[Artikel 4:126]

1. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuurs-orgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.
2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover:
a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard;
b. hij de schade had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden;
c. de schade anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de
aanvrager kan worden toegerekend ofd. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd.
3. Indien een schadeveroorzakende gebeurtenis als bedoeld in het eerste lid tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, wordt dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen.
4. Het bestuursorgaan kan een vergoeding toekennen in andere vorm dan betaling van een geldsom.

 

Dit artikel is met ingang van […] ingevoegd bij wet van 31 januari 2013, Stb. 2013, 50 (Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; kamerstukken 32 621).
Voorontwerp [4.5.1]

1. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico en een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde op zijn aanvraag een vergoeding toe.
2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover:
a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard,
b. hij heeft nagelaten redelijke maatregelen ter voorkoming of beperking van schade te nemen, of
c. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd.
3. Indien een schadeoorzaak als bedoeld in het eerste lid tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, wordt dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen.

Advies RvS

5. Ingevolge het voorgestelde artikel 4.5.1, vierde lid, kan het bestuursorgaan een vergoeding toekennen in (een) andere vorm dan geld, ook als de benadeelde daarmee niet akkoord gaat. De Raad wijst erop dat een zorgvuldige besluitvorming over nadeelcompensatie vergt dat, voordat een nadeelcompensatiebesluit wordt genomen, is nagegaan of het nadeel met instemming van de benadeelde op een andere passende wijze dan in geld kan worden gecompenseerd. In dat geval kan een nadeelcompensatiebesluit wellicht achterwege blijven. Als eenmaal een dergelijk besluit is genomen, moet ervan kunnen worden uitgegaan dat compensatie op andere wijze niet tot de mogelijkheden behoort en zal de compensatie dan ook in geld luiden. Er is daarom geen reden af te wijken van de hoofdregel, dat schade vergoed wordt in geld en dat dit alleen anders is als de benadeelde anders wenst (artikel 6:103 van het Burgerlijk Wetboek). Gelet daarop adviseert de Raad deze afwijking van genoemde hoofdregel te laten vervallen.

6. In de praktijk komt het regelmatig voor dat verschillende bestuursorganen aansprakelijk zijn, waartoe bijvoorbeeld een schadeschap in het leven wordt geroepen. Onduidelijk is of titel 4.5 in de weg staat aan een dergelijke regeling, omdat uit artikel 4.5.1 zou kunnen worden afgeleid dat bij elk afzonderlijk bestuursorgaan een verzoek om schadevergoeding moet worden ingediend.
De Raad adviseert de toelichting op dit punt aan te vullen.

Nader rapport

5. De Raad is van oordeel dat een vergoeding op andere wijze dan geld niet tot de mogelijkheden behoort indien de belanghebbende daarmee niet akkoord gaat. In die situatie is er volgens de Raad geen reden af te wijken van de hoofdregel dat schade vergoed wordt in geld (artikel 6:103 BW).
Deze laatste stelling onderschrijven wij niet. De hoofdregel dat schade vergoed wordt in geld, zoals neergelegd in artikel 6:103 BW, is passend als het gaat om schadevergoeding wegens onrechtmatig handelen. Maar zij gaat niet in gelijke mate op wanneer de schade is veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen. Dan heeft als uitgangspunt te gelden dat de overheid voor degenen die in het bijzonder en onevenredig zwaar zijn getroffen door het rechtmatig handelen voorziet in een redelijke compensatie. Het moge zo zijn dat het doorgaans het meest in de rede ligt om deze compensatie in de vorm van geld te verlenen, maar noodzakelijk is dat niet. Een aanbod voor een compensatie in de vorm van een vergoeding in natura, zoals een alternatieve bedrijfslocatie, het aanleggen van een parallelweg of herstel van de (door planwijziging vervallen) bouwmogelijkheid (ABRvS 27 april 2005, Gst. 2005, 85 m.nt. J.M.H.F. Teunissen), kan tegen die achtergrond naar mijn oordeel evenzeer aanvaardbaar zijn (en ligt onder omstandigheden zelfs ook meer voor de hand).

6. De Raad wijst erop dat het regelmatig voorkomt dat verschillende bestuursorganen aansprakelijk zijn, waartoe voor de afhandeling van de schadeverzoeken bijvoorbeeld een schadeschap in het leven wordt geroepen. Hij acht het niet duidelijk of titel 4.5 in de weg staat aan een dergelijke regeling.
Een schadeschap is een gemeenschappelijke regeling die namens de betrokken bestuursorganen alle verzoeken om nadeelcompensatie afhandelt. De aan de gemeenschappelijke regeling deelnemende bestuursorganen dragen alle bevoegdheden in verband met beslissingen omtrent nadeelcompensatie over aan het schadeschap (ingevolge de artt. 41 e.v. van de Wet gemeenschappelijke regelingen). Dit betekent dat een verzoek om nadeelcompensatie niet bij de afzonderlijke bestuursorganen, maar enkel bij het betreffende schadeschap kan en moet worden ingediend. Titel 4.5 is daarvoor geen beletsel. Dit is volledigheidshalve in de toelichting verduidelijkt.
Overigens zijn wij voornemens om, mede in verband met deze problematiek, een voorstel in procedure te brengen om een «overnamebevoegdheid » in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen. Op grond van die bevoegdheid kan de bevoegdheid om te beslissen op verzoeken om nadeelcompensatie bij projecten waar verschillende bestuursorganen bij betrokken zijn, worden geconcentreerd bij één van die bestuursorganen. Dat kan de afhandeling van verzoeken om nadeelcompensatie vergemakkelijken, met name bij grote infrastructurele projecten (vergelijk E. Koopmans, «De behandeling van verzoeken om nadeelcompensatie bij grote overheidsprojecten. De problemen, de huidige juridische voorzieningen en een mogelijk nieuwe oplossing in de Awb», O&A 2009–2, p. 69–77 en J.R.C. Tieman en H.H.L. Krans, «Nogmaals nadeelcompensatie », in NTB 2010–15).

Voorstel van wet 

Artikel 4:126
1. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.
2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover:
a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard;
b. hij de schade had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden;
c. de schade anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend of
d. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd.
3. Indien een schadeveroorzakende gebeurtenis als bedoeld in het eerste lid tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, wordt dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen.
4. Het bestuursorgaan kan een vergoeding toekennen in andere vorm dan betaling van een geldsom.

Memorie van toelichting

Eerste lid
Het eerste lid van dit artikel vormt de kern van de nieuwe algemene regeling. In de eerste plaats codificeert het eerste lid het beginsel van gelijkheid voor de publieke lasten als rechtsgrondslag voor schadevergoeding bij rechtmatig overheidshandelen. Daarmee is het eerste lid de materieelrechtelijke grondslag van de regeling, welke in het tweede en derde lid nader wordt uitgewerkt. De keuze voor codificatie van dit beginsel is in paragraaf II.4.1 van de toelichting besproken.
Het eerste lid is ook in procedureel opzicht een kernbepaling. Bepaald is dat een bestuursorgaan bij schending van het égalitébeginsel op aanvraag een vergoeding toekent.
Uitgangspunt is dat alleen een verplichting tot vergoeding van schade bestaat indien aan twee voorwaarden is voldaan: de schade moet boven het normaal maatschappelijk risico uitgaan (het vereiste van de abnormale last) en de schade moet een bepaalde groep burgers of ondernemingen in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treffen (het vereiste van de speciale last). Beide vereisten zijn terug te vinden in het eerste lid.
In de rechtspraak zijn beide voorwaarden nader uitgewerkt. Voor het vereiste dat schade het normaal maatschappelijk risico te boven moet gaan, geldt dat hiervan geen sprake is bij nadeel ten gevolge van normale maatschappelijke ontwikkelingen. Burgers mogen niet verwachten dat overheidsmaatregelen in geen enkel geval negatief voor hen zullen uitpakken. Het hangt af van de omstandigheden van het geval of de schade het normaal risico te boven gaat. Bij de beoordeling kunnen onder andere de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, het bestaan van gerechtvaardigde verwachtingen, de ernst en omvang van de schade, de aard van het getroffen belang, de voorzienbaarheid van de handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, de eventuele voordelige positie waarin betrokkene als gevolg van overheidshandelen of -nalaten verkeerde en de mogelijkheid om het nadeel door te berekenen, een rol spelen (zie bijv. ABRS 23 maart 2005, Gst 2006, 72 en NJB 2005, 249, ABRS 6 mei 2004, Gst. 2005, 12, ABRvS 15 december 2004, AB 2005, 268 m.nt. NV en HR 17 september 2004, AB 2006, 41 m.nt. B.P.M. van Ravels, HR 11 september 2009, AB 2010, 13 m.nt. B.P.M. van Ravels en JB 2009/265 m.nt. NV (Cagemax)). Daarbij is ook van belang of de benadeelde een particulier persoon dan wel een ondernemer of onderneming is. In het laatste geval spreekt men ook wel van het «normaal ondernemersrisico» of het «normaal bedrijfsrisico». In wezen gaat het hier om een invulling van het vereiste van het normaal maatschappelijk risico. Een tweede vereiste om van onevenredige schade te kunnen spreken, is de omstandigheid dat de last op een beperkte groep burgers of instellingen drukt (het vereiste van de speciale last). De gelijke behandeling van een groep burgers of instellingen (vaak aangeduid als de «referentiegroep ») wordt verstoord doordat de schade bij een klein deel van die groep terecht komt, terwijl anderen in een min of meer gelijke positie niet of veel minder getroffen worden (zie ABRvS 13 juni 1994, AB 1994, 559 m.nt. PvB en de in de inleiding aangehaalde zaak Leffers).
Beide vereisten hangen met elkaar samen. In sommige gevallen zal met name het vereiste van de speciale last bijdragen aan de conclusie dat aanspraak bestaat op een vergoeding (denk aan de in de paragraaf II.1 genoemde zaak van varkensmester Leffers, die in vergelijking met anderen onevenredig zwaar werd getroffen), terwijl in andere situaties in de eerste plaats sprake is van schade die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico, terwijl het vereiste van de speciale last minder onderscheidende betekenis heeft.
Het bestuursorgaan dat bevoegd is over het verzoek om schade te beslissen, is het bestuursorgaan dat het schadeveroorzakende besluit heeft genomen of het bestuursorgaan door of namens wie de feitelijke handeling is verricht. Indien het bestuursorgaan de besluitvorming aan een ander bestuursorgaan wil overlaten of overdragen, kan het de bevoegdheid binnen de grenzen van de wet mandateren of delegeren. Zo kan de gemeenteraad haar bevoegdheid overdragen aan het college van burgemeester en wethouders (artikel 156, eerste lid, GemW; vergelijk ook artikel 152, eerste lid, ProvW). Verder kunnen verschillende bestuursorganen hun bevoegdheid om op een verzoek om nadeelcompensatie ten gevolge van een bepaalde infrastructureel project te beslissen delegeren aan een gemeenschappelijke regeling (schadeschap), die dan al deze schadeverzoeken kan afhandelen. Een wettelijke overnamebevoegdheid, op grond waarvan de bevoegdheid om te beslissen op verzoeken om nadeelcompensatie kan worden neergelegd bij één bestuursorgaan (zonder dat oprichting van een schadeschap noodzakelijk is), is overigens in voorbereiding. Daarmee komen wij tegemoet aan de in de praktijk levende behoeften (vergelijk E. Koopmans, «De behandeling van verzoek en om nadeelcompensatie bij grote infrastructurele projecten. De problemen, de huidige voorzieningen en een mogelijk nieuwe oplossing in de Awb», O&A 2009-2, p. 69–77 en J.R.C. Tieman en H.H.L. Krans, «Nogmaals nadeelcompensatie», NTB 2010–15).

Tweede en derde lid
In het tweede en derde lid is nader uitgewerkt welke gezichtspunten bij de beoordeling van het verzoek om schadevergoeding op grond van het égalitébeginsel in aanmerking moeten worden genomen.
Indien de aanvrager het risico op schade (actief of passief) heeft aanvaard, niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht of de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd, heeft dat gevolgen voor de omvang van zijn aanspraak op schadevergoeding. Hetzelfde geldt voor mogelijk voordeel dat naast de schade uit de rechtmatige overheidsdaad voortvloeit. De in het tweede en derde lid genoemde gezichtspunten, welke hierna worden toegelicht, zijn de belangrijkste corrigerende factoren, die in de rechtspraak ook regelmatig terugkeren. Ook in de bestaande nadeelcompensatieregelingen zijn zij vaak terug te vinden.

(a) (actieve of passieve) risicoaanvaarding
Bij de beoordeling van de aanspraak op schadevergoeding speelt een belangrijke rol of en in hoeverre de benadeelde het risico op schade heeft aanvaard. In onderdeel a is dit leerstuk van de zogenoemde risicoaanvaarding verwoord. Risicoaanvaarding kan actief en passief geschieden. Beide varianten vallen onder de reikwijdte van deze bepaling.
Van actieve risicoaanvaarding is sprake indien verzoeker zelf handelingen verricht (bijv. investeringen doet) op een moment waarop hij de ongunstige overheidsmaatregel kon voorzien. Het hangt van de specifieke omstandigheden af of moet worden geconcludeerd dat sprake is van risicoaanvaarding. Blijkens de rechtspraak over deze voorwaarde, die met name in het kader van planschadezaken tot ontwikkeling is gekomen, is van belang of er, bezien vanuit de positie van redelijk denkende en handelende burgers, aanleiding bestond om rekening te houden met de kans dat een ongunstig besluit genomen zal worden (ABRS 11 mei 2000, BR 2001/57, p. 228). Ook is van belang om wat voor handelingen het gaat. Van investeringen die bedrijven regelmatig moeten doen om hun concurrentiepositie te behouden of andere investeringen ten behoeve van een bestaand belang, zal minder snel worden gezegd dat zij wegens risicoaanvaarding niet voor vergoeding in aanmerking komen, dan van investeringen voor een nieuw project (ABRvS 1 augustus 1997, AB 1998, 37 en 38, m.nt. PvB; ABRvS 13 oktober 2004, JB 2004/373; ABRvS 7 april 2004, JB 2004/206).
Van passieve risicoaanvaarding wordt gesproken indien de benadeelde ervan heeft afgezien om passende (aanpassings)maatregelen te nemen, toen hij daartoe redelijkerwijs (nog) in de gelegenheid was, terwijl hij kon voorzien of er rekening mee moest houden dat er later bepaalde overheidsmaatregelen zouden worden genomen die dat onmogelijk zouden maken. De schade die hij vervolgens lijdt, maar die hij had kunnen voorkomen door tijdig te handelen, wordt hij geacht (passief) te hebben aanvaard (ABRvS 6 oktober 2004, BR 2005, p. 237 m.nt. J.W. van Zundert, ABRvS 22 augustus 1994, BR 1995, p. 515, ABRvS 29 juni 2005, BR 2005, p. 1091 m.nt. J.W. van Zundert en ABRvS 28 september 2005, JB 2005/30).

(b) schadebeperkingsplicht
Met het leerstuk van de risicoaanvaarding hangt nauw samen de vraag of de benadeelde, indien nodig, redelijke maatregelen heeft getroffen ter voorkoming of beperking van schade. De schade die door het treffen van zodanige maatregelen had kunnen worden voorkomen of beperkt, moet ten laste blijven van verzoeker (ABRvS 5 oktober 2005, LJN-nummer AU3801). Omgekeerd geldt dat de redelijke kosten van de maatregelen die ter voorkoming of beperking van schade zijn genomen, ingevolge artikel 4:129 onder a voor vergoeding in aanmerking kunnen komen indien aan de overige vereisten is voldaan (ABRvS 26 maart 2008, LJN-nummer BC7607 en ABRS 22 juli 1994, BR 1995, p. 327 m.nt. P.C.E. van Wijmen). Voor zover tegen de schadeoorzaak een bestuursrechtelijk rechtsmiddel openstaat, vormt het niet aanwenden van een rechtsmiddel, terwijl dit redelijkerwijs wel mogelijk was, geen reden (een deel van) de schade niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen (ABRvS 15 augustus 1996, AB 1996, 435 m. nt. AvH).

(c) eigen schuld
Voorts blijft voor eigen rekening van de aanvrager schade die anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend (vergelijk artikel 6:101 BW).

(d) subsidiariteitsvereiste
Op grond van het zogenoemde subsidiariteitsvereiste kan een benadeelde slechts aanspraak maken op een vergoeding voor zover op andere wijze in een redelijke vergoeding niet is of kan worden voorzien. Dit criterium beoogt te voorkomen dat betrokkene wordt verrijkt doordat dezelfde schade meer dan eens wordt vergoed. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien en voor zover de schade al is vergoed door aankoop, onteigening, een vergoeding in natura, op grond van een specifieke wettelijke regeling, of op andere wijze. Te denken valt aan het meenemen van nadeelcompensatie bij minnelijke verwerving van anders te onteigenen gronden en de uit de waterstaat bekende praktijk om te trachten met rechthebbenden tot minnelijke overeenstemming te komen voordat een publiekrechtelijk besluit wordt genomen waardoor aantasting van een onroerende zaak rechtens mogelijk wordt (bijvoorbeeld de Modelovereenkomst vergoeding inundatieschade landbouw (nieuwe waterberging) van het Waterschap De Dommel (de Modelovereenkomst is te vinden op www.dommel.nl.). Van een voldoende verzekerde vergoeding kan ook sprake zijn indien deze niet door de schadeveroorzakende instantie, maar door een derde wordt uitgekeerd. Bij het oordeel of vergoeding van de schade anderszins verzekerd is, moet rekening worden gehouden met alle relevante feiten en omstandigheden van het geval (ABRvS 24 juli 1994, BR 1995, p. 509, m.nt. P.C.E. van Wijmen, ABRvS 3 augustus 2005 (Heemstede), BR 2006, p. 162, ABRvS 15 maart 2006, BR 2006, p. 642 m.nt. J.W. van Zundert, ABRvS 19 juli 2006, BR 2006, p. 932 en J.H.M. van Iersel, Wanneer is planschade anderszins verzekerd?, BR 2006, nr. 5, p. 436–438).

Derde lid
Voorts moet worden bezien of de rechtmatige overheidsdaad voor de benadeelde naast schade ook voordeel heeft opgeleverd. Indien en voor zover de benadeelde (ook) gebaat is bij de overheidsmaatregel die de schade veroorzaakt, moet dit voordeel met het nadeel worden verrekend. Een voorbeeld daarvan is de situatie waarbij een zusterfiliaal van de benadeelde onderneming een deel van de klap opvangt vanwege de overloop van klanten (ABRvS 1 juni 1987, AB 1988, 115 m.nt. P.C.E. van Wijmen en ABRvS 28 december 1995, AB 1996, 206 m.nt. FM.)
Indien bepaalde besluiten nauw met elkaar zijn verweven, kan door het ene besluit veroorzaakte voordeel worden betrokken bij de beoordeling van de door het andere besluit veroorzaakte schade. Een voorbeeld daarvan is de situatie dat bij de beoordeling van schade als gevolg van nadelige gevolgen van vrijstellingsbesluiten wordt betrokken dat deze besluiten zijn genomen vooruitlopend op een al in ontwikkeling zijnd bestemmingsplan, aan dit bestemmingsplan aantoonbare voordelen verbonden zijn en dit bestemmingsplan ten tijde van het indienen van het schadeverzoek reeds in rechte onaantastbaar was (ABRvS 24 december 2003, JB 2004/83 m.nt. T. Lam en AB 2004, 433 m.nt. ARN).

Vierde lid
In deze bepaling wordt tot uitdrukking gebracht dat de vorm van schadevergoeding ter discretie staat van het bestuursorgaan. Dit betekent dat de vergoeding niet steeds in geld, maar eventueel ook in een andere vorm kan worden voldaan. Denkbaar is dat het nemen van een feitelijke maatregel adequater is dan het verlenen van een schadevergoeding in geld. Te denken valt aan het aanbod voor een alternatieve bedrijfslocatie, het aanleggen van een parallelweg of herstel van de (door planwijziging vervallen) bouwmogelijkheid (ABRvS 27 april 2005, Gst. 2005, 85 m.nt. J.M.H.F. Teunissen).

Verslag

Voornoemde leden vinden de vereisten van voorgesteld artikel 4:126 Awb om in aanmerking te komen voor nadeelcompensatie duidelijk en evenwichtig. De eerste eis is die van «abnormale last», de tweede van «speciale last» voor een bepaalde groep burgers of ondernemingen. Het bestuursorgaan beslist over het verzoek. De leden van de CDA-fractie veronderstellen dat een dergelijke beslissing een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb en dat daarop de bezwaar- en beroepsprocedure van hoofdstuk 6 tot 8 van toepassing is. Deze leden merken op dat in voorkomende gevallen nu een beroep wordt gedaan op artikel 3:4, tweede lid, Awb. De verwijzing is vaak moeizaam en biedt te weinig soelaas. Het wetsvoorstel voorziet daarin. Bij toepassing van artikel 3:4, tweede lid, Awb is sprake van marginale rechterlijke toetsing. Getoetst wordt of het bestuursorgaan in redelijkheid tot dit oordeel heeft kunnen komen. Deze leden vragen hoe de toetsing aan voorgesteld artikel 4:126 Awb zal plaatsvinden. Zij vragen of er sprake is van discretionaire bevoegdheid voor het bestuursorgaan om aan te geven wat behoort tot het normale maatschappelijke risico. Soms neemt een bestuursorgaan bepaalde bijzondere maatregelen vanuit het voorzorgsbeginsel om bepaalde risico’s die zich zouden kunnen voordoen uit te sluiten dan wel te verminderen. Welke gevolgen heeft dit voor het toekennen van nadeelcompensatie?

Artikel 4:126
De leden van de VVD-fractie lezen dat in de memorie van toelichting wordt gemeld dat de verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de schade boven het maatschappelijk risico uitgaat en dat hiervan geen sprake is bij nadeel ten gevolge van normale maatschappelijke ontwikkelingen. Zij vragen wat onder «normale maatschappelijke ontwikkelingen» dient te worden verstaan. Voornoemde leden merken op dat de regering heeft aangegeven dat het afhangt van de omstandigheden van het geval of de schade het normaal risico te boven gaat. Hierbij merkt de regering op dat daarbij ook van belang is of de benadeelde een particulier of een ondernemer is. Deze leden vragen of de regering dit kan toelichten. Is de hoogte van een eventuele schadevergoeding bij een ondernemer lager of hoger dan bij een particulier? Zo ja, waarom? Is het criterium van «normaal bedrijfsrisico» ruimer of enger dan bij het «maatschappelijk risico»? Graag vernemen deze leden een toelichting van de regering op deze termen.

Nota naar aanleiding van het verslag

Voor wat de nadeelcompensatie betreft geeft het wetsvoorstel een algemene grondslag voor schadevergoeding in artikel 4:126. Het artikel is van toepassing in alle gevallen waarin een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade toebrengt, en bepaalt in hoeverre daarvoor een vergoeding moet worden toegekend. Indien daarover geschillen ontstaan, zal de rechter op grondslag van dat artikel een oordeel moeten geven, ongeacht of dit de bestuursrechter of de burgerlijke rechter is. Ook hier is daarom verzekerd dat de rechters op grond van dezelfde uitgangspunten de schadevergoeding beoordelen.

7. Deze leden merken op dat uit artikel 3:4, tweede lid, Awb voortvloeit dat onevenredige schade moet worden vergoed. Hierbij gaat het om een bijzondere last die speciaal drukt op een beperkte groep van burgers en rechtspersonen. Voornoemde leden vragen wat moet worden verstaan onder «bijzondere last» en onder «beperkte groep van burgers en rechtspersonen». Voorts willen zij graag weten wat dient te worden verstaan onder «onevenredig zwaar»? Zij vragen ook wat moet worden verstaan onder «redelijke compensatie», in het kader van de hoogte van de compensatie. Zijn er ook nog andere voorwaarden waarin de overheid de verplichting heeft om na te gaan of de benadeelde voor nadeelcompensatie in aanmerking komt?
Deze leden wijzen op de vereisten van artikel 3:4, tweede lid, Awb. Op grond van dat artikellid mogen de gevolgen die het besluit voor een of meer belanghebbenden heeft, niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. In de toelichting is uiteengezet dat deze bepaling niet goed is toegesneden op de vraag of aanspraak bestaat op nadeelcompensatie. Bij die laatste beoordeling gaat het namelijk veeleer om de onevenredige benadeling van de ene burger of onderneming ten opzichte van anderen. Daarom is er in dit wetsvoorstel (in navolging van rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State; zie ABRvS 8 november 2006, JB 2007/8 m.nt. R.J.N.S.) voor gekozen om een «knip» te maken tussen het schadeveroorzakende besluit en de eventuele aanspraak op nadeelcompensatie. Dit voorstel codificeert daartoe een zelfstandige grondslag voor vergoeding van schade in de vorm van het égalitébeginsel in artikel 4:126 Awb.
Op grond van dit beginsel kent het bestuursorgaan een vergoeding toe indien het bij de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normaal maatschappelijk risico (het vereiste van de bijzondere last) en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft (het vereiste van de speciale last).
Of de schade het normaal maatschappelijk risico te boven gaat, hangt af van de aard van de oorzaak, het bestaan van gerechtvaardigde verwachtingen, de ernst en omvang van de schade, et cetera. Zo oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in een beroep van de «Stichting Kinderopvang Enschede» dat verkeersbesluiten over aanleg van een busbaan en een beperking van de maximumsnelheid, als een normale maatschappelijke ontwikkeling moeten worden beschouwd (ABRvS 29 september 2004, AB 2005, 46 m.nt. K.J. de Graaf. Zie recent ABRvS 27 april 2011, 201006340/1, over de weigering van een vergunning voor kokkelvisserij in de Oosterschelde.)

Hetzelfde geldt voor het vereiste van de «speciale last». Een klassiek voorbeeld van een geval waarbij aan dit vereiste werd voldaan betreft de zaak van Harrida, een in de import van rundvlees uit Noord-Ierland (en in mindere mate Ierland) gespecialiseerde ondernemer, die door het invoerverbod van rundvlees uit het Verenigd Koninkrijk, waaronder Noord-Ierland (in verband met het risico op besmetting met de ziekte van Creutzfeldt-Jacob) zijn bedrijfsactiviteiten niet kon continueren. Naar het oordeel van de Hoge Raad oordeelde het Hof terecht dat Harrida hierdoor onevenredig zwaar werd getroffen (HR 20 juni 2003, AB 2004, 84). Indien wordt voldaan aan beide voorwaarden kent het bestuursorgaan een vergoeding toe. De wet zegt niet dat de schade volledig moet worden vergoed. Welke vergoeding uiteindelijk moet worden betaald, hangt af van de omstandigheden van het geval.
Wij verwachten dat de thans gecodificeerde grondslag voor vergoeding van schade, veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen, zodanig ruim is dat deze in verreweg de meeste gevallen volstaat. Of er daarnaast nog ruimte is voor andere grondslagen, bespreken wij in het antwoord op vraag 9.

15. Begrijpen de leden van de PvdA-fractie het goed dat door middel van beleidsregels moet worden bepaald hoe de in de wet opgenomen term «normale maatschappelijk risico» moet worden geïnterpreteerd? Zij vragen wie worden geacht deze wetsinterpreterende beleidsregels op te stellen en in welke situaties. Voorts vragen deze leden hoe de rechtszekerheid en de gelijkheid worden gewaarborgd als diverse bestuursorganen hun eigen wetsinterpreterende beleidsregels opstellen. Zij vragen of de formele wetgever hierin een rol heeft, juist ten behoeve van de rechtszekerheid en de gelijkheid. Zo ja, hoe gaat de regering, als formele wetgever deze rol oppakken? Zo nee, waarom niet?

Door het opstellen van beleidsregels kan een concretisering worden gegeven van de term «normaal maatschappelijk risico». Daartoe bestaat geen verplichting. Een beleidsregel zal met name in aanmerking komen indien in een groot aantal vergelijkbare gevallen de vraag naar nadeelcompensatie aan de orde komt. Bij de uitvoering van een omvangrijk werk kan dat het geval zijn. Een beleidsregel wordt opgesteld door het bestuursorgaan dat de beslissingen over het toekennen van nadeelcompensatie neemt. Er kan dan ook geen misverstand bestaan over de vraag welke beleidsregel van toepassing is: alleen de beleidsregel van het bestuursorgaan dat nadeelcompensatie toekent is van toepassing. In gevallen waarin veelvuldig dezelfde situaties om een beslissing over nadeelcompensaties vragen, kan de formele wetgever zelf tot een concretisering van het maatschappelijk risico overgaan. In de aanpassingswetgeving zal worden aangegeven in hoeverre daar naar het oordeel van de regering aanleiding toe bestaat.

20. Voornoemde leden vinden de vereisten van voorgesteld artikel 4:126 Awb om in aanmerking te komen voor nadeelcompensatie duidelijk en evenwichtig. De eerste eis is die van «abnormale last», de tweede van «speciale last» voor een bepaalde groep burgers of ondernemingen. Het bestuursorgaan beslist over het verzoek. De leden van de CDA-fractie veronderstellen dat een dergelijke beslissing een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb en dat daarop de bezwaar- en beroepsprocedure van hoofdstuk 6 tot 8 van toepassing is.

Deze leden veronderstellen terecht dat de beslissing op een verzoek om nadeelcompensatie als bedoeld in artikel 4:126 in beginsel een besluit is in de zin van artikel 1:3 Awb. Wel geldt dat enkele categorieën besluiten en handelingen geheel buiten de wet vallen. Dat betreft in de eerste plaats schade die wordt veroorzaakt door wetgeving in formele zin. Aangezien de wetgever niet als bestuursorgaan wordt aangemerkt in de zin van artikel 1:1, eerste lid, Awb, vallen zijn besluiten en handelingen niet onder de werking van artikel 4:126 Awb. Verder mist de regeling toepassing indien de schade wordt veroorzaakt door strafvorderlijk handelen. Ingevolge artikel 1:6, aanhef en onder a, Awb zijn de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 niet van toepassing (en dus evenmin de onderhavige regeling).
Voor het overige is een beslissing op een aanvraag om vergoeding van schade die is veroorzaakt door de rechtmatige uitoefening van een bevoegdheid of taak steeds als besluit aan te merken. Tegen een dergelijk besluit op grond van artikel 4:126 kan bezwaar en beroep worden ingesteld, tenzij dat is uitgesloten. Een dergelijke uitsluiting volgt uit artikel 8:2a voor zover de schade is veroorzaakt door een besluit of andere handeling waartegen geen beroep bij de bestuursrechter kan ingesteld. De uitzondering geldt niet indien de schade is veroorzaakt door een handeling ter uitvoering van een besluit waartegen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld, indien dit bij wettelijk voorschrift of besluit van het bestuursorgaan is bepaald, of indien een beleidsregel over de vergoeding van de schade is vastgesteld.
In het antwoord op de vragen 10 en 12 zijn deze uitzonderingen toegelicht.

21. Deze leden merken op dat in voorkomende gevallen nu een beroep wordt gedaan op artikel 3:4, tweede lid, Awb. De verwijzing is vaak moeizaam en biedt te weinig soelaas. Het wetsvoorstel voorziet daarin. Bij toepassing van artikel 3:4, tweede lid, Awb is sprake van marginale rechterlijke toetsing. Getoetst wordt of het bestuursorgaan in redelijkheid tot dit oordeel heeft kunnen komen. Deze leden vragen hoe de toetsing aan voorgesteld artikel 4:126 Awb zal plaatsvinden. Zij vragen of er sprake is van discretionaire bevoegdheid voor het bestuursorgaan om aan te geven wat behoort tot het normale maatschappelijke risico.

De verplichting tot nadeelcompensatie wordt neergelegd in artikel 4:126. Daarbij gaat het wat betreft de hoogte van de vergoeding niet om een discretionaire bevoegdheid. Dat betekent dat uiteindelijk de rechter de hoogte van de vergoeding beoordeelt (vgl. CBb 9 augustus 2005, AB 2005, 382). In dit verband kan daarom niet van marginale toetsing door de rechter worden gesproken. Wat betreft de (voorlopige) beoordeling door het bestuursorgaan over zijn eigen aansprakelijkheid is wel sprake van een discretionaire bevoegdheid. Een bestuursorgaan kan bijvoorbeeld in een beleidsregel aangeven wat naar zijn mening tot het normale maatschappelijke risico behoort. Het zal in verschillende gevallen ook wenselijk zijn dat het dit doet, omdat juist het bestuursorgaan een goed overzicht kan hebben over de uiteenlopende gevallen die zich kunnen voordoen. Een dergelijke beleidsregel is een wetsinterpreterende beleidsregel, hetgeen betekent dat de rechter de juistheid ervan kan beoordelen.

Artikel 4:126

30. De leden van de VVD-fractie lezen dat in de memorie van toelichting wordt gemeld dat de verplichting tot schadevergoeding bestaat indien de schade boven het maatschappelijk risico uitgaat en dat hiervan geen sprake is bij nadeel ten gevolge van normale maatschappelijke ontwikkelingen. Zij vragen wat onder «normale maatschappelijke ontwikkelingen» dient te worden verstaan.

Uitgangspunt is dat burgers en ondernemers niet kunnen en mogen verwachten dat zij geheel gevrijwaard blijven van gevolgen van overheidsmaatregelen die negatieve gevolgen hebben. Zij profiteren immers anderzijds ook op andere momenten van andere overheidsmaatregelen die voor hen gunstig uitpakken. Wie aan de rand van het stedelijk gebied woont en uitzicht heeft op agrarisch gebied, mag bijvoorbeeld anno 2011 niet verwachten dat de bebouwing niet op enig moment verder wordt uitgebreid. De winkelier die is gevestigd aan een drukke winkelstraat, moet zich laten welgevallen dat de «loop» door deze straat minder wordt als even verderop een nieuw winkelcentrum wordt gerealiseerd. Op dergelijke ontwikkelingen hebben wij het oog wanneer wordt gesproken over normale maatschappelijke ontwikkelingen.

31. Voornoemde leden merken op dat de regering heeft aangegeven dat het afhangt van de omstandigheden van het geval of de schade het normaal risico te boven gaat. Hierbij merkt de regering op dat daarbij ook van belang is of de benadeelde een particulier of een ondernemer is. Deze leden vragen of de regering dit kan toelichten. Is de hoogte van een eventuele schadevergoeding bij een ondernemer lager of hoger dan bij een particulier? Zo ja, waarom? Is het criterium van «normaal bedrijfsrisico» ruimer of enger dan bij het «maatschappelijk risico»? Graag vernemen deze leden een toelichting van de regering op deze termen.

Deze leden vragen naar het verschil in de toepassing van het normale maatschappelijke risico bij burgers ten opzichte van ondernemers (in dat geval spreekt men ook wel van normaal bedrijfsrisico of normaal ondernemersrisico, vgl. CBb 10 december 2008, AB 2009, 90). Anders dan deze leden mogelijk veronderstellen, is geen sprake van een verschil in ruimhartigheid van de criteria of hoogte van de vergoeding als zodanig.

Bedoeld is slechts aan te geven, dat het van de omstandigheden van het geval afhangt wat nog valt onder het normale maatschappelijke of bedrijfsrisico en wanneer aanspraak bestaat op nadeelcompensatie. In geval van een opgebroken straat met als gevolg dat een deel van de straat nauwelijks toegankelijk is voor verkeer, is het bijvoorbeeld voorstelbaar dat een ondernemer door deze maatregel onevenredig zwaar wordt getroffen, terwijl dat anders ligt voor een bewoner. Anderzijds kan van een ondernemer worden verwacht dat hij zich zo goed mogelijk op de hoogte houdt van beleidsontwikkelingen die relevant zijn voor zijn onderneming en daar zoveel mogelijk op inspeelt (vgl. meergenoemd arrest van de Hoge Raad van 20 juni 2003, AB 2004, 84, Harrida).

Gewijzigd voorstel van wet

Na artikel 4:125 wordt een nieuwe titel ingevoegd, luidende:
TITEL 4.5 NADEELCOMPENSATIE
Artikel 4:126
1. Indien een bestuursorgaan in de rechtmatige uitoefening van zijn publiekrechtelijke bevoegdheid of taak schade veroorzaakt die uitgaat boven het normale maatschappelijke risico en die een benadeelde in vergelijking met anderen onevenredig zwaar treft, kent het bestuursorgaan de benadeelde desgevraagd een vergoeding toe.
2. Schade blijft in elk geval voor rekening van de aanvrager voor zover:
a. hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard;
b. hij de schade had kunnen beperken door binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade hadden kunnen leiden;
c. de schade anderszins het gevolg is van een omstandigheid die aan de aanvrager kan worden toegerekend of
d. de vergoeding van de schade anderszins is verzekerd.
3. Indien een schadeveroorzakende gebeurtenis als bedoeld in het eerste lid tevens voordeel voor de benadeelde heeft opgeleverd, wordt dit bij de vaststelling van de te vergoeden schade in aanmerking genomen.
4. Het bestuursorgaan kan een vergoeding toekennen in andere vorm dan betaling van een geldsom.

Voorlopig verslag I

2. Nadeelcompensatie
2.1 Algemeen
De leden van de VVD-fractie constateren dat met het amendement Taverne artikel 8:2a Awb van het wetsvoorstel geschrapt is. De achterliggende gedachte van het amendement, zo stellen deze leden, is in lijn met de opvattingen in het voorontwerp van voorjaar 2007.[1] Deze gedachte is dat bij alle handelingen, zowel feitelijke als appellabele besluiten en niet-appellabele besluiten, een (laagdrempelige) rechtsgang naar de bestuursrechter gevolgd moet kunnen worden. Het schrappen van artikel 8:2a Awb in het wetsvoorstel brengt met zich dat de bevoegdheid van de bestuursrechter thans wordt uitgebreid naar alle gevallen waarin schade ontstaat in het kader van een rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak. Toch, zo stellen deze leden, is enige verheldering noodzakelijk. Noch in de tekst van de Awb noch in de toelichting bij artikel 4:126 Awb wordt de voorwaarde gesteld dat aan het schadeveroorzakende overheidshandelen in het kader van de publiekrechtelijke bevoegdheid of taak een (rechtmatige) belangenafweging vooraf dient te zijn gegaan. Deze voorwaarde volgt wel uit vaste bestuursrechtspraak.[2] De voorwaarde dat aan het schadeveroorzakende overheidshandelen een (rechtmatige) belangenafweging dient te zijn vooraf gegaan, zou niet alleen gelden in de situatie waarin artikel 3:4 lid 2 Awb als grondslag voor nadeelcompensatie dient (dan is sprake van een onzuiver schadebesluit), maar ook bij beroepen tegen zelfstandige schadebesluiten die zijn gebaseerd op het égalitébeginsel.[3] Het ontbreken van een verwijzing naar deze voorwaarde zou een «omissie van formaat» zijn, aldus mr. dr. M.K.G. Tjepkema.4 Deze leden vragen de regering of een voorwaarde om aan de toepassing van artikel 4:126 Awb toe te komen inderdaad is dat de schade het gevolg is van een rechtmatige afweging van belangen.

De leden van de VVD-fractie vragen de regering het onderscheid in artikel 4:126 Awb tussen publiekrechtelijke bevoegdheid en publiekrechtelijke taak nader aan te geven. Kan de regering enkele voorbeelden van situaties noemen waarin door de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke taak schade ontstaat? Kan de regering ook aangeven of het nadeel dat ontstaat door het afsluiten en vervolgens rechtmatig afbreken van bevoegdheden- en beleidsovereenkomsten onder omstandigheden onder de vlag van deze ruime bevoegdheidsomschrijving kan vallen?

Tevens vernemen de leden van de VVD-fractie graag van de regering of en zo ja, in hoeverre, het specialiteitsbeginsel een beperking oplegt in de mogelijkheid om nadeelcompensatie toe te kennen. Deze leden vragen specifiek of een aanspraak op nadeelcompensatie ook kan bestaan wanneer degene die om nadeelcompensatie verzoekt een belang heeft dat ten principale niet in de aan de schadeveroorzakende bevoegdheidsuitoefening mocht worden betrokken.

De leden van de CDA-fractie stellen allereerst met instemming vast dat bij amendement artikel 8:2a Awb is geschrapt. Zij merken vervolgens op dat artikel 4:126 lid 4 Awb voorziet in de mogelijkheid voor het bestuursorgaan om bij nadeelcompensatie een vergoeding toe te kennen in andere vorm dan betaling van een geldsom. Op zichzelf kunnen deze leden goed begrijpen dat onder omstandigheden een andere redelijke vorm van schadevergoeding aanvaardbaar is en zelfs voor de hand ligt, bijvoorbeeld het aanbieden van een alternatieve bedrijfslocatie of het aanleggen van een parallelweg. Deze leden zijn echter wel van oordeel dat een dergelijke mogelijkheid niet uitsluitend ter beoordeling zou moeten zijn aan het bestuursorgaan, maar dat de aanvrager hier ook mee akkoord zou moeten gaan. Deelt de regering de mening van deze leden dat de bepaling aldus moet worden gelezen dat het niet ter discretionaire bevoegdheid van het bestuursorgaan is, doch dat ook de aanvrager akkoord moet gaan, alvorens kan worden overgegaan tot een schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom?
[32 621, B, p. 2-3] 

2.3 Criteria inzake het recht op nadeelcompensatie
De leden van de D66-fractie hebben nog enkele vragen over verschillende criteria gerelateerd aan de nadeelcompensatie. Deze leden merken op dat artikel 4:126 lid 1 Awb de centrale bepaling in de voorgestelde regeling voor nadeelcompensatie vormt. In deze bepaling zijn twee criteria opgenomen waaraan voldaan moet zijn alvorens een recht op nadeelcompensatie bestaat: de schade moet uitstijgen boven het «normaal maatschappelijk risico» en moet onevenredig zijn «in vergelijking met andere burgers». Deze leden hebben allereerst enkele vragen over de structuur van de regeling. Zij stellen dat in de regeling verschillende criteria zijn opgenomen aan de hand waarvan kan worden bepaald of een nadeel «onevenredig» is. Naast de twee in artikel 4:126 lid 1 Awb opgenomen kernvoorwaarden van de speciale en abnormale last gaat het om de actieve en passieve risicoaanvaarding (artikel 4:126 lid 2, a Awb), de schadebeperkingsplicht (artikel 4:126 lid 2, b Awb), het bestaan van «eigen schuld» (artikel 4:126 lid 2, c Awb), het anderszins verzekerd zijn van de schade (artikel 4:126 lid 2, d Awb) en de voordeelstoerekening (artikel 4:126 lid 3). Het is deze leden niet duidelijk hoe deze nadere criteria zich verhouden tot de algemene, in artikel 4:126 lid 1 Awb opgenomen criteria. In de memorie van toelichting wordt gesteld dat die nadere criteria een uitwerking vormen van de gezichtspunten die bij de beoordeling van verzoeken om nadeelcompensatie in aanmerking moeten worden genomen.[4] Betekent dit dat deze gezichtspunten een uitwerking zijn van de (kennelijk overkoepelend bedoelde) «kernvoorwaarden» uit art. 4:126 lid 1 Awb? Of zijn het zelfstandige criteria, die los staan van de toets aan de speciale en de abnormale last en dus ieder voor zich kunnen leiden tot het oordeel dat geen vergoedingsplicht bestaat? Deze leden ontvangen graag een reactie van de regering.

Het is de leden van de D66-fractie voorts opgevallen dat in de literatuur uiteenlopend wordt gedacht over de vraag of bij aanvragen om nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, analoog aan het civielrech-telijke systeem van aansprakelijkheid, een onderscheid moet worden gemaakt tussen de fase van vestiging van de (égalité)aansprakelijkheid en de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid. Sommige deskundigen betogen dat een dergelijk onderscheid ook van toepassing is op het onderhavige wetsvoorstel,[5] terwijl anderen menen dat noch uit het huidige voorstel,[6] noch uit de bestuursrechtelijke jurisprudentie4 valt af te leiden dat het onderscheid tussen vestiging en omvang van de aansprakelijkheid altijd zou gelden bij aanspraken op nadeelcompensatie. Deze leden vernemen graag wat de visie van de regering is.

De leden van de D66-fractie hebben tevens enkele vragen over de selectie van de in het wetsvoorstel opgenomen criteria. Zij merken op dat de regering ervoor heeft gekozen om afdeling 6.1.10 Burgerlijk Wetboek (BW) niet analoog toe te passen op verzoeken om nadeelcompensatie. In plaats daarvan is gekozen voor «een goed bij het bestuursrecht aansluitende regeling» van een aantal aspecten met betrekking tot de verplichting tot schadevergoeding wegens rechtmatig overheidshandelen in titel 4.5.[7] Deze leden vinden het opmerkelijk dat het voor de praktijk belangrijke criterium van het causaal verband (artikel 6:98 BW) niet in de Awb-regeling is opgenomen, terwijl dit wel geldt voor de voordeelstoerekening en de schadebeperkingsplicht. Deze leden vernemen graag van de regering waarom een met artikel 6:98 BW vergelijkbare bepaling in de regeling ontbreekt.[8] In de literatuur is voorts gepleit voor een uitdrukkelijker standpuntbepaling van de rechter ten aanzien van de toepasselijke causaliteitsleer bij verzoeken om planschade en is ervoor gepleit dat de rechter expliciet aansluiting zoekt bij artikel 6:98 BW.[9] Het zwijgen van de wetgever op dit punt roept opnieuw vragen op bij deze leden. Kan de bestuursrechter bij verzoeken om nadeelcompensatie artikel 6:98 BW analoog toepassen? Of geldt bij verplichtingen tot nadeelcompensatie een van het civiele recht afwijkende causaliteitsleer? Zo ja, kan de regering daarvan de contouren schetsen?

De leden van de D66-fractie constateren vervolgens dat in de memorie van toelichting is opgemerkt dat het bij het égalitébeginsel gaat om een ander soort evenredigheid dan bij artikel 3:4 lid 2 Awb. In dat verband wordt opgemerkt dat het bij de égalité niet gaat om de doel-middel-evenredigheid, maar om de onevenredigheid in vergelijking met anderen.[10] Over deze «anderen» wordt later opgemerkt dat het moet gaan om een vergelijking met een referentiegroep bestaande uit burgers of instellingen «die niet door de handeling getroffen worden».[11] Op bladzijde 23 van de memorie van toelichting wordt echter opgemerkt dat het erom gaat dat de gelijke behandeling wordt verstoord «doordat de schade bij een klein deel van die groep terecht komt, terwijl anderen in een min of meer gelijke positie niet of veel of minder getroffen worden».[12] Aangezien het hier volgens de regering gaat om een «kernvoorwaarde» die het égalitébeginsel zijn betekenis geeft, vragen deze leden de regering of het niet goed zou zijn de praktijk meer houvast te geven over de wijze waarop deze voorwaarde moet worden toegepast. Uit de genoemde passages blijkt enerzijds dat het moet gaan om een vergelijking met andere niet-getroffenen, en anderzijds om een vergelijking met andere wel, maar minder hard getroffenen. Ook de nota naar aanleiding van het verslag biedt op dit punt geen uitsluitsel.[13] Deze leden vragen dus of bij schade die het gevolg is van een algemeen verbindend voorschrift in beginsel dient te worden vergeleken met allen die door een dergelijk voorschrift worden getroffen (interne vergelijking) of met allen die daardoor niet worden getroffen (externe vergelijking). Is de schade die volgt uit een beschikking per definitie speciaal, nu er in de regel geen anderen door dezelfde beschikking getroffen worden, of is ook dan ruimte voor een vergelijking met andere, wellicht minder zwaar getroffenen, namelijk zij die met een vergelijkbare beschikking (op basis van dezelfde regeling) zijn geconfronteerd? Kan de regering voor verschillende soorten bestuurshandelingen, waaronder in ieder geval algemeen verbindende voorschriften, beschikkingen en besluiten van algemene strekking aangeven op welke wijze in de rechtspraak invulling wordt gegeven aan de juiste referentiegroep? Kan de regering voorts nader verduidelijken of het égalitébeginsel eraan in de weg staat dat een grote groep getroffenen zou kunnen claimen «speciaal» te zijn getroffen? Is er bijvoorbeeld een bepaalde kwantitatieve grens aan te geven waar een last ophoudt «speciaal» te zijn? Deze leden ontvangen graag een reactie van de regering op deze punten.

In de memorie van toelichting wordt tevens opgemerkt dat de «kernvoorwaarde» van de speciale last soms geen «onderscheidende betekenis» heeft.[14] Het is de leden van de D66-fractie niet meteen duidelijk wat hiermee wordt bedoeld. Kan de regering een voorbeeld geven van een situatie waarin deze voorwaarde geen onderscheidende betekenis heeft? Voorts vragen deze leden of de regering eveneens kan aangeven waarom zij heeft gekozen om in de kernbepaling artikel 4:126 lid 1 Awb, een criterium op te nemen dat kennelijk in veel gevallen geen onderscheidende betekenis heeft bij de beoordeling van aanvragen om nadeelcompensatie.

De leden van de D66-fractie lezen in de memorie van toelichting dat de invulling van het begrip «abnormale last» in hoge mate afhangt van de omstandigheden van het geval.[15] Enkele van die omstandigheden zijn aangegeven, maar volgen bijvoorbeeld ook uit uitspraken van de Hoge Raad.[16] Opmerkelijk in de ogen van deze leden is dat één van de factoren die in dit arrest worden genoemd, namelijk het gewicht van het met de rechtmatige overheidshandeling gediende belang, niet wordt genoemd in de toelichting, noch in artikel 4:126 lid 1 Awb. Deze leden vragen of uit het zwijgen van de regering op dit punt moet worden afgeleid dat dit geen relevante maatstaf is om te beoordelen of een schade boven het «normaal maatschappelijk risico» uitstijgt.

Een in de literatuur veelvuldig gevoerd debat gaat over de vraag of bij het beoordelen van verzoeken om nadeelcompensatie rekening mag worden gehouden met het draagkrachtbeginsel, zo stellen de leden van de D66-fractie. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel inzake de herziening van de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO) is overwogen dat het hanteren van een element van objectgerelateerde draagkracht door het toepassen van een vast percentage rechtvaardig werd geacht, omdat in een dergelijk percentage het draagkrachtprincipe tot uitdrukking komt.[17] In de literatuur is opgemerkt dat deze overweging op gespannen voet staat met de theorie en jurisprudentie over nadeelcompensatie en het draagkrachtbeginsel.[18] Uit HR 3 april 1998, AB 1998, 256 blijkt dat het draagkrachtbeginsel geen rol mag spelen bij het toetsen van verzoeken om nadeelcompensatie. Dat roept bij deze leden enkele vragen op. Moet die jurisprudentie naar de mening van de regering thans als achterhaald worden beschouwd? Kan de Nederlandse praktijk in dit verband aansluiting zoeken bij de jurisprudentie van de Franse bestuursrechter, die minder moeite lijkt te hebben met de toepassing van het draagkrachtbeginsel bij verzoeken om nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel?[19] Kunnen bestuursorganen vaker gebruik maken van een «object-gerelateerd draagkrachtbeginsel», door bijvoorbeeld een vast percentage van de winst tot het normaal maatschappelijk risico te rekenen? Binnen welke bandbreedtes mag een dergelijk percentage worden gehanteerd? En aan welke «objecten» kunnen dergelijke percentages worden gerelateerd? Is denkbaar dat niet aan de omzet wordt gerelateerd, maar aan de winst van een onderneming? Graag zien deze leden antwoorden van de regering op deze vragen tegemoet.

Voorts stellen de leden van de D66-fractie dat in de literatuur veel kritiek op de vaste praktijk is, waarbij 15 procent van de omzet op jaarbasis tot het normaal maatschappelijk risico wordt gerekend.[20] Opgemerkt is dat dit percentage bij verschillende typen ondernemingen heel verschillend uitwerkt. Deze leden vragen hoe de regering deze kritiek beoordeelt. Moet de drempelmethode niet worden verlaten voor de in de praktijk gehanteerde kortingsmethode? In de memorie van toelichting merkt de regering op dat de voorlopige beoordeling van het bestuursorgaan over de vraag of de schade boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt een discretionaire bevoegdheid betreft. De terughoudende toetsing door de bestuursrechter van deze bevoegdheid is in de literatuur echter niet zelden voorwerp van kritiek, nu het bestuur te veel vrijheid zou genieten bij de beoordeling van de onevenredigheid van de schade.[21] In het wetgevingsoverleg met de Tweede Kamer blijft de regering voorzichtig. De rechter kan aan beleidsregels toetsen en daarmee zou een scherpere rechterlijke toetsing niet nodig zijn, zo lijkt de regering te redeneren. Niettemin vragen deze leden of het ook in de ogen van de regering bij nader inzien toch niet voor de hand ligt om de bestuursrechter intensiever te laten toetsen of schade naar zijn oordeel boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt, zodat hij zijn eigen oordeel in de plaats van dat van het bestuur kan stellen. Daarnaast vragen deze leden of er naar het oordeel van de regering niet een rol is weggelegd voor de wetgever om de in de literatuur gesignaleerde onbillijkheden te redresseren.

Vervolgens constateren de leden van de D66-fractie dat het criterium van de risicoaanvaarding is gecodificeerd in artikel 4:126 lid 2, a Awb. Bij dit criterium is het van belang of de aanvrager de ongunstige maatregel kon voorzien.[22] Eveneens wordt gesteld dat ook bij de vraag of de schade tot het normaal maatschappelijk risico behoort de «voorzienbaarheid van de handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde» van belang is.[23] Op dit punt vragen deze leden of de regering kan aangeven waarin het verschil tussen de toets aan het voorzienbaarheidscriterium bij beide criteria is gelegen. Uit de jurisprudentie over artikel 49 WRO blijkt dat de bron van voorzienbaarheid moet zijn gelegen in een «concreet beleidsvoornemen»: een ruimtelijk beleidsstuk dat openbaar moet zijn gemaakt maar geen formele status hoeft te hebben.[24] Deze leden vragen de regering of zij van oordeel is dat ook bij verzoeken om nadeelcompensatie uit hoofde van deze titel een dergelijke beperking van bronnen van voorzienbaarheid geldt. Of kan risicoaanvaarding ook worden gebaseerd op andere voortekenen dan beleidsstukken, bijvoorbeeld feitelijke handelingen, zoals bijvoorbeeld in de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) op 16 november 2005 waarin de ABRvS spreekt van «concrete, bijvoorbeeld uit bekendgemaakte beleidsstukken blijkende feiten en omstandigheden».[25] Bij risicoaanvaarding speelt voorts de peildatum een belangrijke rol bij de vraag wanneer een nadeel voorzienbaar is. Het gaat om de vraag of de verzoeker investeringen doet op het moment waarop hij de ongunstige maatregel kon voorzien. Deze leden vragen of de regering kan aangeven welk moment in het algemeen als peildatum dient te worden aangenomen. Tevens vragen zij de regering of zij voorbeelden kan geven van het criterium van passieve risicoaanvaarding (anders dan in situaties van planschade).

Ook constateren de leden van de D66-fractie dat het criterium van de eigen schuld is gecodificeerd in artikel 4:126 lid 2, c Awb. In het Voorontwerp was deze bepaling niet opgenomen. Kan de regering beargumenteren waarom zij heeft gekozen deze maatstaf alsnog in het wetsvoorstel op te nemen? Kan de regering eveneens beargumenteren waarin het verschil tussen artikel 4:126 lid 2, a Awb (risicoaanvaarding) en artikel 4:126 lid 2, c Awb (eigen schuld) is gelegen, mede nu de Hoge Raad (HR) geen onderscheid wenst te maken tussen risicoaanvaarding en eigen schuld?[26] Daarnaast vragen deze leden de regering enkele voorbeelden te noemen van situaties waarin de bestuursrechter vanwege de aanwezigheid van eigen schuld een aanvraag om nadeelcompensatie zou kunnen afwijzen (anders dan vanwege risicoaanvaarding of het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht).

Ten slotte stellen de leden van de D66-fractie dat het omstreden is of voor de toepassing van artikel 4:126 Awb als voorwaarde geldt dat het voor de overheid voorzienbaar was dat onevenredig nadeel zou ontstaan. De Hoge Raad heeft deze voorwaarde gesteld, maar de ABRvS stelde deze voorwaarde in een uitspraak uitdrukkelijk niet.[27] Dit brengt deze leden tot de vraag of uit het zwijgen van de regering in de wetstekst en de toelichting op dit punt moet worden afgeleid dat zij de voorzienbaarheid van onevenredig nadeel geen voorwaarde acht om aan de toepassing van artikel 4:126 lid 1 Awb toe te komen.
[32 621, B, p. 4-8] 

Memorie van antwoord I

2. Nadeelcompensatie
2.1 Algemeen
De leden van de VVD-fractie vragen, onder verwijzing naar rechtspraak en literatuur, of toepassing van het voorgestelde artikel 4:126 Awb slechts aan de orde kan zijn als de schade het gevolg is van een rechtmatige afweging van belangen.

In de rechtspraak zijn aanknopingspunten te vinden voor de stelling dat voor nadeelcompensatie geen plaats kan zijn als het bestuursorgaan bij het nemen van het schadeveroorzakende besluit geen ruimte heeft voor een belangenafweging. In die gevallen kan eventuele schade in de regel immers worden toegerekend aan de overheidsbesluiten waaraan de aanvraag volgens de wet getoetst moet worden en die dus aan de gebonden beschikking voorafgaan, zoals – in geval van een bouwvergunning[28] – artikel 2.10 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, het bestemmingsplan, het Bouwbesluit 2012 en de gemeentelijke welstandsnota. Het bestuursorgaan heeft bij een gebonden beschikking geen ruimte voor een belangenafweging omdat die afweging al in afdoende mate heeft plaatsgevonden bij de totstandkoming van die anterieure besluiten. Het is dan ook aangewezen om de vraag of er reden is voor nadeelcompensatie te beoordelen aan de hand van die anterieure besluiten. Zo kan schade als gevolg van een bestemmingsplan (of door een ander planologisch besluit als bedoeld in artikel 6.1, tweede lid, Wet ruimtelijke ordening) inderdaad – ook na inwerkingtreding van artikel 4:126 Awb – voor vergoeding in aanmerking komen als voldaan is aan de geldende voorwaarden. Maar een verzoek om vergoeding van schade veroorzaakt door een algemene regeling zal veelal afstuiten op het ontbreken van onevenredig nadeel (abnormale en speciale last).

De leden van de VVD-fractie vragen voorts een toelichting op het onderscheid in artikel 4:126 Awb tussen publiekrechtelijke bevoegdheid en publiekrechtelijke taak. Verder vragen zij naar voorbeelden van situaties waarin door de rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke taak schade ontstaat, en of het nadeel dat ontstaat door het afsluiten en vervolgens rechtmatig afbreken van bevoegdheden- en beleidsovereenkomsten onder omstandigheden onder artikel 4:126 kan vallen.

De terminologie in artikel 4:126 is geïnspireerd op de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999, waarin, voor zover hier relevant, is bepaald dat er een vergoeding wordt toegekend aan degene die schade lijdt of zal lijden als gevolg van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid of taak. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat niet alleen nadeelcompensatie kan worden verkregen indien de overheid een rechtmatig besluit heeft genomen (denk bijvoorbeeld aan het besluit tot het tijdelijk afsluiten van een weg vanwege onderhoudswerkzaamheden of de aanleg van nieuwe infrastructuur) maar ook indien de overheid rechtmatig handelt, zonder dat daaraan een besluit als bedoeld in artikel 1:3 Awb ten grondslag ligt. Denk bijvoorbeeld aan het doorsteken van een dijk om de gevolgen van hevige regenval te beperken, zoals in ABRvS 23 juli 2003.[29]
De vraag of een bevoegdheden- en beleidsovereenkomst rechtmatig kan worden beëindigd, en in hoeverre daarvoor schadevergoeding verschuldigd is, moet binnen het kader van het overeenkomstenrecht worden beantwoord. De betreffende overeenkomsten kunnen daarover ook zelf bepalingen bevatten.

De leden van de VVD-fractie vragen of het specialiteitsbeginsel een beperking oplegt in de mogelijkheid om nadeelcompensatie toe te kennen, en of een aanspraak op nadeelcompensatie ook kan bestaan wanneer degene die om nadeelcompensatie verzoekt een belang heeft dat ten principale niet bij de schadeveroorzakende bevoegdheidsuitoefening mocht worden betrokken.

Het specialiteitsbeginsel houdt in dat de belangenafweging door een bestuursorgaan beperkt dient te blijven tot die belangen die de desbetreffende wet beoogt te beschermen. In beginsel wordt de mogelijkheid om nadeelcompensatie toe te kennen, niet beperkt door het specialiteitsbeginsel. Het voorgestelde artikel 4:126 Awb richt zich op de onevenredig nadelige gevolgen van rechtmatig handelen. Dergelijke gevolgen kunnen zich ook manifesteren bij aan de bevoegdheidsuitoefening «vreemde» belangen. Het égalitébeginsel strekt in beginsel ter bescherming van alle belangen die door de rechtmatige uitoefening van een bestuursbevoegdheid onevenredig zwaar worden getroffen. Wel kan bij vergunningverlening het specialiteitsbeginsel een nuttige rol vervullen om te bepalen of de schade redelijkerwijs moet worden toegerekend aan de vergunning (causaal verband). Dat geldt voor gebonden beschikkingen, waar het bestuursorgaan geen enkele vrijheid heeft om belangen af te wegen (zie boven), maar ook als het wettelijke kader weliswaar ruimte biedt voor een belangenafweging, maar geen ruimte biedt om rekening te houden met het geschade belang. Een voorbeeld biedt een zaak waarin de eigenaar van een pand om nadeelcompensatie had verzocht omdat het pand, naar hij stelde, in waarde was gedaald als gevolg van de ernstige geluidsoverlast van een naburig gemeenschapshuis. Hij voerde aan dat deze schade moest worden toegerekend aan een voor het gemeenschapshuis verleende vergunning op grond van de Drank- en Horecawet. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde echter dat er geen causaal verband was tussen die vergunning en de gestelde schade omdat de inhoud van de aan de beheerder van het gemeenschapshuis verleende vergunning niet afweek van de inhoud van de aan de vorige beheerder verleende vergunning. Alleen de tenaamstelling was gewijzigd. Aangezien aan de vergunning op grond van de Drank- en Horecawet geen voorwaarden konden worden verbonden met betrekking tot de wijze van exploitatie van het gemeenschapshuis, vond de gestelde waardeoorzaak van verzoekers pand niet zijn oorzaak in de nieuwe vergunning.[30] Zoals deze casus laat zien, is het niet de bedoeling dat de overheid aansprakelijk is voor de gevolgen van allerlei handelingen van vergunninghouders, ook als zij niet bevoegd is om die handelingen te reguleren of als de schade om andere redenen moet worden toegerekend aan de vergunninghouder, zijnde de primaire veroorzaker.

De leden van de CDA-fractie vragen of de aanvrager akkoord moet gaan, alvorens kan worden overgegaan tot een schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom.

Instemming van de aanvrager is, zo volgt uit het vierde lid van artikel 4:126, niet vereist. Dit is in overeenstemming met hetgeen nu al geldt bij nadeelcompensatie in het ruimtelijke bestuursrecht. Toekenning van schadevergoeding in andere vorm dan betaling van een geldsom kan bestaan uit het aanbieden van een alternatieve bedrijfslocatie, het aanleggen van een parallelweg of herstel van een (door planwijziging vervallen) bouwmogelijkheid.[31] Uiteraard moet het bestuursorgaan bij de besluitvorming hierover rekening houden met de belangen van betrokkene, en kan deze tegen het besluit beroep bij de bestuursrechter instellen.
[32 621, C, p. 1-3]

2.2 Bevoegdheden van de bestuursrechter
 De leden van de VVD-fractie vragen of het voorgestelde artikel 4:126 Awb ook ziet op gevaarzettend overheidshandelen, als de schade niet het gevolg is van een gerichte rechtmatige afweging van belangen, maar een incidenteel en onverwacht bijproduct van het rechtmatige optreden van de overheid, zoals wanneer een voorbijganger gewond raakt door een verdwaalde politiekogel. Als artikel 4:126 ook ziet op dergelijk overheidshandelen, valt dan niet te vrezen voor claims in een type zaak waarmee de bestuursrechter voorheen niet is geconfronteerd? Als het artikel daar niet op ziet, is dan de enige weg die nog voor benadeelden open staat het indienen van een claim bij de burgerlijke rechter?

Vooropgesteld zij dat uit artikel 1:6 Awb volgt dat artikel 4:126 niet van toepassing is op de opsporing van strafbare feiten. Daaronder valt ook het gebruik van geweld door de politie met het oog op de aanhouding van verdachten van een gewapende overval, zoals aan de orde in de door deze leden aangehaalde zaak bij de rechtbank Assen.[32] Risicovol overheidsoptreden doet zich echter onder omstandigheden ook voor in de bestuursrechtelijke rechtsverhouding. Daarop ziet het voorgestelde artikel 4:126 wel. De criteria «normaal maatschappelijk risico» (abnormale last) en «onevenredig in vergelijking met anderen» (speciale last) lenen zich ook om te worden toegepast op schade die het gevolg is van noodzakelijk overheidsoptreden waaraan inherente risico’s zijn verbonden. Er is geen reden voor vrees voor nieuwe categorieën van claims bij de bestuursrechter, zolang het gaat om schade die is veroorzaakt door rechtmatig overheidshandelen in een bestuursrechtelijke context.

De leden van de CDA-fractie vragen waarom de regering niet heeft gekozen om, zoals de Raad van State adviseerde, bij geschillen over nadeelcompensatie altijd de bestuursrechter bevoegd te achten, ook indien het nadeel door feitelijk handelen is veroorzaakt.

Aan deze vraag ligt kennelijk de veronderstelling ten grondslag dat het door de regering voorgestelde artikel 8:2a Awb nog deel uitmaakt van het wetsvoorstel. Door de aanvaarding van het amendement-Taverne c.s.[33] is dit artikel echter geschrapt. Daardoor komt in alle gevallen bestuursrechtelijke rechtsbescherming open te staan tegen een besluit op een verzoek om vergoeding van schade door rechtmatig feitelijk handelen.

2.3 Criteria inzake het recht op nadeelcompensatie
De leden van de D66-fractie vragen hoe de nadere criteria van het tweede en derde lid van artikel 4:126 zich verhouden tot de algemene criteria van het eerste lid.

Zoals in de memorie van toelichting is opgemerkt, is in het tweede en derde lid van het voorgestelde artikel 4:126 Awb nader uitgewerkt welke gezichtspunten bij de beoordeling van verzoeken om nadeelcompensatie in aanmerking genomen moeten worden. Vanwege hun beperkende werking op de aansprakelijkheid van de overheid uit hoofde van het eerste lid zijn deze gezichtspunten in de memorie van toelichting ook «corrigerende factoren» genoemd. Zij vormen een codificatie van de jurisprudentie[34] en zijn ook terug te vinden in bestaande nadeelcompensatieregelingen, zoals in de Regeling nadeelcompensatie Verkeer en Waterstaat 1999 (artikelen 5 tot en met 9), de Wet ruimtelijke ordening (artikelen 6.1, eerste lid, laatste zinsdeel, en 6.3) en het Besluit ruimtelijke ordening (artikel 6.1.3.4, tweede lid, tweede volzin). Zij staan niet los van de toets aan de speciale en de abnormale last, maar kunnen wel ieder voor zich leiden tot beperking van de vergoedingsplicht.

De aan het woord zijnde leden vragen vervolgens of bij aanvragen om nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel een onderscheid moet worden gemaakt tussen de fase van vestiging van de aansprakelijkheid en de bepaling van de omvang van de aansprakelijkheid.

In de literatuur is door sommigen geopperd om het tweede en derde lid van artikel 4:126 pas aan de orde te laten komen nadat aan de hand van het eerste lid is vastgesteld dat de overheid aansprakelijk is. Een dergelijk onderscheid tussen vestiging (eerste lid) en omvang van de aansprakelijkheid (tweede en derde lid) is niet beoogd. Ook in de jurisprudentie is dat onderscheid vaak niet zichtbaar.[35]

Voorts vragen deze leden of de bestuursrechter artikel 6:98 BW analoog kan toepassen op verzoeken om nadeelcompensatie of dat er bij verplichtingen tot nadeelcompensatie een van het civiele recht afwijkende causaliteitsleer geldt. Indien dit laatste het geval mocht zijn, verzoeken zij de regering de contouren van deze causaliteitsleer te schetsen.

Zoals ook in de memorie van toelichting is aangegeven, zijn de bepalingen van afdeling 6.1.10 BW niet in algemene zin geschikt om van overeenkomstige toepassing te worden verklaard op de regeling van nadeelcompensatie. De regeling van afdeling 6.1.10 BW is immers primair geschreven voor krachtens het Burgerlijk Wetboek bestaande verplichtingen tot schadevergoeding en niet voor nadeelcompensatie. Daar komt bij dat bij nadeelcompensatie, anders dan in het civiele schadevergoedingsrecht, niet de volledige schade wordt vergoed. Bij de totstandkoming van het BW is uitdrukkelijk aandacht besteed aan de vraag of afdeling 6.1.10 BW zich ertoe leent om van overeenkomstige toepassing te zijn op het bestuursrecht. De regering gaf aan dat «voorzichtigheid moet worden betracht met overeenkomstige toepassing op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding die hun grondslag vinden in het bestuursrecht» en «dat, zo een lacune blijkt te bestaan, het zoeken van aansluiting [bij afdeling 6.1.10 BW] in aanmerking kan komen».[36] In de parlementaire geschiedenis van de vierde tranche Awb is een iets minder terughoudend standpunt ingenomen: «In beginsel gelden de bepalingen die in het BW en de Awb zijn opgenomen ieder voor de terreinen die door deze wetten worden bestreken. Evenzeer als de regels in de Awb slechts voor het bestuursrecht zijn bedoeld, zijn die in het BW opgesteld voor het privaatrecht. Dat neemt niet weg dat regels in het ene rechtsgebied van overeenkomstige toepassing kunnen zijn in het andere rechtsgebied.»[37] Zoals ook in de memorie van toelichting bij de vierde tranche Awb is uiteengezet, komen in het privaatrecht en het bestuursrecht veelvuldig figuren voor die sterke onderlinge gelijkenis vertonen. Het past dan in het streven naar eenheid en systematiek in het recht dat geen onnodige verschillen tussen beide rechtsgebieden ontstaan of blijven bestaan. Onnodige verschillen maken het recht ingewikkelder en minder geloofwaardig. Bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel is bezien in hoeverre de regels van het BW ook voor het bestuursrecht bruikbaar waren. Dit heeft ertoe geleid dat voor een aantal aspecten met betrekking tot de verplichting tot schadevergoeding wegens rechtmatige overheidsdaad in titel 4.5 een bestuursrechtelijke regeling is getroffen. Het onderwerp causaal verband vergde geen afzonderlijke regeling. Uit de jurisprudentie blijkt niet van een behoefte aan een specifieke bestuursrechtelijke causaliteitsleer op het gebied van de nadeelcompensatie. De bestuursrechter zoekt reeds aansluiting bij de maatstaf van artikel 6:98 BW.[38]

De leden van de D66-fractie stellen een aantal vragen die betrekking hebben op de betekenis van het égalitébeginsel en dan met name op het vereiste van de speciale last; ten opzichte van welke referentiegroep dient het nadeel bijzonder te zijn?

Uit de jurisprudentie volgt dat bij schade die het gevolg is van een algemeen verbindend voorschrift, niet wordt vergeleken met allen die door dat voorschrift worden geraakt, maar dat wordt bezien of er binnen die grotere groep een of enkelen onevenredig zijn benadeeld.[39] Beschikkingen zijn in beginsel individueel en concreet. Hoewel er in de jurisprudentie wel voorbeelden te vinden zijn waarin een belanghebbende betoogde dat er in die concrete situatie sprake was van een speciale last in verband waarmee hij schade leed waardoor hij onevenredig werd benadeeld ten opzichte van anderen die een soortgelijke beschikking hadden ontvangen, is tot nu toe in de jurisprudentie niet aanvaard dat een geadresseerde van een dergelijke beschikking onevenredig werd benadeeld.[40] De toepassing in de jurisprudentie van de eis van een speciale last bij andere maatregelen met een algemeen karakter laat zich vanwege het casuïstische karakter van deze jurisprudentie niet in algemene zin beschrijven. Hierna volgen enkele voorbeelden. Bij verkeersmaatregelen (denk aan omrijschade of bereikbaarheidsproblemen wegens wegafsluitingen) treffen de maatregelen doorgaans een onbepaalde groep personen. Meestal wordt bij dergelijke besluiten gesteld dat het nadeel niet bijzonder is omdat het gaat om een normale maatschappelijke ontwikkeling en dat eenieder te maken kan krijgen met de nadelige gevolgen van een dergelijke maatregel.[41] Soms wordt er echter wel gedifferentieerd binnen de groep getroffenen.[42] Wanneer een besluit van algemene strekking een grote groep burgers treft, is de jurisprudentie in de regel streng. Wanneer een wettelijk voorschrift beoogt een bepaalde groep te treffen omdat zij bepaalde «intrinsieke eigenschappen» vertoont die de aanleiding vormden om het wettelijke voorschrift uit te vaardigen, dan dient deze groep het uit dit voorschrift voortvloeiende nadeel in beginsel te aanvaarden. Alleen een binnen die groep te onderscheiden subgroep zou zich succesvol op het égalitébeginsel kunnen beroepen, zo bleek hiervoor reeds. In bepaalde gevallen waarin grotere groepen burgers nadelig worden getroffen door een maatregel, wordt een bijzondere nadeelcompensatieregeling opgesteld. Dit gebeurt vooral bij grotere infrastructurele projecten (bijv. Regeling nadeelcompensatie Betuweroute, Verordening Nadeelcompensatie en planschade Noord-zuidlijn). Bij dergelijke regelingen plegen mensen die nadeel ondervinden van de maatregel te worden vergeleken met mensen die geen nadeel ondervinden van de maatregel.

Deze leden vragen voorts naar de betekenis van de in de memorie van toelichting opgenomen opmerking, dat het vereiste van de speciale last soms geen onderscheidende betekenis heeft. In aansluiting hierop vragen zij zich af waarom de regering ervoor heeft gekozen om in artikel 4:126 Awb een criterium op te nemen dat kennelijk in bepaalde gevallen geen onderscheidende betekenis heeft

In de betreffende passage van de memorie van toelichting wordt ingegaan op de twee kernvoorwaarden die het égalitébeginsel betekenis geven: het vereiste van de abnormale last en het vereiste van de speciale last. Beide voorwaarden zijn nader uitgewerkt in jurisprudentie. Uit deze jurisprudentie, maar ook uit de literatuur,[43] volgt echter ook dat beide vereisten niet helemaal los van elkaar te zien zijn, maar elkaar aanvullen. Soms is een last reeds speciaal omdat één of enkele burgers worden getroffen in vergelijking met alle andere burgers die niet worden getroffen. In die gevallen komt de nadruk te liggen op de vraag of de last abnormaal is (het normale maatschappelijke risico overstijgt) en heeft het vereiste van de speciale last minder onderscheidende betekenis. In andere gevallen komt echter juist veel betekenis toe aan het vereiste van de speciale last, zoals in de zaak van varkensmester Leffers, die zijn bedrijf geheel had ingericht op de vervoedering van voedsel- en slachtafval (swill) en daardoor veel zwaarder werd getroffen door het swill-verbod dan de meeste andere varkensboeren. Het vereiste van de speciale last kan dus niet worden gemist bij codificatie van het égalitébeginsel.

De leden van de D66-fractie vragen of uit het feit dat de memorie van toelichting niet alle factoren uit de jurisprudentie van de Hoge Raad noemt, moet worden afgeleid dat de regering van mening is dat het gewicht van het met de rechtmatige overheidshandeling gediende belang geen relevante maatstaf is om te beoordelen of een schade boven het normaal maatschappelijk risico uitstijgt, beantwoord ik ontkennend. De in de memorie van toelichting genoemde factoren zijn niet limitatief bedoeld. Gesteld is dat bij de beoordeling «onder andere» de aard van de schadeveroorzakende gebeurtenis, het bestaan van gerechtvaardigde verwachtingen, de ernst en omvang van de schade, de aard van het getroffen belang, de voorzienbaarheid van de handeling en de gevolgen daarvan voor de benadeelde, de eventuele voordelige positie waarin de betrokkene als gevolg van overheidshandelen of -nalaten verkeerde en de mogelijkheid om het nadeel door te berekenen, een rol spelen.

Voorts stellen de leden van de D66-fractie een aantal vragen over het draagkrachtbeginsel in relatie tot nadeelcompensatie. In de juridische literatuur is de toepassing van het draagkrachtbeginsel bij nadeelcompensatie tot dusver niet onomstreden geweest. In de jurisprudentie wordt het draagkrachtbeginsel niet als een afzonderlijk criterium genoemd. Niettemin speelt het beginsel geregeld wel indirect een rol. Dit volgt bijvoorbeeld uit artikel 6.2 Wet ruimtelijke ordening, maar ook uit de jurisprudentie over filiaalbedrijven. In deze jurisprudentie draait het om het beleid van sommige bestuursorganen om mee te wegen of benadeelde bedrijven op zichzelf staan of filiaalbedrijven zijn. De bestuursrechter heeft dit beleid geaccepteerd. Het is mij bekend dat in het Franse recht bij de toepassing van het égalitébeginsel minder terughoudendheid bestaat met betrekking tot het meewegen van de draagkracht van de benadeelde. De Franse jurisprudentie is echter in de context van het Franse recht gewezen en het lijkt dan ook niet aangewezen om zonder meer te stellen dat de Nederlandse praktijk aansluiting zou moeten zoeken bij deze jurisprudentie.

De leden van de D66-fractie vragen, naar aanleiding van kritiek op het gebruik van drempelpercentages door bestuursorganen, of de bestuursrechter niet intensiever zou moeten toetsen of schade uitstijgt boven het normaal maatschappelijk risico en of er niet een taak voor de wetgever is weggelegd om de in de literatuur gesignaleerde onbillijkheden met betrekking tot dit onderwerp te redresseren.

In de nadeelcompensatiepraktijk werden en worden regelmatig pogingen gedaan het criterium van de abnormale last op een praktische wijze beter hanteerbaar te maken. Het «normaal maatschappelijk risico» wordt dan vertaald naar een kortings- of drempelpercentage. Bekend zijn de (thans in onbruik geraakte) winstdrempel, omzetdrempel en kostendrempel. Elk van deze figuren heeft voor- en nadelen. De winstdrempel is in onbruik geraakt omdat deze in bepaalde gevallen leidde tot «creatief boekhouden». Op de omzetdrempel is kritiek gekomen omdat de omzet als maatstaf in de praktijk voor verschillende bedrijven geheel verschillend kan uitpakken. De kern van het door deze leden aangeroerde probleem is echter dat «het normaal maatschappelijk risico» zich door de grote variëteit in schadeoorzaken niet laat vatten in een algemeen te hanteren drempel voor alle gevallen van nadeelcompensatie. In bepaalde gevallen kan voor een bepaald type nadeel eventueel een drempel in de regelgeving worden opgenomen. Dit is bijvoorbeeld gebeurd in artikel 6.2 Wet ruimtelijke ordening. Ook kan worden gedacht aan beleidsregels. De algemene norm van artikel 4:126 Awb kan op deze wijze worden geconcretiseerd zodat de praktijk voorspelbaarder wordt en meer rechtszekerheid biedt.
Ook de bestuursrechter heeft in dezen een belangrijke taak. De invulling van artikel 4:126 Awb in een beleidsregel beperkt hem niet in zijn vrijheid om de rechtmatigheid te toetsen van het besluit van het bestuursorgaan op het verzoek om nadeelcompensatie. De bestuursrechter heeft derhalve het laatste woord.

Het antwoord op de vraag van deze leden waarin het criterium van de risicoaanvaarding in artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder a, verschilt van het «normaal maatschappelijk risico», moge blijken uit het volgende. Bij risicoaanvaarding in de zin van artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder a, wordt bezien of degene die stelt benadeeld te zijn door de maatregel in kwestie, bewust een risico heeft genomen; de nadruk ligt derhalve op specifieke aan de verzoeker toe te rekenen omstandigheden. Bij het criterium «normaal maatschappelijk» risico gaat het niet om dergelijke specifieke of kenbare overheidsmaatregelen, maar om een voorzienbaarheid die wordt gerelateerd aan meer abstracte ervaringsregels; was het redelijkerwijs voorzienbaar dat zich in de toekomst bepaalde ontwikkelingen zouden voordoen? Het is gebruikelijk om bij risicoaanvaarding te onderscheiden tussen actieve en passieve risicoaanvaarding. Van actieve risicoaanvaarding wordt gesproken als de verzoeker zelf handelingen verricht (bijv. investeringen doen voor een nieuw project, aankoop van grond, wijziging van een productiemethode) op een moment waarop hij de schadeveroorzakende overheidsmaatregel kon voorzien. Van passieve risicoaanvaarding daarentegen wordt gesproken indien de verzoeker ervan heeft afgezien om passende (aanpassings)maatregelen te nemen, toen hij daartoe redelijkerwijs nog in de gelegenheid was, terwijl hij kon voorzien of er rekening mee moest houden dat de overheid later bepaalde maatregelen zou nemen die dat onmogelijk zouden maken. Een voorbeeld van deze laatste vorm van risicoaanvaarding biedt CBb 10 december 2008,[44] waarin werd geoordeeld dat het voor de spoorwegonderneming die nadeelcompensatie wenste te verkrijgen voor de kosten van inbouw van boordapparatuur voor Automatische Treinbeïnvloeding in twee van haar locomotieven, duidelijk had moeten zijn dat deze aanpassingen noodzakelijk zouden zijn en dat zij heeft verzuimd passende maatregelen te nemen toen dat nog zonder verdere schade kon. Zoals deze leden terecht aangeven was onder de vigeur van artikel 49 WRO in wezen één bron van voorzienbaarheid bepalend bij een beroep op risicoaanvaarding: het ruimtelijk relevante stuk waaruit kon worden afgeleid dat de bestemming van gronden in de toekomst gewijzigd zou worden. Het onderhavige wetsvoorstel ziet evenwel niet op een enkele vorm van nadeelcompensatie, maar beoogt een algemene regeling inzake nadeelcompensatie te bieden. In verband daarmee kan er dan ook niet één bron van voorzienbaarheid worden aangewezen voor een beroep op risicoaanvaarding. Naar de mening van de regering zullen in de praktijk verschillende bronnen van voorzienbaarheid een rol kunnen spelen bij een beroep op risicoaanvaarding, al naar gelang van de overheidsmaatregel in verband waarmee om nadeelcompensatie wordt verzocht.

De leden van de D66-fractie vragen waarom het criterium van de eigen schuld, dat nog niet was opgenomen in het voorontwerp, thans deel uitmaakt van artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder c, terwijl de Hoge Raad geen onderscheid maakt tussen risicoaanvaarding en eigen schuld.

In het burgerlijk recht valt het leerstuk van de risicoaanvaarding sinds het arrest Dekker/Van der Heide[45] onder het leerstuk van de eigen schuld. In de consultatie naar aanleiding van het voorontwerp gaf de Hoge Raad echter aan dat aan het leerstuk van de risicoaanvaarding in het kader van de nadeelcompensatie nog wel enige zelfstandige betekenis moest worden toegekend. Het antwoord op de voorgaande vraag geeft hiervan ook blijk. Om te voorkomen dat nadeelcompensatie zou moeten worden toegekend voor schade door een andere omstandigheid, die kan worden toegerekend aan de belanghebbende, maar die niet valt onder het leerstuk van de risicoaanvaarding, is artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder c, opgenomen. Gedacht zou bijvoorbeeld kunnen worden aan het geval dat iemand tracht nadeelcompensatie te krijgen voor de omstandigheid dat een bestuursorgaan een eind heeft gemaakt aan een illegale situatie in het ontstaan waarvan hij zelf de hand heeft gehad.[46] Andere voorbeelden van situaties waarbij de aanwezigheid van eigen schuld een rol speelt bij de afwijzing van een verzoek om nadeelcompensatie zijn: schade die is geleden doordat is gestart met de bouw, terwijl de bouwvergunning niet onherroepelijk was,[47] schade die is geleden doordat een overtreder kosten moest maken om te voorkomen dat handhavend werd opgetreden[48] en schade door handhavingsbesluiten die aan een illegale situatie een eind maken.[49]

Ten slotte vragen de leden van de D66-fractie, onder verwijzing naar jurisprudentie van de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, of uit de wettekst en de memorie van toelichting kan worden afgeleid dat de regering voorzienbaarheid voor de overheid van onevenredig nadeel geen voorwaarde acht om aan toepassing van artikel 4:126 Awb toe te komen.

In bepaalde gevallen zal er aanleiding zijn om nadeelcompensatie toe te kennen ook al is de schade niet een noodzakelijk of onvermijdelijk gevolg van een belangenafweging, dus zonder dat het voor de overheid voorzienbaar was of er schade zou ontstaan en wat de omvang daarvan zou zijn. Gedacht zou kunnen worden aan schade die ontstaat door noodzakelijk overheidsoptreden waaraan inherente risico’s zijn verbonden (zoals een verplichte vaccinatie). Voor de toepassing van artikel 4:126 is uiteraard wél vereist dat de schade is veroorzaakt door het bestuursorgaan, dus aan het bestuursorgaan moet worden toegerekend.
[32 621, C, p. 4-10]

Handelingen I, nr. 15, item 2

Mevrouw Lokin-Sassen (CDA):
Voorzitter. Het onderhavige wetsvoorstel beoogt in de Algemene wet bestuursrecht een algemene regeling te treffen met betrekking tot nadeelcompensatie bij rechtmatige overheidsdaad en schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad. Ik zal die twee punten achtereenvolgens nader bekijken.

Dit voorstel geeft een algemene grondslag voor nadeelcompensatie. Deze algemene grondslag hoort inderdaad thuis in de Algemene wet bestuursrecht en wijst in vrijwel alle gevallen de bestuursrechter als de bevoegde rechter aan, niet alleen voor appellabele besluiten, maar ook voor rechtmatige handelingen van het bestuur. Dat is ontegenzeggelijk een voordeel in verhouding tot de thansgeldende bijzondere regelgeving op dit terrein, neergelegd in een aantal specifieke wetten. De regering heeft ervoor gekozen om één beginsel te codificeren, namelijkhet égalitébeginsel als belangrijkste grondslag voor nadeelcompensatie. Maar beginselen gelden, ongeacht ofze gecodificeerd zijn of niet. Het betekent dat ook andere beginselen, zoals het in de memorie van toelichtingop pagina dertien genoemde beginsel van rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel en het door de minister niet genoemde evenredigheidsbeginsel, naast andere nog steeds als grondslag kunnen dienen voor nadeelcompensatie en aan de rechter ter toetsing kunnen voorliggen. Is de minister het hiermee eens? Graag hoort mijn fractie uitde mond van de minister dat de zojuist door mij geschetste opvatting een correcte is.
Het wetsvoorstel geeft tamelijk gedetailleerd aan wanneer benadeelden geen recht op nadeelcompensatie hebben, zie artikel 4:126, maar de wetgever geeft in dit voorstel geen aanknopingspunten wanneer men in beginselredelijkerwijs wel in aanmerking kan komen voor nadeelcompensatie. Nu is het inderdaad niet eenvoudig daarvoor criteria op te stellen. Een vast percentage van de gederfde winst is in de praktijk een ondeugdelijk criterium gebleken, dat tot creatief boekhouden heeft geleid. Maar ook de door de rechtspraak wel gehanteerde drempel van 15% van de jaaromzet, over drie referentiejaren, waar beneden geen nadeelcompensatie wordt toegekend, is eveneens in zijn algemeenheid een onjuist criterium, dat disproportioneel nadelig kan uitpakken. Daarmee wil niet gezegd zijn dat de ondernemer niet een deel van de schade, bedoeld wordt daarmee: van de gederfde inkomsten,voor eigen rekening zou moeten nemen, maar wel dat een percentage van 15 tot soms 25 hier wel leidt tot onrechtvaardige uitkomsten. Naar het oordeel van onze fractie moeten er objectiveerbare criteria worden ontwikkeldop basis waarvan ondernemers vooraf kunnen inschatten of ze in beginsel in aanmerking kunnen komen voor nadeelcompensatie. In hun brief van 15 januari 2013 aan de minister van Veiligheid en Justitie pleiten VNO-NCW en MKB-Nederland er naar ons oordeel dan ook terecht voor,deskundigen te benoemen die een systeem moeten uitwerken dat tot redelijke en voorspelbare uitkomsten leidt tegen ook voor de ondernemers acceptabele kosten. Te denken valt bijvoorbeeld aan een eenmalig project, uit te voeren door onafhankelijke deskundigen uit praktijk en wetenschap op het gebied van nadeelcompensatie, mensen die verstand hebben van accountancy, logistiek en bedrijfseconomie, met name ook binnen het mkb.
Uiteraard blijft het de bevoegdheid van de bestuursrechter om te toetsen aan de in artikel 4:126 genoemde criteria, maar ook de rechter zal gediend zijn met heldere criteria op basis waarvan een eventuele schade kan worden vastgesteld. Is de minister bereid toe te zeggen om op korte termijn, dat wil zeggen binnen drie maanden tot een half jaar maximaal, een dergelijke onafhankelijke commissie van deskundigen te benoemen die de opdracht krijgt objectiveerbare criteria voor een dergelijk systeem uit te werken?

[…]

Mevrouw Broekers-Knol (VVD):
Voorzitter. In het voorliggende wetsvoorstel (32621) worden twee onderwerpen behandeld, namelijk nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad. Ik zal mij in mijn bijdrage namens de VVD-fractie met name richten op het onderdeel nadeelcompensatie.
Het is een gegeven dat rechtmatig overheidshandelen in de praktijk regelmatig leidt tot schade. Dat valt niet te voorkomen. Daarvan zijn vele voorbeelden bekend, zoals de aanleg van de Betuweroute, de hogesnelheidslijnen de Noord/Zuidlijn in Amsterdam. Recent doemt wellicht een nieuwe casus op, namelijk de mogelijke dreiging van vrij zware aardschokken met alle schade van dien als gevolg van de gaswinning in Groningen. Nu is de overheid niet verplicht om elke schade die zij in het rechtmatig uitoefenen van haar publieke taken veroorzaakt, te vergoeden. Soms moet dat echter wel gebeuren, namelijk wanneer iemand in vergelijking met anderen onevenredig zwaar wordt getroffen door het rechtmatig overheidshandelen. We hebben het dan over het beginsel van égalité devant les charges publiques oftewel het égalitébeginsel. Dit beginsel ligt ten grondslag aan de zogenoemde nadeelcompensatie.
Op dit moment is voor ondernemers en burgers het stelsel om nadeelcompensatie te verkrijgen in gewikkeld. De mogelijkheden om nadeelcompensatie te verkrijgen zijn verdeeld over verschillende wetten en buitenwettelijke regelingen. Dat is niet erg overzichtelijk. Het voorliggende wetsvoorstel maakt dit veel eenvoudiger doorinvoering van een nieuwe titel in de Algemene wet bestuursrecht na artikel 4:125, namelijk Titel 4.5 Nadeelcompensatie. Deze nieuwe titel bevat een algemene regeling voor vergoeding van schade door rechtmatig overheidshandelen. Het égalitébeginsel is vastgelegd in artikel 4:126 van het voorstel.
Voorzitter, namens mijn fractie wil ik twee vraagstukken aansnijden waarvan ik hoop dat de minister bereid is tot een tegemoetkoming. Het ene vraagstuk betreft een punt dat is opgeworpen door het Gemeentelijk Platform Kabels en Leidingen (GPKL), in zijn brief van 3 mei jongstleden aan de Eerste Kamer. Ik heb daarover ook in het voorlopig verslag een vraag gesteld.
Het andere vraagstuk betreft de berekening van nadeelcompensatie en de bewijslast. VNO-NCW en MKB-Nederland hebben deze punten aan de orde gesteld in de brief aan de minister van 15 januari jongstleden. Ook door de vertegenwoordiger van het CDA is hieraan zojuist gerefereerd.
Allereerst noem ik het punt van het GPKL. Voor alle helderheid zeg ik dat de VNG de opvatting van het GPKL ondersteunt. In het voorlopig verslag heb ik de minister namens mijn fractie gevraagd om te reageren op de brief van het platform van 3 mei jongstleden aan de leden van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van de Eerste Kamer. Helaas is het antwoord van de minister op pagina 12 van de memorie van antwoord aan de magere kant. Wat is de status van gemeentelijke verordeningen inzake compensatie van de kosten van het verleggen van kabels en leidingen na inwerkingtreding van titel 4.5 van het wetsvoorstel? Op grond van artikel 122 van de Gemeentewet zouden die moeten komen te vervallen. Die veronderstelling is toch juist? In de memorie van antwoord schrijft de minister dat het omwille van de overzichtelijkheid van het nadeelcompensatierecht gewenst is dat de bestaande regelingen zo veel mogelijk worden geharmoniseerd. De nieuwe regeling in de Algemene wetbestuursrecht kan daarvoor een prikkel zijn. De thans bestaande beleidsregelingen en andere regelingen zullen moeten worden aangepast aan de Awb-regeling. De minister vervolgt dat er ruimte blijft bestaan voor bestuursorganen om binnen de grenzen van hun bevoegdheidaanvullende beleidsregels en regels op te stellen. Dat is mooi, maar schept de minister hiermee voldoende duidelijkheid?
Ik herhaal mijn vraag. Wat gebeurt er met de concrete criteria die in gemeentelijke verordeningen zijn vastgelegd teneinde te kunnen beoordelen of in een bepaald geval verlegcompensatie moet worden betaald en hoe hoog dat bedrag moet zijn?
Als titel 4.5 in de plaats komt van nadeelcompensatieregelingen op decentraal niveau, ontstaat er dan niet een juridisch vacuüm, omdat titel 4.5 geen concreet uitgewerkte toetsingscriteria bevat en jurisprudentie op dit terrein naar aanleiding van de nieuwe wetgeving nog tot stand moet komen?
Kortom – zo laat het GPKL ons weten – er bestaat grote behoefte aan duidelijkheid over de betekenis van titel 4.5van het wetsvoorstel voor concrete normen inzake verlegcompensatie van de decentrale overheid. Als blijkt dat titel 4.5 geen ruimte biedt voor concrete normen in decentrale regelgeving, zou het zeer gewenst zijn dat er een landelijke publiekrechtelijke regeling voor verlegcompensatie komt. Hoe beoordeelt de minister dit? Is de ministerbereid om vanuit de centrale overheid hiertoe het initiatief te nemen?
Mijn tweede punt betreft de brief van 15 januari jongstleden van VNO-NCW en MKB-Nederland aan de minister. In de brief uiten de organisaties hun waardering voorde uniformering van de procedure voor verzoeken om nadeelcompensatie. Zij wijzen er echter op dat het wetsvoorstel twee belangrijke knelpunten niet oplost die ondernemers in de praktijk ondervinden bij het aanvragen van nadeelcompensatie, te weten de berekening van de nadeelcompensatie en de bewijslast. De organisaties menen dat de oplossing van deze problemen gevonden kan worden in flankerend beleid ter ondersteuning van het wetsvoorstel.
Wat betreft de berekening van de nadeelcompensatie wijzen de organisaties erop dat, in navolging van de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 9 juli 1999, de overheid steeds meer kiest voor de benadering dat beneden een drempel van 15% van de jaaromzet de schade voor rekening van de ondernemer komt. De andere variant voor berekening van nadeelcompensatie is dat 15tot 25% van de schade voor rekening van de ondernemek omt. Aan de hand van een rekenvoorbeeld van de schade als gevolg van de afsluiting van de Hollandse Brug, illustreren VNO-NCW en MKB-Nederland dat met een jaaromzetdrempel van 15% bedrijven in de praktijk regelmatig hun schade ten onrechte niet vergoed krijgen.
Wat betreft de bewijslast brengen de organisaties naar voren dat een getroffen bedrijf dat geconfronteerd wordt met een ingewikkeld traject om compensatie voor de geleden schade te kunnen verkrijgen: betrokkene moet aantonen dat het bedrijf onevenredig getroffen is, betrokkene moet de exacte hoogte van de schade aangeven en voldoende gemotiveerd het causaal verband tussen de schade en het overheidshandelen aantonen, rekening houden met de trends van de branche, met het economisch tij,met nieuwe activiteiten, bewijzen dat hij zich voldoendeheeft ingezet om schade te voorkomen enzovoort. Kortom, het is een bijna onbegaanbaar traject dat veel tijdkost en hoge juridische kosten en accountantskosten met zich brengt. Als dan vervolgens het bestuursorgaan uit gaat van de 15% omzetdrempel, levert die enorme krachtinspanning niet of nauwelijks nadeelcompensatie op.
VNO-NCW en MKB-Nederland doen in hun brief dan ook een dringend beroep op de minister om deskundigen te benoemen die een systeem kunnen uitwerken dat leidt tot redelijke en voorspelbare uitkomsten tegen acceptabele kosten. De VVD-fractie ondersteunt deze oproep van VNO-NCW en MKB-Nederland. Namens mijn fractie vraag ik dan ook aan de minister of hij de door de organisaties geschetste problemen onderkent. Is de minister bereid om het verzoek van de organisaties te honoreren en deskundigen te benoemen die een helder systeem uitwerken?
Voorzitter. Ik wacht met belangstelling de beantwoording van mijn vragen door de minister af.

Handelingen I, nr. 15, item 6

Minister Opstelten:
[…]
Ik kom bij de vraag van mevrouw Broekers over de status van gemeentelijke verordeningen na inwerking treding van titel 4.5. Dat is een interessante vraag, ook om mijnkennis weer even te toetsen. Mevrouw Broekers vroegnaar de status van de gemeentelijke verordening inzake compensatie van de kosten van het verleggen van kabels en leidingen. Naar het oordeel van de regering bevat het voorgestelde artikel 4:126 AWB een uitputtende regeling. Daarmee vervallen op grond van artikel 122 Gemeentewet de materiële bepalingen uit de gemeentelijke verordening inzake nadeelcompensatie, inclusief die betreffende kabels en leidingen. Wel bestaat er ruimte voor verordeningen waarin procedurele aspecten worden geregeld, zoals leges of de voorbereiding van besluiten en de advisering over aanvragen. Materiële normen uit dergelijke verordeningen kunnen, voor zover niet in strijd met artikel 4:126 AWB, als wetsinterpreterende beleidsregel opnieuw worden vastgesteld.

Mevrouw BroekersKnol (VVD):
Mijn vraag over artikel 122 Gemeentewet was retorisch. Het antwoord daarop was mij bekend. Ik wilde dat de minister duidelijkheid zou geven omdat het antwoord in de memorie van antwoord een wat ambigue connotatie had.

Minister Opstelten:
Ik was nog niet helemaal klaar, maar ik hoop dat ik in mijn antwoord in eerste termijn volstrekt duidelijk ben geweest. Het wetsvoorstel biedt thans niet de grondslagvoor een landelijk dekkende regeling voor een bepaald onderwerp zoals kabels en leidingen. Ik heb zojuist uiteengezet dat ik hiervoor samen met collega Plasterk en in overleg met betrokkenen en deskundigen wil komen tot een handleiding. Die handleiding kunnen bestuursorganen vervolgens gebruiken voor het vaststellen van hunbeleidsregels.
[…]

Mevrouw Broekers-Knol (VVD):
Voorzitter. Dank aan de minister voor zijn antwoord. He tis mooi dat hij toezegt dat hij bereid is om een commissie van deskundigen in het leven te roepen die een handleiding gaat opstellen, overigens samen met de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties. Dat is prachtig. Dit is zowel naar aanleiding van de problemen die het Gemeentelijk Platform Kabels en Leidingen constateert als naar aanleiding van de brief van VNO-NCW en MKB-Nederland. Het zijn in beide gevallen, ook in het geval van het GPKL, waarschijnlijk ondernemers, maar het is tochnog wel een heel verschil of je het hebt over de ondernemers in het midden en kleinbedrijf, over de VNO-ondernemers of over de verlegcompensatie voor kabels. Hoe kijkt de minister aan tegen één commissie van deskundigen die twee verschillende vormen van problematiek gaat benaderen? Het mag niet gebeuren dat de handleiding maar niet tot stand kan komen omdat er geen consensus te vinden is vanwege problemen in een van de onderdelen, bijvoorbeeld dat van het GPKL. Dat zou heel jammer zijn. Voor mij zitten er in die commissie van deskundigentwee subclubs: een die zich vooral bezighoudt met de publiekrechtelijke kant van de zaak en een die zich meer bezighoudt met de privaatrechtelijke kant. Die publiekrechtelijke kant is dan het GPKL en de privaatrechtelijke kantmeer VNO-NCW en MKB-Nederland. Ik hoop dat de minister hier nog even op kan reageren.
Tegelijkertijd wil ik van de minister vernemen hoe het nu moet met de gemeentelijke verordeningen die wel criteria hebben. Als dit wetsvoorstel wordt aangenomen,treedt echter 4:5 Awb in werking. Hoe moet het dan metde criteria? De gemeenten zitten dan immers even in een  vacuüm, want er is nog geen jurisprudentie.
Ik hoor de minister zeggen dat hij nog dit jaar – mevrouw Lokin dacht “over een jaar”, maar wat de minister zei was iets gunstiger – met die handleiding kan komen. Ik denk dat dit ongelooflijk belangrijk is. De ontwikkelingen staan immers niet stil. Overal gaan wegen open en worden zaken aan de orde gesteld. Het is dan ook belangrijk dat er niet te lang over gedaan wordt. Ik mag hopen dat de minister ervoor zorgt dat die handleiding er nog dit jaar is.
[…]

Minister Opstelten:
Voorzitter. De regeringscommissaris en ik willen graag antwoorden. De regeringscommissaris zal straks nog iets zeggen over de knip van € 25.000.
Tegen mevrouw Broekers zeg ik dat het niet gaat om één handleiding die voor alles geldt; daarvoor zijn de situaties te verschillend. Het is maatwerk. Ik zal het dan ook niet binnen drie maanden of een halfjaar kunnen doen. Het moet dit kalenderjaar, dus ongeveer binnen een jaar. We hebben te maken met verschillende groeperingen. Ik sluit een subcommissie niet uit, want wij moeten zowel het midden- en kleinbedrijf en VNO-NCW maar ook het platform van de gemeentelijke kabels en leidingen erbij betrekken, dat moge duidelijk zijn. Dit wordt een kwestie van goed overleg.
Verder vroeg mevrouw Broekers naar de verordeningen. Die vervallen, dat moge duidelijk zijn. Gemeenten kunnen wetsinterpreterende beleidsregels opstellen die inde plaats komen van de bestaande verordeningen. Vooreen aantal bepalingen moet de aanpassingswet worden ingediend en behandeld. Die zal een oplossing voor dit probleem bieden.

 


[1] Voorontwerp van de Studiegroep Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad, mei 2007, zie https://www.mkb.nl/download.php?itemID=476904.
[2] Zie ABRvS 16 maart 2005, AB 2007, 11 en ABRvS 16 maart 2005, LJN AT0533.
[3] B.P.M. van Ravels «Een milieurechtelijke equivalent van de Krugerbrug? Een verken-ning naar de kansen op nadeelcompensatie ter zake van verlening van een milieuvergunning», in M.N. Boeve en R. Uylenburg (red.), Kansen in het Omgevingsrecht (Koeman-bundel), Groningen: Europa Law Publishing 2010, blz. 465
[4] TK, 2010–2011, 32 621, nr. 3, blz. 24.
[5] Zie bijvoorbeeld G.M. van den Broek, «Eén uniforme nadeelcompensatieregeling in de Awb?», in: A.A.J. de Gier e.a. (red.), Goed verdedigbaar (Van Buuren-bundel), Deventer: Kluwer 2011, blz. 37 e.v., i.h.b. blz. 44. Zie ook M.W. Scheltema, «Het wetsvoorstel schade-vergoeding bij rechtmatige overheidsdaad (nadeelcompensatie)», Verkeersrecht 2011, blz. 202.
[6] B.J. van Ettekoven, «Nieuw overheidsaansprakelijkheidsrecht», Verkeersrecht 2011, blz. 213.
[7] TK, 2010–2011, 32 621, nr. 3, blz. 20.
[8] Vgl. M.W. Scheltema, «Het wetsvoorstel schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad (nadeelcompensatie)», Verkeersrecht 2011, blz. 202–203.
[9] W. Dijkshoorn, Planschaderecht en privaatrechtelijk schadevergoedingsrecht (diss. EUR), Den Haag: BjU 2011, blz. 155.
[10] TK, 2010–2011, 32 621, nr. 3, blz. 9.
[11] TK, 2010–2011, 32 621, nr. 3, blz. 13.
[12] TK, 2010–2011, 32 621, nr. 3, blz. 23.
[13] TK, 2010–2011, 32 621, nr. 6, blz. 5.
[14] TK, 2010–2011, 32 621, nr. 3, blz. 23.
[15] TK, 2010–2011, 32 621, nr. 3, blz. 23.
[16] HR 17 september 2004, NJ 2006, 41.
[17] Kamerstukken II 2002/03, 28 916, A, p. 23.
[18] B.P.M. van Ravels, «De nieuwe redelijkheid bij tegemoetkomen in planschade», O&A 2008, blz. 138–139.
[19] M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel (diss. UL), Deventer: Kluwer 2010, blz. 517–519.
[20] Zie bijvoorbeeld E.H. Horlings, «Een (on)billijke drempel bij het toekennen van nadeelcompensatie», O&A 2007, blz. 108.
[21] Zie bijvoorbeeld R.J.N. Schlössels, «Discretionair aansprakelijkheidsrecht?», in: T. Barkhuysen, W. den Ouden &N M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek, Deventer: Kluwer 2012, blz. 36 e.v. Zie ook J.A.M.A. Sluysmans, «Wat kan het nadeelcompensatierecht leren van het onteigeningsrecht?», in: T. Barkhuysen, W. den Ouden & N M.K.G. Tjepkema (red.), Coulant compenseren? Over overheidsaansprakelijkheid en rechtspolitiek, Deventer: Kluwer 2012, blz. 465–466.
[22] TK, 2010–2011, 32 621, nr. 3, blz. 24.
[23] TK, 2010–2011, 32 621, nr. 3, blz. 23.
[24] zie bijvoorbeeld ABRvS 17 augustus 2005, AB 2006, blz. 164.
[25] ABRvS 16 november 2005, LJN AU6222.
[26] HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622.
[27] Zie respectievelijk HR 28 mei 2004, NJ 2005, 392, m.nt. JBMV en ABRvS 28 juni 2006, AB 2007, 20.
[28] Omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk; artikel 2.1, eerste lid, onder a, Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.
[29] LJN AI0248, AB 2004, 275.
[30] ABRvS 12 november 2003, LJN AN7882, AB 2004, 244.
[31] Vgl. ABRvS 27 april 2005, LJN AT4747, Gst. 2005, 85 en ABRvS 18 juli 2012, LJN BX1863, Gst. 2012, 92 en LJN BX1866. Zie ook artikel 6.1.3.4, tweede lid, eerste volzin, Besluit ruimtelijke ordening: «De adviseur adviseert het bestuursorgaan over de hoogte van de toe te kennen tegemoetkoming en doet, indien het bestuursorgaan een daartoe strekkend verzoek heeft gedaan, voorstellen voor maatregelen of voorzieningen waardoor de schade, anders dan door een tegemoetkoming in geld, kan worden beperkt of ongedaan gemaakt.»
[32] Rb. Assen 13 februari 2001, LJN AA9980, JB 2001, 103, TVP 2001, p. 40–41.
[33] Kamerstukken II 2011/12, 32 621, nr. 11.
[34] G.M. van den Broek, «Eén uniforme nadeelcompensatieregeling in de Awb?», in: A.A.J. de Gier e.a. (red.), Goed verdedigbaar (Van Buuren-bundel), Deventer: Kluwer 2011, p. 44.
[35] M.K.G. Tjepkema, Nadeelcompensatie op basis van het égalitébeginsel, een onderzoek naar nationaal, Frans en Europees recht, Kluwer 2010, https://openaccess.leidenuniv.nl/handle/1887/15694, p. 295 en 890.
[36] MvA II, PG InvW 6, p. 1262.
[37] Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 15–16.
[38] ABRvS 19 april 2006, LJN AW2297, AB 2006, 251, JB 2006/170 en ABRvS 3 februari 2010, LJN BL1791, AB 2010, 338.
[39] HR 18 januari 1991, LJN AC4031, NJ 1992, 638 (Leffers) en 20 juni 2003, LJN AF7902, NJ 2005, 189, AB 2004, 84, JB 2003, 223 (Harrida).
[40] CBb 5 december 2007, LJN BB9363, JB 2008, 50 (Radio 538).
[41] Bijv. ABRvS 14 juli 2004, LJN AQ1051, AB 2005, 214.
[42] Bijv. Rb. Zutphen 16 februari 1998, LJN AA6732, AB 1998, 227.
[43] Tjepkema 2010, p. 403.
[44] LJN BH0855, AB 2009, 90.
[45] HR 28 juni 1991, LJN ZC0300, NJ 1992, 622.
[46] Vgl. ABRvS 13 november 2002, LJN AF0262.
[47] ABRvS 9 december 1996, LJN AN5533, AB 1998, 70.
[48] Vgl. ABRvS 2 oktober 2000, LJN AA9029, AB 2000, 449.
[49] Vgl. ABRvS 26 juni 2003, LJN AE4653, AB 2003, 232 en CBb 6 juni 2007, LJN BA8636.

 

 

Share This