtelijke wet tevens het BW geraadpleegd moet worden doet zich slechts voor indien de bestuursrechtelijke wetgeving geen regeling geeft en tegelijk in het BW wel geschikte regels voorhanden zijn. In die gevallen zou, als analoge toepassing van het BW zou worden uitgesloten, moeten worden teruggevallen op ongeschreven recht. Daargelaten of dat inhoudelijk andere resultaten zou opleveren, zou dat in ieder geval uit een oogpunt van kenbaarheid van het recht geen verbetering betekenen. Het komt bovendien de eenheid van het recht ten goede als voor het bestuursrecht niet nodeloos andere regels worden geformuleerd dan in het privaatrecht gelden.
10.8 Een verwijzing naar het BW is overbodig gelet op de schakelbepaling van artikel 3:59 BW.
[1].Zie PG Awb III, p. 430-431.