Artikel 4:36

1. Ter uitvoering van de beschikking tot subsidieverlening kan een overeenkomst worden gesloten.
2. Tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald of de aard van de subsidie zich daartegen verzet, kan in de overeenkomst worden bepaald dat de subsidie-ontvanger verplicht is de activiteiten te verrichten waarvoor de subsidie is verleend.

 

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1998 ingevoegd bij wet van 20 juni 1996 Stb. 333 (wetsvoorstel 23 700)

[bron: PG Awb III, p. 223-225]

Voorontwerp

Indien in plaats van een beschikking omtrent subsi­diever­lening een overeenkomst omtrent subsidieverlening wordt geslo­ten, zijn de bepalingen titel 4.1 en deze titel van overeen­komstige toepassing.

Tekst RvS

Indien in plaats van een beschikking omtrent subsidiever­lening een overeenkomst omtrent subsidieverle­ning wordt geslo­ten, zijn titel 4.1 en deze titel van overeenkomstige toepas­sing.

Advies RvS

6.10. Artikel 4.2.3.8 verklaart de titels 4.1 en 4.2 van overeenkomstige toepassing voor het geval dat in plaats van een beschikking omtrent subsidieverlening een overeenkomst omtrent subsidieverlening wordt tot stand gebracht. De ministers besteden terecht aandacht aan de geoorloofd­heid van de keuze voor een overeenkomst. Zij hebben evenwel geen criterium voor die geoorloofdheid in het wetsvoorstel opgenomen en beperken zich tot een uiteenzetting in de memorie van toelichting. Zowel in het algemene gedeelte van de toelichting op titel 4.2, onder het hoofd De rechtsvorm van de subsidie, als in de toelichting op artikel 4.2.3.8, wordt gewezen op de jurisprudentie van de Hoge Raad. Uit toepassing van die jurisprudentie volgt, dat een subsidieverlening niet de vorm van een overeenkomst mag krijgen indien de betrokken bijzondere wettelijke subsidieregeling dan wel de Awb zich daartegen verzet, of indien door die handelwijze dit complex van voorschriften op onaanvaardbare wijze zou worden doorkruist. Deze door de rechter ontwikkelde norm is van fundamentele betekenis en wordt door de bewindslieden ook tot uitgangspunt genomen. Bij de Raad is de vraag gerezen of niet, nu de subsidie-overeenkomst in de algemene regels van het bestuursrecht wordt geïntroduceerd, en geregeld wordt aan welke geschreven publiekrechtelijke normen zij – afgezien van de werking van artikel 3:2, tweede lid – zal zijn onderworpen, de gelegenheid moet worden aangegrepen om ook een begin te maken met het codificeren van normen voor de geoorloofdheid van het sluiten van die overeenkomst. De paragraaf «De rechtsvorm van de subsidie» in de memorie van toelichting geeft twee redenen waarom het bestuursorgaan in de praktijk soms voorkeur heeft voor de overeenkomst. De ene is dat de subsidieverle­ning naar haar inhoud elementen kan bevatten die men gewend is bij overeenkomst te regelen. De Raad merkt op dat in deze behoefte voor een gedeelte wordt voorzien door artikel 4.2.3.5, aanhef en onder a. Voor zover de gewenning op andere onderdelen betrekking heeft is de Raad van oordeel dat zij niet een argument vormt, zwaar genoeg om bij de ondernomen publiekrechtelijke codificatie van de subsidiëring ontzien te worden. Als tweede reden om de overeenkomst te verkiezen boven de verlening bij beschikking is vermeld de wens van het bestuur, de mogelijkheid te bezitten om nakoming van de verplichtingen van de subsidie-ontvanger – te weten het verrichten van de activiteit waarop het bestuursorgaan bij de subsidiëring het oog heeft – af te dwingen. De Raad meent dat concrete voorbeelden waarin de effectiviteit van een nakomingsactie wordt getoond het betoog zouden versterken, maar trekt overigens het bestaan van de behoefte niet in twijfel. In die behoefte zou naar het inzicht van het college evenwel ook worden voorzien indien het bestuursorgaan subsidie verleent op de voet van de bijzondere wettelijke regeling en de Awb, en daarnaast een overeenkomst met de subsidie-ontvanger sluit die deze tot het verrichten van de beoogde activiteit verplicht. Omtrent het sluiten van zulk een, als aanvullend te typeren, overeenkomst kan een voorschrift aan de subsidieverlening worden verbonden. Het omzetten van artikel 4.2.3.8 in een bepaling die machtigt tot het sluiten van een overeenkomst ter aanvulling van hetgeen krachtens publiekrecht geldt zou liggen in de lijn van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Ook zou de doelmatigheid worden gediend, doordat overneming van bepalingen van de Awb in de overeenkomst onnodig wordt, en zou worden bijgedragen aan de rechtszekerheid door de vraag uit te schakelen welke bepalingen van de titels 4.1 en 4.2 niet naar hun letterlijke tekst kunnen worden toegepast. De Raad denkt bij dit laatste bijvoorbeeld aan de bepaling inzake overschrijding van het subsidieplafond en aan de voorschriften in titel 4.1 over beslistermijn en motivering. Een belangrijk winstpunt acht de Raad tenslotte dat, aangezien aldus steeds een besluit voorhanden zal zijn, de toegang tot de administratieve rechter voor de aanvrager en voor derde-belanghebben­denverzekerd is. Indien de ministers overwegende bezwaren zien tegen een zodanige regeling van de subsidie-overeenkomst waren die in elk geval in de memorie van toelichting uiteen te zetten.

Nader rapport

6.10. Wij hebben artikel 4.2.3.8 in de door de Raad geadviseerde zin herzien. Inderdaad kan aan de behoeften van de praktijk in voldoende mate worden tegemoetgekomen door de figuur van de uitvoeringsovereen­komst te benutten. Wij achten het thans nog niet goed mogelijk in algemene zin aan te geven in welke gevallen een uitvoerings­overeenkomst geoorloofd is. Wij geven er de voorkeur aan op dit punt de verdere rechtsontwikkeling af te wachten.

VvW = Eindtekst [4.2.3.8] 

Memorie van toelichting

In het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk van de toelichting ­is reeds ingegaan op de figuur van de subsidie-overeen­komst. Daarbij is uiteengezet, dat aan de mogelijkheid om in plaats van een beschikking tot subsidieverlening een overeenkomst te sluiten, geen behoefte bestaat. Artikel 4.2.3.8, eerste lid, maakt dan ook slechts het sluiten van een overeenkomst ter uitvoering van een beschikking tot subsidieverlening mogelijk. Daarbij kan in de eerste plaats gedacht worden aan overeenkomsten van geldlening of van borgtocht, ingeval de subsidie de vorm heeft van een krediet, respectievelijk een garantie. Overeenkomstig een nu veel voorko­mende praktijk kan de subsidie dan worden verleend bij beschikking, onder de opschortende voorwaarde dat de overeenkomst tot stand komt. Dat heeft het voordeel dat aldus tegen de beslissing tot het verlenen of weigeren van de subsidie bezwaar en beroep op de administratieve rechter openstaat.
Het is in deze constructie uiteraard niet de bedoeling dat de overeenkomst een doublure van de beschikking wordt, of omgekeerd. De beschikking zal in ieder geval een aantal essentiële elementen moeten bevatten, zoals een aanduiding van de activiteiten en – voor zover niet neergelegd in een wettelijk voorschrift –  de verplichtingen, alsmede het subsidiebedrag of de wijze waarop dit wordt berekend. Denkbaar is echter dat een en ander in de beschikking in meer algemene zin wordt aangeduid en in de overeenkomst verder wordt uitgewerkt. Voor het overige zal de verdeling van bepalingen over beschikking en overeenkomst afhangen van de aard van de materie en het doel van de overeenkomst. Wordt bij een techno­logie­subsidie primair een uitvoeringsovereenkomst gesloten omdat deze het karakter heeft van een krediet, dan zal de overeenkomst zich veelal beperken tot bepalingen over looptijd, rente, aflossing en eventuele zekerhe­den en dergelijke, terwijl bepalingen over aard en inhoud van het project in de beschikking worden opgenomen. Heeft echter de overeenkomst mede ten doel de subsidie-ontvanger te verplichten het project ook daadwer­kelijk uit te voeren, dan zullen ook laatstgenoemde bepalingen in de overeenkomst worden opgenomen. Wordt aan een landbouwer een subsidie verleend onder de voorwaarde dat hij zich verplicht tot bepaalde activitei­ten op het gebied van het natuurbeheer, dan zal de precieze omschrijving van die activiteiten en bijbehorende verplichtingen voor het grootste deel in die overeenkomst te vinden zijn.
Het tweede lid regelt een bijzondere vorm van de uitvoeringsovereenkomst. Zoals in de toelichting bij afdeling 4.2.4 nader zal worden uiteengezet, ver­plicht de subsi­diever­lening bij beschikking de ontvanger, behoudens uitdrukke­lijke daartoe strekkende wettelijke rege­ling, niet recht­streeks tot het verrich­ten van de gesubsi­dieerde activi­teit. Uiteraard ver­liest de ontvanger door het niet verrichten van die activiteit zijn aanspraak op financiële midde­len, hetgeen tot uiting komt in de bevoegdheid van de subsidiever­lener om in dat geval de subsidie lager vast te stellen, in te trekken of te wijzigen. In het normale geval kan het bestuur echter niet in rechte vorderen dat de ontvan­ger zal worden veroor­deeld tot het verrichten van de activi­teit.
Dit wordt echter anders, indien de ontvanger zich bij overeenkomst tot het verrichten van die activiteit verbonden heeft. In dat geval kan het bestuur, als bij iedere andere verbintenis uit overeenkomst, nakoming vorderen. Daaraan kan bijvoorbeeld behoefte bestaan in gevallen waarin de activiteit bestaat in het verschaffen van door de overheid essentieel geachte voorzieningen, en (dreiging) met intrekking van de subsidie een onder de gegeven omstandigheden onvoldoen­de effectieve sanctie is. Dit kan zich voordoen indien het aanbieden van de desbetreffende voorziening niet eenvoudig door anderen of de overheid zelf kan worden overgenomen. Men denke aan voorzieningen van jeugdhulpverlening of aan de subsidiëring van justitiële particuliere inrichtingen voor ter beschikking gestelden.
Het tweede lid stelt buiten twijfel dat het sluiten van een uitvoe­ringsovereenkomst als hier bedoeld mogelijk is, tenzij bij wettelijk voor­schrift anders is bepaald of de aard van de subsidie zich daartegen verzet. In veel gevallen is immers juist voor het instrument van de subsidie gekozen, omdat de wetgever de burgers juist niet rechtstreeks wilde verplichten tot het verrichten van de betrokken activiteit. Dat is bijvoor­beeld bij het merendeel van de subsidies aan natuurlijke personen en bedrijven het geval. Het ligt dan niet voor de hand dat die verplichting wel langs de weg van de overeenkomst zou kunnen worden opgelegd. Aan dat laatste zal in de praktijk hoofdzake­lijk bij subsidies aan instellingen behoefte bestaan.