Artikel 5:1

1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

 

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702)

VO = VvW, behoudens lid 3 dat in het VO luidde:
Indien een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, wordt onder overtreder mede verstaan: degene die tot de overtreding opdracht heeft gegeven of daaraan feitelijk leiding heeft gegeven.

Tekst RvS=  VvW 

VvW = Eindtekst [5.0.1], behoudens het derde lid dat in het VvW luidde:
3. Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Memorie van Toelichting 

[29 702, p. 77-82]

Eerste lid: het begrip overtreding
Artikel 5.0.1, eerste lid, definieert het begrip «overtreding». Twee elementen zijn daarbij van belang. In de eerste plaats moet sprake zijn van een «gedraging». Het begrip «gedraging» moet in de ruimst mogelijke zin worden opgevat. Het omvat mede een nalaten, zoals bijvoorbeeld het niet doen van een wettelijk verplichte aangifte. Ook het laten bestaan van een verboden toestand kan een gedraging in de zin van dit artikel zijn. Ook kan een gedraging in de wet aan de hand van het gevolg zijn omschreven (men zie bijvoorbeeld artikel 67e Awr: een boete kan worden opgelegd indien het aan de opzet of grove schuld van de belastingplichtige is te wijten dat een aanslag te laag is vastgesteld). Het begrip «gedraging» wordt in deze zelfde ruime betekenis gebruikt in hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht, in de Wet Nationale ombudsman (zij het dat het in deze twee wetten gaat om gedragingen van bestuursorganen) en in de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften.
Het tweede belangrijke element is dat een gedraging slechts een overtreding kan zijn, indien zij in strijd is met het bij of krachtens enig wettelijk voorschrift bepaalde. Dit betekent bijvoorbeeld, dat niet rechtstreeks met bestuurlijke sancties kan worden opgetreden tegen gedragingen in strijd met buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan gedoogbeschikkingen (vgl. bijv. Vz. Afd. geschillen RvS 19 november 1992, AB 1993, 240). Overigens zal dan onder omstandigheden wel kunnen worden opgetreden tegen de aanvankelijk gedoogde overtreding, omdat de overtreder zich door het niet-naleven van de voorwaarden niet meer kan beroepen op de gedoogbeschikking (vgl. P.J.J. van Buuren, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Bestuursdwang en dwangsom, tweede druk, Deventer 1999, blz. 86).

Tweede lid: het begrip overtreder
Indien een overtreding wordt geconstateerd, kan vervolgens de vraag rijzen aan wie daarvoor een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd. Daarbij gaat het niet alleen om het praktische probleem dat soms onbekend is wie de verboden gedraging heeft verricht. Er kunnen zich ook drie te onderscheiden juridische vragen voordoen:
(a) tot wie richt de overtreden norm zich (de problematiek van de normadressaat);
(b) aan wie kan de gedraging zoals deze feitelijk heeft plaatsgevonden, worden toegerekend (de problematiek van het daderschap);
(c) kan de sanctie uitsluitend worden opgelegd aan de overtreder of ook aan anderen
De omschrijving van artikel 5.0.1, tweede lid, heeft op zichzelf slechts betrekking op het aspect van het daderschap. Dit hangt echter zo nauw samen met de beide andere aspecten, dat hierna ter wille van de duidelijkheid op alle drie de aspecten wordt ingegaan.

De normadressaat
Voor het antwoord op de vraag wie als overtreder kan worden aangemerkt, is in de eerste plaats van belang tot wie het overtreden voorschrift zich richt. Slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, kan dit voorschrift overtreden. Dit is van belang, omdat veel, zo niet de meeste, bestuursrechtelijke voorschriften zich niet richten tot een ieder, maar slechts tot degene die een bepaalde kwaliteit bezit, bijvoorbeeld die van vergunninghouder, van werkgever, van ondernemer of van ontvanger van een uitkering. Wie geen bijstandsuitkering ontvangt, kan niet op grond van de artikelen 14a jo. 65 Algemene bijstandswet worden beboet voor het niet aan burgemeester en wethouders melden van inkomsten.
Het kan voorkomen, dat in een concreet geval niet helemaal duidelijk is tot wie de overtreden norm zich richt. Zo richten veel milieuvoorschriften voor inrichtingen zich primair tot «degene die de inrichting drijft» (vgl. art. 18.18 jo. 8.20 Wet milieubeheer). Over de reikwijdte van dit begrip bestaat enige discussie (vgl. C.L. Knijff, G.T.J.M. Jurgens, Ch. W. Backes, De normadressaat van milieuregels voor inrichtingen, Publikatiereeks milieubeheer 1998/8, Den Haag 1998; zie ook ABRS 28 april 1998, AB 1999, 43; ABRS 25 juni 1998, AB 1999, 44 en VzABRS 31 juli 1998, AB 1999, 45).
Evenzo kan in grensgevallen wel eens twijfel bestaan of iemand «ondernemer » is. Het gaat in deze gevallen steeds om vragen van uitleg van het desbetreffende wettelijke voorschrift. Een algemene regeling in de Awb kan daarvoor geen oplossing bieden.

Daderschap
Artikel 5.0.1, tweede lid, merkt als overtreder aan degenen die de overtreding plegen of medeplegen. Uitgangspunt is, net als in het strafrecht, dat de bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan degene of degenen, die de gedraging «pleegt» of «plegen». Dat kan zijn degene die door zijn fysieke handelingen de bestanddelen van het delict vervult. Een voorbeeld is de particulier die zijn aangiftebiljet voor de inkomstenbelasting in strijd met de waarheid invult, ondertekent en indient (vgl. art. 67d Awr).
Sedert het befaamde IJzerdraad-arrest (HR 23 februari 1954, NJ 1954, 378) staat evenwel vast dat ook de zogenoemde functionele dader een strafbaar feit kan plegen: een ondernemer kon worden gestraft voor fraude bij de export van ijzerdraad, ook al had niet hij zelf, maar één van zijn werknemers daadwerkelijk de formulieren onjuist ingevuld. Vereist is dan enerzijds dat de fysieke handelingen die het delict opleveren in de machtssfeer van de functionele dader lagen – bijvoorbeeld omdat zij werden verricht door zijn ondergeschikten –, anderzijds dat de functionele dader deze handelingen heeft aanvaard of in het algemeen placht te aanvaarden, waarbij van dit laatste in beginsel reeds sprake is indien de functionele dader is tekortgeschoten in hetgeen redelijkerwijs van hem mocht worden verwacht om wederrechtelijke gedragingen te voorkomen.
Kort gezegd: in het strafrecht kan een sanctie niet alleen worden opgelegd aan degene die de gedraging in fysieke zin verricht, maar ook door degene die daarvoor maatschappelijk gezien verantwoordelijk is. Men zie HR 23 februari 1993, NJ 1993, 605, waarin wordt aangesloten bij het aan het civiele recht ontleende daderschapscriterium, op grond waarvan wordt bezien of de betreffende handeling in het maatschappelijk verkeer als handeling van de rechtspersoon heeft te gelden. Zie voor een verwant bestuursrechtelijk geval HR 19 januari 2001, AB 2002, 382, waarin één van drie economisch en bestuurlijk nauw verweven BV’s als overtreder werd aangemerkt, hoewel overtreden vergunning formeel op naam stond van één van de andere BV’s.
In het bestuursrecht behoort dit niet anders te zijn. Dit betekent dat in veel gevallen een bedrijf of instelling of de leiding van een bedrijf of instelling als overtreder zal kunnen worden aangemerkt, ook al is de gedraging in fysieke zin gepleegd door een werknemer (vgl. ABRS 27 maart 2001, AB 2002, 102) of (of) opdrachtnemer (vgl. ABRS 3 juli 2002, AB 2002, 311; JB 2002, 243; ABRS 17 juli 2002, AB 2003, 78). Het behoeft geen betoog dat dit voor de handhaving van grote delen van het bestuursrecht van groot belang is. Opgemerkt zij overigens, dat het voorgaande niet betekent dat bijvoorbeeld een bestuurlijke boete nooit aan een werknemer in persoon zou kunnen worden opgelegd; zulks is in ieder geval wel mogelijk als de overtreden norm zich mede of uitsluitend tot die werknemer richt. Ingevolge artikel 47 WvSr. kunnen niet alleen degenen die een delict – al dan niet «functioneel» – plegen, daarvoor worden gestraft, maar ook degenen die het delict doen plegen, medeplegen of uitlokken. Artikel 48 WvSr. voegt daar nog aan toe dat voor misdrijven ook medeplichtigen kunnen worden gestraft. Medeplichtigheid aan overtredingen is dus niet strafbaar. Gelet daarop is geen aanleiding de figuur van de medeplichtigheid in het bestuurlijke sanctierecht te introduceren. Aan een bestuursrechtelijke regeling van doen plegen of uitlokking bestaat evenmin veel behoefte (aldus ook J.T.K. Bos, De bestuurlijke boete, raakvlakken van bestuurs- en strafrecht, pre-advies VAR 1995, VAR-Reeks114, Alphen a/d Rijn 1995, blz. 150). Doen plegen – het plegen van een delict door middel van een ander die zelf niet strafbaar is (vgl. J. Remmelink, mr. D. Hazewinkel-Suringa’s Inleiding tot de studie van het Nederlandse Strafrecht, 15e druk, Arnhem 1996, blz. 428) is ook in het strafrecht een zeldzame figuur; de problemen die zij beoogt op te lossen kunnen veelal ook wel met de leer van het functioneel daderschap worden opgelost. Uitlokking – het een ander door giften, beloften, bedreiging enzovoort bewegen tot het plegen van een delict – komt bij lichtere delicten evenmin veel voor en vergt bovendien veelal een uitvoerig feitenonderzoek waarvoor de bestuursrechtelijke procedure zich minder goed leent.
Aan de figuur van het medeplegen kan daarentegen wel behoefte bestaan. Medeplegen doet zich voor als twee of meer personen gezamenlijk een delict plegen. Voor strafbaarheid als medepleger is dan niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen, mits sprake is van bewuste samenwerking en gezamenlijk uitvoering (zie bijvoorbeeld HR 17 november 1981, NJ 1983, 84). Dit kan in een bestuursrechtelijke context bijvoorbeeld van belang zijn als een groep werknemers gezamenlijk een machine gebruikt opeen wijze die onnodig gevaarlijk is voor derden (art. 11 Arbeidsomstandighedenwet 1998). Zij kunnen dan ieder een overtreding plegen, ook al verricht ieder van hen maar een deel van de fysieke handelingen die het gevaar veroorzaken. Ook in het milieurecht heeft de rechter beslist dat in een situatie waarin meer (rechts)personen gezamenlijk een inrichting drijven, aan ieder van hen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd (VzABRS31 juli 1998, AB 1999, 45).
Net als in het strafrecht kunnen in het bestuursrecht personen die geen adressaat zijn van de geschonden norm, omdat de daarvoor noodzakelijke kwaliteit ontbreekt (bijvoorbeeld die van vergunninghouder), als medepleger en dus als overtreder worden aangeduid ingeval zij een handeling verrichten waarmee een deel van de delictsomschrijving wordt vervuld, mits de geadresseerde ook deelneemt aan de overtreding. Dit betekent dat onder omstandigheden, bijvoorbeeld, een werknemer die een vergunningvoorschrift overtreedt of een belastingadviseur die tot de belastingplichtige gerichte normen overtreedt als medeplegers en daarmee als overtreders zouden kunnen worden beschouwd, ondanks het feit dat de overtreden norm niet tot hen is gericht (zie in dit verband A.B. Blomberg, Integrale handhaving van milieurecht, diss. UU, Den Haag 2000, p. 50–51).
Voor een aanzienlijke uitbreiding van het aantal gevallen waarin bestuurlijke boetes zullen worden opgelegd aan andere dan de normadressaat behoeft overigens geen vrees te bestaan (Blomberg, a.w., p. 417). Voor medeplegen is immers vereist dat de fysieke dader en de normadressaat bewust samenwerken en de normschending gezamenlijk uitvoeren. Bovendien moet voor de oplegging van de bestuurlijke boete sprake zijn van verwijtbaarheid (zie art. 5.4.1.2 van het wetsvoorstel). Ter vermijding van misverstand zij voorts opgemerkt, dat het het bestuursorgaan natuurlijk vrijstaat om te volstaan met het opleggen van een boete aan de normadressaat (bijvoorbeeld de belastingplichtige), indien aan het bestraffen van andere betrokkenen geen behoefte bestaat.
Medeplegen onderscheidt zich van medeplichtigheid doordat bij medeplegen sprake moet zijn van een min of meer gelijkwaardige samenwerking, terwijl de medeplichtige slechts een ondergeschikt aandeel in het delict heeft: hij helpt slechts de eigenlijke dader. Dit onderscheid is van belang omdat, zoals hiervoor uiteengezet, aan de medeplichtige geen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd.

Aan wie kan de sanctie worden opgelegd?
Uit het voorgaande volgt, dat als overtreder kan worden aangemerkt degene tot wie de overtreden norm zich richt en die de overtreding – al dan niet «functioneel» – pleegt of medepleegt. Resteert de vraag, of een bestuurlijke sanctie ook aan anderen dan overtreders kan worden opgelegd. Het antwoord op deze vraag ligt voor verschillende bestuurlijke sancties verschillend.
Een bestuurlijke boete kan, gezien haar bestraffende karakter, uitsluitend aan een overtreder worden opgelegd. Bij de last onder bestuursdwang daarentegen ligt het accent op de overtreding, niet op de overtreder. Een last onder bestuursdwang moet worden bekendgemaakt aan de overtreder, maar ook aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang wordt toegepast (art. 5:24, derde lid). De kosten kunnen echter slechts op de overtreder worden verhaald (art. 5:25, eerste lid; vgl. ABRS 17 juli 2002, AB 2003, 78; ABRS 29 september 2000, G.St. 7149/5; HR 19 januari 2001, AB 2002, 382). Een voorbeeld ter illustratie: als A zonder bouwvergunning een schuur bouwt en deze vervolgens in eigendom overdraagt aan B, kan B niet worden aangemerkt als overtreder van het verbod van artikel 40 Woningwet. De wet verbiedt immers slechts het bouwen zonder bouwvergunning, niet het houden van een zonder vergunning gebouwd bouwwerk (ABRS 26 juni 2002, LJN-nr. AE4626; ABKort, 2002, 495; ABRS 30 oktober 1998, JB 1998, 262, AAe 48(1999)3, blz. 169). Niettemin dient de beschikking ook aan B te worden bekendgemaakt. B heeft het immers in zijn macht de overtreding ongedaan te maken door de schuur af te breken. Doet B dit niet, dan zal hij moeten dulden dat het bestuursorgaan zelf tot afbraak overgaat. De kosten daarvan kunnen dan echter niet op B, maar slechts op A worden verhaald.
Een ander voorbeeld uit de jurisprudentie: in ABRS 25 juni 1998, AB 1999, 44 had een onderhuurder van een loods daarin zonder vergunning afvalstoffen opgeslagen. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State was de aanschrijving bestuursdwang terecht mede bekendgemaakt aan de verhuurder van de loods, omdat deze het in zijn macht had om de overtreding te beëindigen (artikel 5:24, derde lid, was in deze zaak nog niet van toepassing). Of de verhuurder ook als overtreder kon worden aangemerkt, was echter afhankelijk van het antwoord op de vraag of de verhuurder ook feitelijk betrokken was geweest bij de opslag van de afvalstoffen. Overtreder is naar vaste jurisprudentie immers slechts «degene die het te handhaven voorschrift daadwerkelijk schendt». Een last onder dwangsom kan weer uitsluitend aan de overtreder worden opgelegd (art. 5:32, eerste lid); anders zou in het hiervoor gegeven voorbeeld B immers in feite worden gedwongen tot afbraak op eigen kosten, terwijl die kosten bij bestuursdwang nu juist niet op hem kunnen worden verhaald. In het gegeven voorbeeld kan echter ook aan A geen last onder dwangsom worden opgelegd, omdat hij door de eigendomsoverdracht niet langer in staat is de overtreding ongedaan te maken. Het bestuur kan iemand niet dwingen tot iets waartoe hij feitelijk of juridisch niet in staat is.
Het voorbeeld illustreert overigens wederom, dat het antwoord op de vraag aan wie een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd, in de eerste plaats afhangt van de inhoud van de overtreden norm. Als een voorschrift niet alleen het in de grond brengen, maar ook het in de grond houden van afvalstoffen verbiedt, kunnen zowel degene die de grond met afvalstoffen en al heeft gekocht, als degene die de afvalstoffen heeft gestort als overtreder van dit verbod worden aangemerkt, met dien verstande dat de omstandigheden van het geval dan kunnen meebrengen dat van kostenverhaal jegens de verkrijger moet worden afgezien (vgl. ABRS 26 september 1996, BR 1996, blz. 122).

Derde lid: rechtspersonen
Of een bestuurlijke sanctie kan worden opgelegd aan een rechtspersoon, wordt wederom in de eerste plaats bepaald door de inhoud van het overtreden voorschrift. Sommige voorschriften richten zich zowel tot natuurlijke personen als tot rechtspersonen, andere uitsluitend tot rechtspersonen, terwijl weer andere – bijvoorbeeld sommige voorschriften in de sociale zekerheid – naar hun aard slechts door natuurlijke personen kunnen worden overtreden. Ook zijn er voorschriften, bijvoorbeeld in de Mededingingswet, die zich richten tot «ondernemingen» of, in de Wet milieubeheer, «degene die de inrichting drijft». Een onderneming of de «drijver» van een inrichting kan bestaan uit één of meer natuurlijke en/of rechtspersonen. Omdat een financiële sanctie – een betalingsverplichting – uiteindelijk slechts kan rusten opeen bepaald vermogen in de civielrechtelijke betekenis van dat woord, moet dan zo nodig worden bepaald aan welk(e) rechtssubject(en) de overtreding kan worden toegerekend (vgl. artikel 56 Mededingingswet).
Als de gedraging door een rechtspersoon kan worden gepleegd – er is dan uiteraard altijd sprake van functioneel daderschap – waarborgt artikel 5.0.1, derde lid, dat de bestuurlijke sanctie ook aan die rechtspersoon kan worden opgelegd. In artikel 5.0.1, derde lid, wordt artikel 51 WvSr van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit betekent onder meer dat bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd aan de in artikel 51, derde lid, WvSr afzonderlijk genoemde entiteiten die geen rechtspersoon in civielrechtelijke zin zijn, zoals onder meer de maatschap en de vennootschap onder firma. Een en ander is voor het bestuursrecht vanzelfsprekend van groot belang: veel bestuursrechtelijke voorschriften richten zich tot ondernemingen of instellingen en dan behoort de rechtsvorm van de onderneming of instelling niet van invloed te zijn op de mogelijkheid om een bestuurlijke sanctie op te leggen.
Indien een overtreding is gepleegd door een rechtspersoon, kan de bestuurlijke sanctie daarnaast of in plaats daarvan ook worden opgelegd aan degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben gegeven. Zulks wordt, naar analogie van artikel 51 WvSr, in de bestuursrechtelijke jurisprudentie reeds aanvaard (Vz. Afd. rechtspraak RvS 24 februari 1984, AB 1984, 480 (Booy Clean); ABRS 22 maart 1995, AB 1995, 538. Het ligt in de rede deze jurisprudentie thans te codificeren. Overigens staat het het bestuursorgaan natuurlijk vrij om te volstaan met het opleggen van een boete aan de rechtspersoon.
Wat betreft de mogelijkheid om bestraffende bestuurlijke sancties op te leggen aan publiekrechtelijke rechtspersonen, zal vooralsnog aansluiting moeten worden gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie. Dit betekent sedert HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367 (Pikmeer II), dat in ieder geval bij decentrale overheidslichamen een dergelijke sanctie-oplegging in beginsel mogelijk is, tenzij de gedraging werd verricht ter uitvoering van een exclusieve overheidstaak. Een voorbeeld vormt een uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 17 april 2002 (JB 2002, 164). De Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid had aan een gemeente een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet in verband met een arbeidsongeval in het gemeentehuis.
In 2002 heeft de Commissie-Roelvink op verzoek van het kabinet een rapport uitgebracht over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de staat (Strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen, Kamerstukken II 2001/02, 25 294, nr. 15). Hierin pleit de Commissie voor strafrechtelijke aansprakelijkheid van zelfstandige onderdelen van de staat en van publiekrechtelijke rechtspersonen op decentraal niveau, ook als er sprake is van de uitoefening van een exclusieve overheidstaak. Bij zelfstandige onderdelen van de staat denkt de Commissie in het bijzonder aan diensten, instellingen en andere organisatorische eenheden van de staat die met voldoende mate van zelfstandigheid aan het maatschappelijk verkeer kunnen deelnemen. De Staat als zodanig blijft uitgesloten van strafrechtelijke aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid van onderdelen van de staat zou volgens de Commissie in het bijzonder kunnen spelen op het terrein van ordeningswetgeving, zoals regelgeving met betrekking tot milieu en arbeidsomstandigheden. Op het terrein van de ordeningswetgeving worden thans al op ruime schaal bestuurlijke boeten toegepast. Een definitief oordeel over de mogelijkheid om bestraffende bestuurlijke sancties op te leggen aan publiekrechtelijke rechtspersonen, zal worden uitgesproken in het kabinetsstandpunt naar aanleiding van de bevindingen van de Commissie-Roelvink.

Verslag

[29 702, p, 16-18]

In het tweede lid van artikel 5.0.1 staat dat onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Ook voor het medeplegen is analoog aan het strafrecht dubbel opzet vereist. Volgens de memorie van toelichting is vereist dat de fysieke dader en de normadressaat bewust samenwerken en de normschending gezamenlijk uitvoeren. Hiermee wordt, volgens het NJB, in beginsel gebroken met het elders gedebiteerde uitgangspunt dat in het bestuursrecht een vraagstuk als opzet geen rol speelt[1].De commissie vraag hoe het een en ander zich naar de rapportage bij constatering en later naar bewijs vertaalt? De VNG is in dit verband van mening dat door het begrip medeplegen te introduceren slechts deels tegemoetgekomen is aan praktijkproblemen van de handhaving[2].Het komt in de praktijk veelvuldig voor dat handhaving wordt gefrustreerd door het tijdens de procedure verkopen of overdragen van eigendom aan familieleden, vrienden of stromannen, met gevolg dat de handhavingsprocedure veelal opnieuw moet starten. De oorspronkelijke overtreder is nergens meer te vinden zodat het bestuursorgaan opdraait voor de kosten. Het introduceren van het begrip «medeplegen » is niet voldoende om aan dit vaak voorkomende probleem het hoofd te bieden, aangezien vereist is dat men bewust heeft samengewerkt en de normschending gezamenlijk heeft uitgevoerd. Dit stelt dus eisen aan de kwaliteit van bewijsgaring. Is de regering ervan overtuigd dat deze kwaliteit in de praktijk haalbaar zal zijn?
Voorts wijst de memorie van toelichting op het belang van het onderscheid tussen medeplegen en medeplichtigheid, aangezien aan de medeplichtige geen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd. De VNG merkt echter op dat het voor het opleggen van een herstelsanctie wel van belang kan zijn om ook de medeplichtige dader deels verantwoordelijk te kunnen stellen, ook al heeft deze slechts ondergeschikt aandeel. Is de regering het hiermee eens? Zo ja, wordt het wetsvoorstel in die zin aangepast dat het mogelijk wordt om ook de medeplichtige een herstelsanctie te kunnen opleggen? Zo neen, waarom niet?
Tot slot staat in de memorie van toelichting dat het derde lid waarborgt dat de bestuurlijke sanctie ook aan rechtspersonen kan worden opgelegd en wordt artikel 51 van Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing verklaard. Indien de rechtspersoon een publiekrechtelijke rechtspersoon is, merkt de memorie van toelichting op dat vooralsnog aansluiting moet worden gezocht bij de strafrechtelijke jurisprudentie hierover. Deze jurisprudentie komt er, kort samengevat, op neer dat de Staat immuniteit geniet en dat decentrale overheden in beginsel alleen een sanctie opgelegd kunnen krijgen in het kader van gedragingen die niet werden verricht ter uitvoering van een exclusieve overheidstaak[3]. Echter, de Hoge Raad heeft in een arrest van 3 maart 1998 expliciet aangegeven dat de regel uit het Pikmeer II-arrest niet geldt in het kader van de oplegging van bestuurlijke boetes op grond van de Wahv. Dit roept de vraag op of het niet toch mogelijk is, ondanks de tekst in het wetsvoorstel, om bestuurlijke boetes op te leggen aan decentrale overheden die een exclusieve overheidstaak uitvoeren[4].Bovendien is het maar de vraag of het wel gewenst is dat de Staat volledige immuniteit bezit. Waarom zou deze als deze bijvoorbeeld de Mededingingswet of de Arbeidsomstandighedenwet overtreedt geen boete opgelegd moeten krijgen, zo vraagt de commissie[5].
De leden van de LPF-fractie hebben over tweede lid van artikel 5.0.1 de navolgende vragen. Kan de regering voorbeelden geven van situaties waarin het naar haar mening mogelijk en wenselijk is dat aan een belastingadviseur een bestuurlijke boete wordt opgelegd? Is het de bedoeling van artikel 5.0.1 dat aan zowel de fysieke dader als de functionele dader voor hetzelfde (beboetbare) feit een bestuurlijke boete wordt opgelegd?
De leden van de ChristenUnie-fractie merken op dat er krachtens rechtspraak niet kan worden opgetreden tegen gedragingen in verband met buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan gedoog- beschikkingen. Deze leden vragen of dit het wenselijk maakt te bezien of en in hoeverre deze voorwaarden anderszins beter gehandhaafd kunnen worden, zeker gelet op het feit dat het softdrugsbeleid in belangrijke mate gestoeld is op gedoogbeschikkingen. Voorts constateren deze leden dat inzake het daderschap er voor is gekozen de medepleger evenzeer aan te spreken. Er lijkt op zich goede reden te zijn de regeling zich niet te laten uitstrekken tot medeplichtigheid. Omdat bij de vormgeving van de afdeling wel degelijk goed gekeken is welke begrippen uit het Wetboek van Strafrecht ook in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving aan de orde zijn, doet zich naar het oordeel van deze leden wel de vraag voor of en in hoeverre enkele andere algemene bepalingen uit het strafrecht niet met zoveel woorden van toepassing zouden moeten zijn. Zij wijzen bijvoorbeeld op de bepalingen inzake overmacht, noodweer en uitvoering van een wettelijk voorschrift. Nu is een en ander vertaald in de algemene bepaling inzake de rechtvaardigingsgrond. Verdient dit geen nadere omschrijving, zeker omdat de strafrechtelijke traditie inzake strafuitsluitingsgronden wel als uitgangspunt voor de uitleg wordt genomen? Deze leden stellen vervolgens de vraag of het in elk geval aanbeveling verdient te spreken van strafuitsluitingsgrond in plaats van rechtvaardigingsgrond.

Nota naar aanleiding van het verslag

[29 702, p. 30-33]

48. In de memorie van toelichting (blz. 125) hebben wij opgemerkt dat in het bestuursrecht vragen van opzet en schuld geen grote rol spelen, omdat opzet en schuld doorgaans geen bestanddeel vormen van bestuursrechtelijke ‘delictsomschrijvingen’. Dit is een feitelijke constatering en niet een normatief uitgangspunt.
Een geheel andere vraag is wanneer iemand als medepleger kan worden aangemerkt. Zoals in de memorie van toelichting (blz. 79) aangegeven is daarbij aangesloten bij het strafrecht. Daarom is ook gewezen op de strafrechtelijke jurisprudentie waaruit blijkt dat sprake moet zijn van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering. Maar ook in het strafrecht betekent een dergelijke bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering geenszins dat er tevens sprake moet zijn van opzet, gericht op het begaan van een strafbaar feit. Dat hangt juist af van de delictsomschrijving. De figuur van de medepleger wordt in het strafrecht dan ook zowel gebruikt bij delicten waarbij opzet of schuld vereist zijn, als bij delicten waarbij dat niet het geval is. In het bestuursrecht gaat het doorgaans om de laatste soort van gevallen.
Problemen bij de rapportage en het bewijs zien wij op dit punt niet. Indien de overtreding bijvoorbeeld bestaat in het onvoorzichtig en gevaarlijk gebruik van een machine door een aantal werknemers gezamenlijk (artikel 11 Arbeidsomstandighedenwet 1998) zal voor het medeplegen bewezen moeten worden dat een bewuste samenwerking en een gezamenlijke uitvoering in dat gevaarlijk gebruik hebben geresulteerd. Voor strafbaarheid als medepleger is dus niet vereist dat de medeplegers ieder afzonderlijk alle bestanddelen van het delict vervullen. De betrokken werknemers kunnen ieder een overtreding plegen, ook al verricht ieder van hen maar een deel van de fysieke handelingen die het gevaar veroorzaken.
49. De figuur van het medeplegen kan inderdaad niet het door de VNG gesignaleerde probleem voorkomen. Daarvoor is deze figuur ook niet bedoeld.
Het type handhavingsproblemen waarop de VNG doelt kan wel worden verminderd door wettelijk te regelen dat bepaalde handhavingsbesluiten ‘zakelijke werking’ krijgen. Dit is bijvoorbeeld gebeurd voor de aanschrijvingen in de artikelen 14 tot en met 20 van de Woningwet, waaraan in beginsel ook de rechtsopvolger van de aangeschrevene is gebonden. Het ligt op de weg van de bijzondere wetgever om invoering daarvan op specifieke deelterreinen te overwegen.
50. In artikel 5.0.1 wordt het begrip ‘overtreder’ omschreven. De medeplichtige wordt daarbij niet als overtreder aangemerkt. In het strafrecht is medeplichtigheid slechts bij misdrijven strafbaar (artikel 48 Sr) ; in dat licht zou het te ver voeren om in het bestuursrecht de medeplichtige over de hele linie als overtreder aan te merken.
Dit betekent dat bestuurlijke sancties die slechts aan de overtreder kunnen worden opgelegd, niet aan een medeplichtige kunnen worden opgelegd. Dit geldt voor alle bestraffende sancties en voor de last onder dwangsom, want ook deze laatste kan slechts aan de overtreder worden opgelegd (art. 5:32 lid 1; zie ook blz. 80/81 van de memorie van toelichting).
Maar bij de last onder bestuursdwang ligt dit anders: deze is niet specifiek tegen de overtreder gericht, maar kan worden opgelegd aan een ieder die het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen of de gevolgen daarvan weg te nemen. Het is daarbij zelfs niet nodig dat degene tot wie de last wordt gericht medeplichtige aan de overtreding was: ook indien hij met de overtreding zelf niets te maken had, kan de last onder bestuursdwang aan hem worden opgelegd en kan zonodig daadwerkelijk bestuursdwang jegens hem worden toegepast. De kosten kunnen echter slechts op de overtreder zelf worden verhaald (art. 5:25).
Omgekeerd kan een last onder dwangsom zelfs niet aan de overtreder worden opgelegd, als deze het niet (meer) in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen of de gevolgen daarvan weg te nemen. Een medeplichtige – die dus slechts een ondergeschikt aandeel in de overtreding had – zal het veelal niet in zijn macht hebben om de overtreding te beëindigen of de gevolgen daarvan weg te nemen.
51. De leden van de commissie verwijzen in hun vraag naar het arrest van Hoge Raad van 3 maart 1998 (HR 3 maart 1998, RAwb 1998, nr. 142 (m. nt. O.J.D.M.L. Jansen). In dit arrest heeft de Hoge Raad uit de geschiedenis van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften afgeleid dat de wetgever uitdrukkelijk heeft beoogd het opleggen van boeten op grond van deze wet aan de Staat en andere publiekrechtelijke rechtspersonen mogelijk te maken.
Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat de bijzondere wetgever in beginsel zelf kan bepalen dat bepaalde boeten ook kunnen worden opgelegd aan centrale of decentrale overheden die beboetbare feiten plegen, ook als zij dat doen in de uitoefening van een exclusieve overheidstaak. Heeft de bijzondere wetgever daarover niets geregeld, dan zal aan de hand van de door de leden van de commissie aangehaalde jurisprudentie de vraag moeten worden beantwoord of aan de overheid voor de betreffende gedraging een boete kan worden opgelegd. Zo blijkt bijvoorbeeld uit ABRS 17 april 2002, AB 2002, 253 m.nt. OJ dat aan de gemeente Schouwen-Duiveland een bestuurlijke boete op grond van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 kon worden opgelegd naar aanleiding van een arbeidsongeval op het gemeentehuis te Zierikzee.
52. Het opleggen van een boete aan een belastingadviseur is alleen mogelijk indien deze kan worden aangemerkt als overtreder in de zin van het tweede lid van artikel 5.0.1. Een situatie waaraan kan worden gedacht is die waarbij een ondernemer en zijn adviseur na gezamenlijk overleg hebben besloten dat de belastingadviseur, als gemachtigde van de ondernemer, in de aangifte niet het door de adviseur berekende bedrag opgeeft maar een nihil-aangifte in zal dienen. In een dergelijk geval is het naar onze mening mogelijk en wenselijk om aan de adviseur een bestuurlijke boete op te leggen.
53. Indien de fysieke dader en de functionele dader allebei verwijtbaar hebben gehandeld en daarmee beiden dezelfde overtreding hebben begaan, dan kan aan beide overtreders voor hetzelfde beboetbare feit een boete worden opgelegd.
54. Het is van belang om onderscheid te maken tussen bestuursrechtelijk gedogen en strafrechtelijk gedogen. Bij het softdrugsbeleid gaat het om strafrechtelijk gedogen. De gedoogbeschikking is een bestuursrechtelijk instrument.
De leden van de ChristenUnie-fractie merken terecht op dat niet rechtstreeks kan worden opgetreden tegen overtreding van voorwaarden, verbonden aan een bestuursrechtelijke gedoogbeschikking of aan het strafrechtelijke gedoogbeleid. Dit betekent echter niet dat in het geheel niet handhavend kan worden opgetreden. Ingeval van overtreding van de voorwaarden die aan een gedoogbeschikking zijn verbonden, kan de gedoogbeschikking worden ingetrokken, waarna vervolgens handhavend kan worden opgetreden. Iets soortgelijks geldt voor het strafrechtelijke gedoogbeleid. Bij overtreding van de in het gedoogbeleid opgenomen voorwaarden, is dit beleid niet meer van toepassing en wordt vervolging wegens de voorheen gedoogde strafbare gedraging mogelijk.
55. Het begrip rechtvaardigingsgrond, genoemd in artikel 5.0.5, verwijst naar het algemene leerstuk over de rechtvaardigingsgronden in het strafrecht. Het wettelijk benoemen van de rechtvaardigingsgronden in het bestuursrecht zou naar onze mening niet tot meer rechtszekerheid leiden, aangezien de ontwikkeling en de inhoud van de rechtvaardigingsgronden in het strafrecht voornamelijk in jurisprudentie is geschied. Met deze enkele bepaling wordt de bestuursrechter voldoende houvast gegeven.
Het tweede deel van deze vraag beantwoorden wij samen met de vragen bij artikel 5.0.5 onder nummer 68.

Handelingen II

De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4064-4065):Over bestuurlijke handhaving heb ik een mooi citaat gelezen van het kabinet-Lubbers III, ook wel het kabinet-Lubbers/Kok genoemd. Er staat: ’’Het kabinet is van mening dat de invoering van bestuurlijke boetes op grotere schaal om verschillende redenen goed past in het handhavingsbeleid dat door dit kabinet wordt gevoerd.’’ Dat was toen. Inmiddels hebben wij al 50 of 60 bijzondere wetten waarin de mogelijkheid tot het opleggen van bestuurlijke boetes is gecreëerd. Daarom is het goed om op dit vlak tot een algemene regeling te komen. Aangezien de AWB een proceswet is, zal ik vandaag niets zeggen over het nut van handhaving of het feit dat het gezag van het recht in het geding is, als er niet wordt gehandhaafd. Dat zal ik bij de behandeling van de bijzondere wetgeving doen. Wel heb ik nog een aantal vragen over de algemene bepalingen. Deze zijn grotendeels codificerend van aard. De bedoeling is dat alle dragende principes in het strafrecht in deze wet worden ondergebracht. In artikel 5.0.1 staat dat onder overtredingen worden verstaan gedragingen in strijd met de wet. Heb ik goed begrepen dat dit ook kan duiden op misdrijven? Ik doel op overtredingen die in het bestuursrecht overtreding worden genoemd maar die in het strafrecht een misdrijf zijn. Graag op dat vlak een verduidelijking.
Minister Hirsch Ballin (p. 4069): De heer Wolfsen legt een relatie met een zaak die ons ook overigens nog bezig zal houden, namelijk de strafrechtelijke immuniteiten voor overheden, de Pikmeerproblematiek. Dat onderwerp heeft in de vorige kabinetsperiode zowel van de kant van de regering aandacht gekregen als ook vanuit uw Kamer, naar aanleiding van een initiatief van de heer Wolfsen. Over beide voorstellen liggen er inmiddels adviezen van de Raad van State en ik hoop binnenkort te komen met nadere voorstellen op dit terrein. Het lijkt mij het beste om op dit punt de beoordeling van die voorstellen af te wachten, voordat wij nog iets gaan veranderen aan de AWB. Ik zie het belang ervan. Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht wordt in dit wetsvoorstel van overeenkomstige toepassing verklaard. Mij staat voor ogen, een aantal aspecten uit het oorspronkelijke wetsvoorstel nog eens te overwegen naar aanleiding van de ingekomen adviezen en van gezichtspunten die in het initiatief naar voren zijn gebracht. Ik hoop dat wij op dit punt in deze kabinetsperiode verder zullen komen.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4069): Dat is prima. Dat wachten wij dan even af, maar er blijft natuurlijk toch staan dat er geen onhelderheid mag zijn over de vraag waar deze mogelijkheden tot een bestuurlijke boete in het bestuursrecht toe kunnen leiden.
Ik neem aan dat de minister het met mij eens is dat bestuursorganen in het bestuursrecht– even los van de strafrechtelijke aansprakelijkheid – altijd een boete opgelegd moeten kunnen krijgen – dat suggereert de wet ook – zelfs als het gaat om een exclusieve overheidstaak. Ik denk dat wij dat delen in het kader van deze wet.
Minister Hirsch Ballin (p. 4069): Er is op dit punt enige jurisprudentie. Ik geloof niet dat wij moeten proberen om die jurisprudentie op dit punt in een ander vaarwater te brengen. Het zou mij te ver gaan om nu algemene uitspraken op dit terrein te doen, ongeacht welke overheidstaak het betreft, maar dat er op het gebied van het bestuursrecht andere overwegingen een rol spelen dan op het gebied van het strafrecht, is zeker waar. Omdat wij vandaag niet over een wettelijke regeling kunnen spreken en niet in kaart kunnen brengen wanneer de aard van een bepaalde staatstaak een rol speelt, wil ik mij terughoudend opstellen. Het lijkt mij het beste om eerst de strafrechtelijke materie te behandelen. Dat is mogelijk, omdat het wetsvoorstel de jurisprudentie niet aan handen en voeten bindt en de vragen die bij het strafrecht spelen, niet precies hetzelfde zijn als die bij het bestuursrecht.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4069): Daar ben ik het niet mee eens. Wij behandelen nu in het kader van de Algemene wet bestuursrecht de bestuurlijke boete. In de schriftelijke rondes is daarover onduidelijkheid blijven bestaan. Deze onduidelijkheid moet uit het wetsvoorstel verdwijnen. Er moet verder snel helderheid komen, omdat de jurisprudentie van de Afdeling Bestuursrechtspraak niet onmiddellijk duidelijk is. Het is volgens mij onze plicht als wetgever om dit punt op te helderen.
Minister Hirsch Ballin (p. 4069): Het is nog maar de vraag of het verstandig is om het door middel van wetgeving op te lossen. De bestuursrechter heeft namelijk de mogelijkheid om het in concreto te beoordelen. Het wetsvoorstel bevat geen algemeen wettelijke belemmeringen. De heer Wolfsen heeft verder niet voorgesteld om het wetsvoorstel aan te passen. De bestuursrechter moet dus in concreto beoordelen of er redenen zijn om de uitzonderingen op de vervolgbaarheid van de overheid bij zijn oordeel te betrekken of een bestuursrechtelijke sanctie moet worden opgelegd. Als wij meer proberen te doen, lopen wij het risico dat wij onze hand overspelen.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4069): Ik wil natuurlijk mijn hand niet overspelen, maar ik wil ook niet dat wij een wet aannemen die tot onduidelijkheid leidt. De wet moet helder zijn. Als het niet mogelijk is om die helderheid in dit debat te realiseren, zal ik met een voorstel voor een oplossing komen. Dat is relatief eenvoudig, want je kunt bepalen dat onder een rechtspersoon ook de publiekrechtelijke rechtspersonen worden verstaan of dat publiekrechtelijke bestuursorganen van de toepassing van de titel niet zijn uitgesloten. Ik zou het zeer onbevredigend vinden als wij na dit debat over een algemene wet naar huis gaan zonder dit punt opgehelderd te hebben. In de schriftelijke voorbereiding is dit punt namelijk ook al expliciet aan de orde gesteld door mijn fractie en de Raad van State.
Minister Hirsch Ballin (p. 4069-4070): Artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht wordt van overeenkomstige toepassing verklaard. In dat artikel staat dat de feiten waartegen bestuursrechtelijk kan worden opgetreden door natuurlijke en rechtspersonen kunnen worden begaan. Verder zijn er enkele aanvullingen die betrekking hebben op de vraag tegen wie de sancties kunnen worden uitgesproken. Ik zie daarin geen beletselen voor de rechtsontwikkeling.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4070): Natuurlijk zijn er geen beletselen voor de rechtsontwikkeling, want de wet is nooit een belemmering voor de rechtsontwikkeling, sterker nog: de wet moedigt die juist aan. Zegt u nu in cryptische bewoordingen dat onder rechtspersonen alle publiekrechtelijke rechtspersonen worden begrepen, ook als er exclusieve overheidstaken aan de orde zijn? Zo ja, betekent dat dan dat aan die rechtspersonen daarom altijd een bestuurlijke boete kan worden opgelegd?
Minister Hirsch Ballin (p. 4070): Ja, maar dan wel zonder dat daarmee wordt uitgesloten dat in de jurisprudentie beperkingen worden vastgelegd naar gelang de aard van het feit of de norm die in het geding is.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4070): De heer Wolfsen stelt in zijn eigen bijdrage en in deze interruptie een principieel punt aan de orde. In zijn laatste interruptie zei hij bovendien dat wij dit punt in de schriftelijke behandeling besproken hebben. Mijn perceptie is een geheel andere. Ik vraag mij af of het niet beter is om dit punt in een fundamenteel debat te behandelen en niet nu in een zijsprongetje. Mijn fractie staat hier echt heel anders in. Ik vind dit een horizontalisering van ons bestuursrecht. Daar moeten wij voorzichtig mee omgaan. Ik wil er nog eens principieel over praten. Ik kon met deze interruptie overigens niet wachten tot de tweede termijn.
De voorzitter (p. 4070): Dat begrijp ik. Ik heb op dit vlak te weinig juridische kennis om te beoordelen of dit debat al dan niet reeds is gevoerd. Ik geef de minister de gelegenheid om te proberen, kort op deze onduidelijkheid in te gaan. Ik stel voor dat wij daarna het debat voortzetten.
Minister Hirsch Ballin (p. 4070): Het antwoord op de vraag van de heer Van de Camp is ja. Dat lijkt mij ook de beste benadering. Ik teken hierbij wel aan dat de heer Wolfsen deswege niet buitengewoon verontrust hoeft te zijn. In dit wetsvoorstel staan geen belemmeringen. De jurisprudentie moeten wij op dit vlak niet proberen, in een algemene formule van ’’nooit of te nimmer’’ dan wel ’’altijd’’ te vangen. Ik hoop dat wij bij de behandeling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid verder komen. Dan kunnen wij ook zeggen of er bestuursrechtelijk al dan niet geheel naar analogie of anderszins kan worden gewerkt.
(…) (p. 4072)De heer Teeven heeft gevraagd naar de verhouding tussen beboeten en aansprakelijk stellen van bestuurders voor feiten van de rechtspersoon. Natuurlijk moet er niet twee keer voor hetzelfde feit een sanctie worden opgelegd. Het kan voorkomen dat een belastingschuldige geen boete krijgt opgelegd maar dat er aan de kant van de aansprakelijk gestelde zozeer sprake is van kwalijke handelingen – bijvoorbeeld bestuursaansprakelijkheid – dat de zelfstandige een boete dient te kunnen worden opgelegd. Gaat de Belastingdienst actief medeplegers en feitelijk leidinggevenden opsporen en proberen te achterhalen? Nee, de Belastingdienst is thans niet van plan om actief op zoek te gaan naar medeplegers en feitelijk leidinggevenden. Het zal van geval tot geval worden beoordeeld. Bij een controle of boekenonderzoek zal dan wel blijken of er sprake is van zo’n situatie.
(…) (p. 4073) De heer Wolfsen heeft gevraagd of bestuursrechtelijke overtredingen ook feiten kunnen omvatten die in het strafrechtelijke kader in de rubriek misdrijven vallen. Het antwoord op die vraag is ja. Het bleek eigenlijk ook al uit de voorbeelden die wij zojuist door de zaal lieten gaan. Die strafrechtelijke rubricering stelt dus geen beperkingen aan het begrip overtredingen in de bestuursrechtelijke context. Het is trouwens conform bestaande praktijken en rechtsopvatting.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4085-4086): De bestuurs- dan wel strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid is een onderwerp dat college Wolfsen vanochtend in het debat bracht. Ook wij vinden het belangrijk om helderheid te geven over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid. Collega Wolfsen en ik vonden zojuist twee alinea’s op pagina 82 van de memorie van toelichting. Dat is precies de kern van mijn argument: een zo principiële vraag kan niet met twee alinea’s in de memorie van toelichting worden afgedaan.
Daarover is naar onze mening een brede en goed onderbouwde discussie nodig, niet in de laatste plaats met het advies van de Raad van State. In algemene zin gaat voor mijn fractie een bestuursrechtelijk vormgegeven strafrechtelijke aansprakelijkheid voor elk overheidshandelen absoluut te ver. Overheidshandelen is immers in de eerste plaats onderworpen aan democratische controle en als burgers schade lijden, kunnen ze naar de civiele of naar de bestuursrechter. De overheid is allerminst vrij om willekeurig of onrechtmatig te handelen. Het onderscheid tussen de overheid in algemene hoedanigheid en de overheid in bijzondere hoedanigheid, bijvoorbeeld als werkgever van één van haar ambtenaren in het kader van de Arbowetgeving, roept meteen de vraag op over het grensvlak. Juist daarom schaar ik mij achter de stelling van de minister dat dit debat niet het moment is om deze complexe en principiële discussie van een oordeel te voorzien.
De heer Wolfsen (PvdA)(p. 4086): (…) Een belangrijk punt is de ’’strafrechtelijke aansprakelijkheid’’. Zo heet het wel, maar het is het natuurlijk niet. Wat ik niet wil, is een voorschot nemen op de discussie over de vraag of de overheid wel of niet strafrechtelijk moet kunnen worden vervolgd. De discussie daarover moeten wij later voeren aan de hand van adviezen en de wetgeving die concreet voorligt. Het is in het geheel niet mijn bedoeling om tijdens dit overleg de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid uit te breiden, hoewel ik dat woord wel heb gebruikt. Iets anders is de bestuursrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid. Ik heb het nu over de situatie dat de overheid wetgeving op het gebied van het bestuursrecht overtreedt, zoals de Arbeidstijdenwet of de Arbeidsomstandighedenwet. De wet is op dit punt niet helder; dat zei de minister ook. De jurisprudentie is op dit punt ook niet helder. Ik zou het buitengewoon onbevredigend vinden om deze zaal te verlaten en naar huis te gaan, zonder dat wij daarin verheldering hebben aangebracht. Mijn fractie stelt voor om de gehele strafrechtelijke aansprakelijkheid buiten het wetsvoorstel te houden, maar de algemene wet wel zo te formuleren, dat bestuurlijke boetes kunnen worden opgelegd aan, en bestuursrechtelijke handhaving kan worden toegepast op overheidsrechtspersonen, tenzij dat in een bijzondere wet wordt uitgezonderd. Dat is een mooie techniek: de algemene wet is dan helder, maar in de bijzondere wet kan het worden uitgesloten. In de aanpassingswetgeving kunnen wij misschien heel precies bezien welke uitzonderingen wij willen maken. Eventueel zullen wij in die lijn een amendement voorbereiden. Collega Teeven vertelde mij in de pauze dat hij dit op zichzelf genomen een sympathieke gedachte vindt. Ik vraag aan de minister wat er tegen die techniek van wetgeving zou kunnen zijn, juist omdat dit een algemene wet betreft.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4086-4087): Hebben die bestuursrechtelijke sancties specifiek betrekking op de overheid, bijvoorbeeld in de rol van werkgever? U had het zelf over de Arbeidstijdenwet en allerlei werknemersgaranties. Beperkt het zich daartoe?
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4087): Nee, in deze algemene wet niet. In deze algemene wet regel je het algemeen en zeg je in algemene termen dat ook bestuursrechtelijke handhaving – ik gebruik maar even bewust een algemene term – kan worden toegepast op publiekrechtelijke rechtspersonen. Dat kan om arbeidsomstandigheden gaan en dat soort wetgeving. Soms is de overheid ook gewoon als particulier actief in het maatschappelijk verkeer. Dan wordt de algemene norm dat het kan, en ga je in bijzondere wetgeving de uitzonderingen aanbrengen. Dan kunnen wij er als wetgever voor kiezen dat bij dit type bestuursrechtelijke overtredingen geen bestuurlijke handhaving kan worden toegepast op die en die publiekrechtelijke rechtspersoon, of dat er geen boete kan worden opgelegd voor een specifiek feit. In de algemene wet regel je dat het kan, en de uitzonderingen regel je in de bijzondere wetgeving. Dan heb je mooie, overzichtelijke wetgeving.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4087): Los even van het feit dat dit waarschijnlijk ook een enorme hoeveelheid aanpassingswetgeving met zich meebrengt…
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4087): Nee. Waarom?
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4087): Stel dat de overheden dat op een aantal rechtsgebieden niet willen.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4087): Dat bepalen wij toch?
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4087): Ja, goed, dat bepalen wij. Maar die lijst zal hier toch langs moeten komen.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4087): O ja, maar er komt natuurlijk sowieso aanpassingswetgeving. Al die wetgeving moet sowieso worden aangepast. Daar kunnen wij dit punt dan meteen in meenemen.
De heer Van de Camp (CDA): Voorzitter. Ik zie het nog niet, maar ik wacht even de reactie van de minister af. Ik heb nog een andere vraag. Het is toch niet uw bedoeling, mijnheer Wolfsen, dat het ministerie van BZK via de bestuursrechter individuele gemeenten sancties gaat opleggen in verband met het uitvoeren van een convenant of een contract?
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4087): Nee, dat zal waarschijnlijk niet gebeuren.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4087): U zegt waarschijnlijk!
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4087): Dit is heel algemene wetgeving. Heel veel daarvan zal in bijzondere wetgeving worden aangepast of uitgezonderd. Zo werkt de AWB. Wij willen natuurlijk geen conflicten tussen overheden onderling en dat soort dingen, maar het is wel goed om de algemene norm in de wet op te nemen dat in een rechtsstaat juist de overheid zich moet houden aan de wet. Dat geldt zeker voor overtredingen, de normatief meest onwenselijke gedragingen die wij niet willen. Juist de overheid moet zich aan de wet houden. Wij houden als algemene lijn aan: dat moet, maar ik begrijp heel goed dat er straks zowel hier als in het strafrecht allerlei uitzonderingen op moeten worden toegepast. Dan kunnen wij de discussie voeren over die uitzonderingen en in de wet de algemene norm vastleggen. Wij hebben recent de discussie gehad over de ramp op Schiphol waar allerlei wetten werden overtreden. De Arbeidsinspectie had daar corrigerend moeten kunnen optreden. Dat moeten wij als algemene norm in de wet hebben.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4087): Over de arbeidstijden en de Arbowetgeving zijn wij het snel eens. Dat is volgens mij ook in de jurisprudentie al geaccordeerd. Ik heb echter altijd begrepen dat het in een rechtsstaat, en zeker in de onze met de trias politica, primair het democratische bestuur is dat de eigen overheid tot de orde roept, en niet de rechter via het bestuursrecht.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4087):Ik zou bijna zeggen: de basisgedachte in een rechtsstaat is dat de overheid zich houdt aan het recht. Punt. Als iemand zich daar niet aan houdt, bijvoorbeeld de overheid, dan heb je correctiemechanismen. Dat kan het strafrecht zijn, dat kan bestuursrechtelijke handhaving zijn, dat kan het civielrecht zijn of democratische controle. Wij kunnen immers de minister ter verantwoording roepen. Er zijn allerlei varianten, maar mijn voorstel is dat wij niet op voorhand iets uitsluiten.
Minister Hirsch Ballin (p. 4087-4089): (…) Ik zei net dat wij niet alleen moesten terugblikken, maar ook vooruit moesten kijken om het onderwerp dat wij vandaag bespreken in het perspectief van nog te verwachten wetgeving op het gebied van het bestuursrecht en het strafrecht te plaatsen. Met deze opmerking begon ik mijn antwoord in eerste termijn. (…)
Ten slotte kom ik op het lastige punt van de handhavingsactiviteiten ten opzichte van overheden. In mijn antwoord in eerste termijn ben ik erop ingegaan hoe wij dit strafrechtelijk verder zullen behandelen.
De heer Wolfsen overweegt de benadering om een algemene bepaling te maken dat er bestuursrechtelijk handhavend kan worden opgetreden en om, als er een bijzondere reden zou zijn om het op een bepaald terrein anders te regelen, dit te doen in een bijzondere wet. Ik denk dat zo’n benadering ons kan plaatsen voor een lastige operatie in het kader van de aanpassingswet. Dit zouden wij namelijk alsnog moeten vragen aan de andere betrokken ministeries, terwijl de aanpassingswet in concept al gereed is. Die ministeries zouden zich dan op de vraag moeten beraden en misschien krijgen wij daarop wel meer antwoorden dan wij eigenlijk graag zouden willen horen. De wet zoals die er ligt, werpt geen beletsel op voor het toepassen van sancties ten opzichte van overheden, dus ik denk dat wij die er ook maar beter niet in kunnen gaan lezen.
De sancties komen veelvuldig voor op het gebied van het ordenend bestuursrecht, inclusief de sociaaleconomische ordening, bijvoorbeeld bij de Arbeidsomstandighedenwet. Daarvan wordt geen probleem gemaakt. Ik heb de ervaring in een vroegere functie dat het zelfs niet wordt geprobeerd als verweer een boete in het kader van een Arbowet op te leggen aan een bestuursorgaan, met daarbij de vraag: wilt u, minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, van mij afblijven, want ik ben overheid. Dat wordt dus zelfs niet geprobeerd. Bij andere onderdelen van het bestuursrecht wordt dit ook niet geprobeerd.
U weet dat er ook beroep kan worden ingesteld bij uitblijven van handhavend optreden. Het gaat mij wat te ver om nu omgekeerd, zonder meer en zonder dat wij dit systematisch hebben nagegaan, te beweren dat er geen enkel terrein van de overheid is waarbij je zou moeten zeggen dat de overheden elkaar niet met sancties tegemoet moeten treden maar dat er andere vormen van oplossingen moeten worden gevonden. Dit gaat ook wat ver in verhouding tot wat wij nog moeten bespreken in verband met de strafrechtelijke immuniteit van de overheid. Het lijkt mij daarom dat er voor een amendement op dit punt geen reden is en dat zo’n amendement zelfs gemakkelijk wat contraproductief zou kunnen werken nu volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad én van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State hier geen Pikmeerachtige belemmeringen liggen. Mijns inziens wordt het doel van de heer Wolfsen niet dichterbij gebracht door op dit punt het wetsvoorstel te amenderen of aan te vullen. Als wij vervolgens naar aanleiding van het amendement zouden moeten vragen of er behoefte bestaat aan specifieke wetgeving, zullen wij in een waarschijnlijk ongelukkige carrousel van vragen komen of er domeinen moeten worden uitgezonderd van de algemene regel van mogelijkheid van handhavend optreden. Ik hoop overigens dat mijn betoog, inclusief de verwijzing naar de jurisprudentie, overtuigend is en zo’n amendement er niet komt. Afgaand op de jurisprudentie van zowel de Hoge Raad als van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn er dus geen belemmeringen van algemene aard. Zij kunnen ook niet in het wetsvoorstel worden gelezen. Mijns inziens is het dus het beste om het wetsvoorstel op dit punt ongewijzigd te laten. Ik wil daaraan graag nog de toezegging verbinden dat, mochten er in de jurisprudentie alsnog problemen op dit punt opduiken, ik bereid ben daarover te spreken en te bezien wat wij daarmee moeten doen.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4089): Dank daarvoor; dat helpt. Ik heb de zaak die ik nu ga noemen zo snel niet kunnen terugvinden, dus ik doe dit even uit mijn hoofd. Mij staat bij dat er vrij recent nog, juist op dit punt jurisprudentie is geweest bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Er werd getwist over de vraag of het over een exclusieve overheidstaak ging. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dit een beetje in het midden gelaten en heeft overwogen dat dit hierbij niet het geval was en dat er dus hierbij wel een bestuurlijke boete kon worden opgelegd. Dit hield ook de suggestie in dat, als het wel om een exclusieve overheidstaak was gegaan, de boete wellicht niet zou kunnen worden opgelegd. De jurisprudentie was, voor mij althans, bepaald niet duidelijk. Ik zeg echter nog eens in alle eerlijkheid dat ik dit uit mijn hoofd opdiep. De minister knikt, dus ik begrijp dat hij dit herkent.
Minister Hirsch Ballin (p. 4089): Ik herken de bezigheden van de Afdeling bestuursrechtspraak met sancties en bestuurlijke boetes. Ik herinner mij in ieder geval uit eigen ervaring goed dat er gevallen zijn geweest waarin de afdeling beroepen behandelde die zich afspeelden tussen een overheid die door bestuurlijke sancties was getroffen en waarin dit geen probleem was. De heer Wolfsen heeft zelf een beroepsverleden als rechter, dus ik neem aan dat hij weet dat rechters soms dingen in het midden laten, omdat ze niet nodig zijn voor de beslissing van een zaak. Dat betekent nog niet dat er zwaar weer dreigt. Stel dat de Kamer, de jurisprudentie lezend, zou zeggen dat in een bepaald geval het argument wordt gehanteerd van een executieve overheidstaak, waarbij de overheid niet door sancties mag worden gehinderd, en dat bijvoorbeeld de heer Wolfsen zou zeggen dat dit niet de uitzondering op de hoofdregel had moeten zijn – ik kan mij dit voorstellen naar aanleiding van zo’n rechterlijke uitspraak – dan lijkt mij dat het goede moment om die kwestie onder ogen te zien, aan de hand van dit soort vragen en de mogelijke jurisprudentie. Wij hebben het nu overigens over hypothetische gevallen. Misschien weten wij dan meer over hoe de dingen zich ontwikkelen op het gebied van het strafrecht. Wij hebben het op dit moment, naar mijn inzicht, over een situatie waarin noch de Afdeling bestuursrechtspraak, noch de Hoge Raad, in algemene zin belemmeringen opwerpt voor bestuurlijke sancties tegen overheden. Zouden die belemmeringen er in specifieke gevallen wel zijn, dan kunnen wij die gevallen in de specifieke context bekijken.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4089): Ik stel mijn afsluitende vraag even andersom. Begrijp ik het goed dat de regering met deze wet beoogt het mogelijk te maken of te houden – dat laat ik maar even in het midden – ook als het gaat om een exclusieve overheidstaak, dat er bestuursrechtelijke boetes kunnen worden opgelegd? Dat is nadrukkelijk de bedoeling van deze regering. Althans, deze wet sluit dat niet uit.
Minister Hirsch Ballin (p. 4089): Ik heb in eerste termijn al gezegd dat ik nu niet zou willen zeggen, in verhouding tot de jurisprudentie en een casuïstiek die wij op dit moment niet kunnen overzien, dat bij elke overheidshandeling bestuursrechtelijk optreden en sanctietoepassing mogelijk zouden moeten zijn. Ik heb wel gezegd, zojuist in tweede termijn nogmaals zeer uitdrukkelijk, dat dit wetsvoorstel, de wet die daaruit kan voortkomen, geen algemene belemmeringen of categoriale belemmeringen bevat ten aanzien van sanctietoepassing tegen overheden.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4089): Dat ben ik met de minister eens, maar wij weten na deze vergadering dan nog niet precies waar de scheidslijn ligt. Dat is mijn bezwaar tegen deze wat algemene discussies. Dat vind ik onbevredigend, want het is de taak van de wetgever daar duidelijkheid in te scheppen.
Minister Hirsch Ballin (p. 4089-4090): Zeker, maar dan moet de wetgever wel in staat zijn om dat te doen. Wanneer wij uitsluitend op basis van hypothetische gevallen, die wij nog niet zijn tegengekomen, zouden zeggen dat wij een wettelijke bepaling kunnen redigeren, dan is dat meer dan wij kunnen waarmaken. Met enige fantasie zouden wij zulke gevallen misschien kunnen bedenken, maar wij kennen ze niet. Het lijkt mij dus niet verstandig om nu uit te spreken dat er nooit of te nimmer een probleem is rondom de bestuurlijke sanctietoepassing ten opzichte van overheden. Dat zegt de heer Wolfsen ook niet, want naar aanleiding van de gedachte die hij zojuist als mogelijkheid opwierp, zouden wij nog een rondvraag moeten houden over specifieke wetgeving. Dit zo zijnde, vind ik dat wij die gevallen eerst maar moeten tegenkomen, voordat wij ze gaan regelen. Op dit moment hebben wij het namelijk over hypothetische situaties. Ik denk ook niet dat daartoe de noodzaak bestaat. Ik begrijp heel goed wat de heer Wolfsen zei, namelijk dat overheden zich ook aan de wet moeten houden. Het uitgangspunt moet dus zijn dat er bestuursrechtelijk kan worden opgetreden tegen overheden die zich niet aan de wet houden. Daarover bestaat geen verschil van inzicht tussen ons. Ik constateer dat het wetsvoorstel niets anders wil doen dan het bevestigen op dit punt van de bestaande situatie. Die bestaande situatie is dat er geen algemene belemmeringen te vinden zijn in de jurisprudentie van de hoogste rechters. Voor de hypothetische gevallen waarin die belemmeringen misschien wel zouden worden opgenomen, wegens de interferentie van de ene overheid met een executieve taak van de andere overheid, beschikken wij nu niet over het materiaal om die specifiek te omschrijven of af te grenzen. Dan is het beter om pas op het moment dat wij zo’n geval zouden tegenkomen, te bezien of er behoefte bestaat aan een nadere wettelijke regeling.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4711): Voorzitter. Ik ben verantwoordelijk voor deze heropening. Ik heb heropening gevraagd, omdat de collega’s Wolfsen en Teeven op het laatste moment een amendement hebben ingediend op de dag van de beoogde stemmingen. Over hun recht tot het indienen van het amendement spreek ik geen enkel nadelig woord; daarover geen misverstand. Ik vond het alleen wat laat en het is in mijn ogen een zeer ingrijpend amendement. Misschien zie ik het verkeerd, maar ik hoor het graag zo meteen van de collega’s respectievelijk van de minister en de regeringscommissaris. Het gaat erom dat op een gegeven moment alle publiekrechtelijke lichamen worden gebracht onder de bestuursrechtelijke sancties van de Algemene wet bestuursrecht. Dan heb ik het niet alleen over bestraffende sancties, maar bijvoorbeeld ook over de herstelsancties. Onze fractie is van mening dat dit onderwerp onvoldoende diepgaand is besproken in zowel de schriftelijke voorbereiding als de plenaire behandeling van het wetsvoorstel. Ik betreur het een beetje dat de heer Wolfsen en de heer Teeven op het laatste moment een zo ingrijpend amendement hebben ingediend. Er zit achter dat amendement een zeer groot leerstuk en er is ook duidelijk een relatie met de bestuursrechtelijke aansprakelijkheid van publiekrechtelijke lichamen en de verdergaande strafrechtelijke aansprakelijkheid van deze lichamen. Hoe verhoudt dit amendement zich tot het initiatiefwetsvoorstel van de heer Wolfsen? Hij is toch, om het even populair te zeggen, niet bezig om het initiatiefwetsvoorstel slinks in de Algemene wet bestuursrecht te ’’fietsen’’? Excuses voor deze populaire uitdrukking, maar het is wel snoeihelder wat ik ermee bedoel. Het vorige kabinet had een wetsvoorstel in voorbereiding met de prachtige naam ’’Wijziging van het Wetboek van Strafrecht strekkende tot het strafrechtelijk vervolgbaar maken van het opdracht geven tot en feitelijk leiding geven aan verboden gedragingen van overheidsorganen’’. Nogmaals, dit gaat allemaal over de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Wij spreken vandaag primair over de bestuursrechtelijke aansprakelijkheid. In de ogen van de CDA-fractie is een en ander toch nadrukkelijk gekoppeld. Ik wil graag weten hoe dit amendement zich verhoudt tot het initiatiefwetsvoorstel van de heer Wolfsen en hoe het zich verhoudt tot het conceptwetsvoorstel van de regering. Bovenal wil ik vragen of de indieners bereid zijn om een spoedadvies van de Raad van State op dit amendement toe te laten. Het gaat in onze ogen om een principiële wending in het Nederlandse staatsrecht en ook een beetje de verhouding tussen de machten. Als ik water zie branden, ben ik de eerste om mij ervan te laten overtuigen dat water niet kan branden. Ik heb echter de indruk dat wij meer overhoop halen dan aanvankelijk was bedoeld; vandaar mijn verzoek, nadat mijn vragen zijn beantwoord, of er een advies kan komen van de Raad van State over dit amendement. Dat heeft waarschijnlijk consequenties voor de inwerkingtreding van het wetsvoorstel, wat ik ook betreur. Maar als ik moet kiezen tussen de datum van inwerkingtreding en de principiële invalshoek, kies ik toch voor de principiële invalshoek.
De heer Teeven (VVD) (p. 4711): De heer Van de Camp zegt dat er in de optiek van de CDA-fractie een heel duidelijke relatie is tussen de strafrechtelijke invalshoek, die al in bespreking is en dit amendement. Kan hij dat punt verduidelijken? Ik snap de vraag die hij heeft gesteld, maar ik krijg graag een toelichting op het gezichtspunt van de CDA-fractie. Waarom is die directe relatie aanwezig volgens zijn fractie?
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4711): Wij hebben op dit leerstuk het nodige achter de rug. Wij hebben de Volkelarresten gehad, wij hebben twee Pikmeerarresten gehad. Recentelijk zijn er uitspraken over het ongeluk met de brandweerlieden in Haarlem, zij het dat dat een arbotechnische zaak is. Wij hebben de kwestie van de overheid als werkgever die zich aan de arbowetgeving moet houden. In onze ogen is een complex aan de orde van enerzijds bestuursrechtelijke sancties en anderzijds strafrechtelijke sancties richting de overheid en tussen overheden onderling. Gaat de Staat bestuursrechtelijke of strafrechtelijke sancties opleggen aan gemeenten of aan waterschappen? In dit complex zien wij een steeds verder gaande horizontalisering van het overheidsbestuur. De CDA-fractie staat op het standpunt dat overheden elkaar primair moeten afrekenen hier in de grote zaal of in de gemeenteraad of in de provinciale staten. Als je daarnaast een heel instrumentarium gaat ontwikkelen van bestuursrechtelijke en strafrechtelijke sancties, dan vraag ik mij af of de positie van de overheid niet onnodig onder druk komt. Dit complex fietst de heer Wolfsen in dit wetsvoorstel, en dat gaat mij op dit moment te ver.
De heer Teeven (VVD) (p. 4712): Ik snap dat het een heel complex is, maar waarom verbindt u die bestuursrechtelijke sancties aan die strafrechtelijke sancties? Waarom kunt u dat niet los van elkaar zien?
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4712): Dat zien wij niet los van elkaar omdat met de literatuur en de opstelling van de heer Wolfsen over een halfjaar tegen mij gezegd kan worden: mijnheer Van de Camp, u moet niet zeuren, want bij de vierde tranche hebt u de bestuursrechtelijke sancties voor al die publiekrechtelijke lichamen al aanvaard. Nu moet u de guts hebben om ook de strafrechtelijke sancties te aanvaarden. Ik zie het als één complex.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4712): Ter opheldering en ter voorkoming van angst bij de heer Van de Camp: dat zal ik niet tegen hem zeggen! Dit even voor de Handelingen.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4712): Ik hou de Handelingen altijd heel goed bij. Desalniettemin vraag ik om een spoedadvies aan de Raad van State.
De heer De Wit (SP) (p. 4712): Dit punt is al besproken bij de behandeling van het wetsvoorstel. Wat vindt de heer Van de Camp van de mening van de minister? De minister heeft aangegeven dat het gaat om een situatie waarin noch de Afdeling bestuursrechtspraak, noch de Hoge Raad in algemene zin belemmeringen opwerpt voor bestuurlijke sancties tegen overheden. Met andere woorden, in het debat is uitvoerig over dit punt gesproken. De minister zegt niet meer en niet minder dan dat er in de jurisprudentie geen bezwaar is te vinden tegen het betrekken van de overheid bij bestuurlijke sancties.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4712): Het is altijd heel gemakkelijk – het spijt mij dat de heer De Wit dat nu doet – om één zin uit de Handelingen te halen waarin je je gelijk denkt te vinden. Mij staat iets anders bij. De minister heeft duidelijk gezegd dat het gaat om een ingrijpend amendement, waar een complex aan vast zit: wat doe je wel en wat doe je niet met bestuursrechtelijke sancties? In het debat waren wij het erover eens dat de jurisprudentie ruimte laat voor bestuursrechtelijke sancties, maar ook de minister vindt dat het amendement van de heren Wolfsen en Teeven op dit moment te ver gaat voor een algemene regeling. Voor die algemene regeling ben ik beducht, zoals ik zojuist uiteengezet heb. Materieel was de boodschap van de minister: ga dit niet nu in één keer onverhoeds regelen. Natuurlijk, op pag. 82 van de memorie van toelichting en op pag. 32 van de nota naar aanleiding van het eindverslag is het onderwerp aan de orde geweest, maar niet in concluderende zin.
De heer De Wit (SP) (p. 4712): Ik heb niet meer en niet minder gevraagd dan een reactie van de heer Van de Camp op deze zin, die naar mijn idee zo duidelijk het standpunt van de minister inzake de jurisprudentie weergeeft. Meer heb ik niet gevraagd.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4712): Nu u erop terugkomt en de zaak een beetje verbreedt, ben ik blij dat ik gezegd heb wat ik gezegd heb.
De heer Teeven (VVD) (p. 4712): Voorzitter. Wij waren niet verbaasd over het verzoek van de CDA-fractie om een heropening van het debat. Het was te verwachten. Wij zijn wel wat verbaasd over de opmerking over de koppeling tussen de bestuursrechtelijke sancties en de strafrechtelijke sancties. Het amendement ziet nadrukkelijk niet op strafrechtelijke sancties. Ik heb de heer Wolfsen horen zeggen dat hij het amendement in de toekomst ook niet wil verbreden naar strafrechtelijke sancties.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4712): Dat laatste heb ik niet gezegd. Ik heb gezegd dat ik het niet zal tegenwerpen.
De heer Teeven (VVD) (p. 4712-4713): Goed, dan ligt dat nu vast voor de Handelingen. De bestuursrechter heeft in 2006 een uitspraak gedaan, met een noot van Duykersloot en Ortlep, waarbij in het midden is gelaten of de strafrechtelijke immuniteit – zoals door de strafrechter is omschreven in een arrest van de Hoge Raad van 25 januari 1994 – ook zou moeten gelden voor de bestuurlijke boete. Beredeneerd op basis van een liberale visie meen ik dat niet goed valt in te zien, aangezien de rechter de keuze aan de wetgever laat, waarom wij er niet voor kiezen om de regels die voor de burgerboete gelden niet te laten gelden voor overheden onderling. Waarom zou een gemeente, een provincie, een waterschap of zelfs ook de Staat zich daar niet aan moeten houden? Ik ben het met de vertegenwoordiger van de CDA-fractie eens dat het een complex aan sancties is, maar de strafrechtelijke sancties worden wel afgesplitst van de bestuurlijke sancties. Daar kan geen meningsverschil over bestaan. Welk bezwaar heeft de minister tegen aanvaarding van dit amendement? Is een advies van de Raad van State wel noodzakelijk? Het aannemen van dit amendement betekent niet dat het onverkort gaat gelden voor alle aparte wetten. Die wetten moeten dan afzonderlijk gewijzigd worden. De regering kan ervoor kiezen om in al die afzonderlijke wetten aan te geven dat zij deze ongemene bestuursrechtelijke aansprakelijkheid niet wil. Ook op dat punt hoor ik graag van de minister of daartegen wel zo’n groot bezwaar bestaat als de CDA-fractie nu opwerpt. De fractie van de VVD wil nog niet ingaan op het verzoek van de CDA-fractie om een spoedadvies van de Raad van State. Eerst willen wij het antwoord van de regering op dit punt en de mening van de andere fracties horen. In tweede termijn zullen wij ingaan op dit verzoek. Ik zou het met de heer Van de Camp betreuren als verdere behandeling van dit wetsontwerp, dat al zo lang voorligt, nog langer zou worden opgehouden vanwege een spoedadvies dat ook de regering misschien niet nodig acht.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4713): Voor de duidelijkheid: het wetsontwerp wordt niet primair opgehouden door het spoedadvies.
De heer Teeven (VVD) (p. 4713): Dat heb ik u ook niet horen zeggen. Ik heb u wel horen zeggen dat er heel veel tijd is verstreken met dit wetsontwerp en dat het jammer zou zijn als er nog meer tijd verloren gaat. Daar wil ik mij bij aansluiten.
De heer De Wit (SP) (p. 4713): Voorzitter. In het kader van het debat dat wij over dit onderdeel gevoerd hebben, is door de minister terecht erkend dat ook de overheid de weten regelgeving dient na te leven. Het amendement spreekt uitdrukkelijk niet over strafrechtelijke sancties. Het beperkt zich tot de bestuursrechtelijke sancties die ook in het wetsvoorstel dat hierbij op de achtergrond een rol speelt aan de orde zijn. Wij bespreken een belangrijk onderdeel van de Wet algemeen bestuursrecht. Ik vind dat de overheid van hoog tot laag niet uitgezonderd is en de wet dient na te leven. Het moet dan ook mogelijk zijn om de overheid bestuursrechtelijke sancties op te leggen. Dat algemene uitgangspunt moet in de wet worden vastgelegd. Vervolgens moet bij afzonderlijke wet worden bezien of bestuurlijke sancties moeten worden toegepast. Ik onderken dat het een groot karwei is. Ik ben het eens met strekking en inhoud van het amendement. De minister verwijst in zijn reactie naar de grote problemen die hij voorziet als bij afzonderlijke wetten de implementatie steeds opnieuw bekeken moet worden. Dat staat echter los van het belangrijke principe dat wij met dit amendement in de wet kunnen vastleggen.
De heer De Roon (PVV) (p. 4713): Voorzitter. ’’A première vue’’ sta ik niet onwelwillend tegenover dit amendement. Ik constateer echter dat als het amendement geldigheid van wet krijgt, een geheel nieuwe weg wordt ingeslagen. Ook na het betoog van de heer Van de Camp concludeer ik dat een advies van de Raad van State zeer op prijs moet worden gesteld. De heer Teeven heeft al gezegd dat als het amendement kracht van wet krijgt het in 66 wetten moet worden uitgewerkt. De stap is dan in principe al gezet. Uiteraard heb ik goed gehoord dat er theoretisch juridisch een duidelijk onderscheid bestaat tussen administratiefrechtelijke sancties voor de overheid en strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid. Politiek gezien en qua argumentatie zal straks echter blijken dat invoering van het amendement een argument wordt om de overheid ook strafrechtelijk volledig aansprakelijk te stellen. Dit alles overwegende, doen wij er goed aan om over deze principiële stap de kans op een goed advies van de Raad van State niet te laten lopen. Ik steun dan ook het verzoek van de heer Van de Camp.
De heer Teeven (VVD) (p. 4713): Onderschrijft de PVV het principiële uitgangspunt van het amendement, dat wat voor een burger geldt ook voor de overheid moet gelden?
De heer De Roon (PVV) (p. 4713): Ik sta sympathiek tegenover het amendement. Dat is de kern van de zaak. Ik wil graag een goed advies van de Raad van State.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4713-4714): Voorzitter. De heer Van de Camp suggereerde dat het amendement uit de lucht kwam vallen. Dat is niet zo. In de schriftelijke voorbereiding heeft het onderwerp al aandacht gehad. In de memorie van toelichting, in het advies van de Raad van State en in vraag 51 van de Kamer is het onderwerp van beboetbaarheid en bestuursrechtelijke immuniteit van de Staat aan de orde gekomen. Er is een vrij gedegen antwoord op gekomen. Bijvoorbeeld dat bij de administratieve handhaving van verkeersdelicten ook voor de Staat geldt dat er bestuurlijke boetes opgelegd kunnen worden. Voor andere delicten, bijvoorbeeld in het kader van de Arbeidstijdenwet, kan het ook al. In sommige gevallen is niets geregeld en moet het, zo stelt het kabinet, maar aan de jurisprudentie worden overgelaten. Ik dacht: als je zo’n algemene regeling maakt, moet voor iedereen na afloop van het debat duidelijk zijn of deze ook voor de Staat geldt. Daarom heb ik daar ook prominent aandacht aan gegeven in mijn mondelinge bijdrage. Het heeft in het debat ook prominent de aandacht gekregen. Ik had natuurlijk gehoopt dat de minister in zijn antwoord had gezegd: het geldt voor iedere burger, dus ook voor de staat. De minister antwoordde: het is niet onmogelijk. Gegeven dit negatief geformuleerde antwoord, dachten de heer Teeven en ik dat wij het toch maar in een amendement moesten preciseren. In het amendement is dus op schrift neergeslagen wat wij hier hebben besproken. De heer Van de Camp zei terecht dat wij er nog niet in concluderende zin over hadden gesproken. Met dit amendement beogen wij die conclusie te bewerkstelligen. De heer Van de Camp zei dat hij snoeihelder wilde zijn en vroeg of er een verband ligt met zijn initiatiefwetsvoorstel. Nee, dit is een andere kwestie. Ik zal in het debat daarover niet hieraan refereren. Hij sprak over een wetsvoorstel dat het kabinet voorbereidt over de strafrechtelijke aansprakelijkheid van ambtenaren. Hij weet meer dan ik. Ik heb in de krant gelezen dat het ergens is aangeboden, maar ik ken het niet. Wij hebben schriftelijk en mondeling uitvoerig gesproken over het spoedadvies van de Raad van State. Ik wacht het antwoord van het kabinet af. Ik vraag mij af of het nodig is, gegeven het feit dat wij er al zo veel over hebben gezegd, maar als het kabinet er goede argumenten voor heeft, moeten de heer Teeven en ik nog maar eens bespreken of wij het noodzakelijk vinden.
Ik kom terug op de wetten waarvoor de bestuursrechtelijke aansprakelijkheid al geldt. Ik kreeg ook de uitspraak van de Raad van State aangereikt waaraan de heer Teeven refereerde. De Raad van State zegt heel chic: Het is een beetje onduidelijk, laten wij het maar overlaten aan de wetgever. Ik vind dat de wetgever dan ook moet spreken. Dat kunnen wij dus nu doen.
Van een collega heb ik wetsvoorstel nr. 29200 aangereikt gekregen dat hier enkele jaren geleden is aangenomen. Het gaat om de bestuursrechtelijke handhaving van de Arbeidstijdenwet. Daarin stelt de regering klip en klaar: In het kader van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 worden bestuurlijke boetes opgelegd aan onderdelen van zowel de centrale als de decentrale overheden. Na invoering van de bestuursrechtelijke handhaving in de Arbeidstijdenwet zal dit ook voor deze wet gelden.
Voorzitter. In diverse wetten is dus al royaal de stap gezet naar het kunnen opleggen van bestuurlijke boetes aan de centrale overheid. Het is dus geen principiële stap. Dat de Raad van State helderheid van de wetgever vraagt, omdat hij tobt over de vraag of het geldt voor alle wetten en of de regeling algemeen geldig is, heeft mij ertoe gebracht dit amendement in te dienen. Want wij moeten niet langer de rechtsonzekerheid laten bestaan die is ontstaan bij mensen die werken bij de overheid. Dat moeten wij niet willen, want het kan hen dan toevallig overkomen dat zij ineens een boete opgelegd krijgen. Zonder rechtvaardiging beboetbare feiten plegen, lijkt mij nooit een centrale overheidstaak. Dat mag natuurlijk nooit. Het geldt al voor diverse wetten.  Ter geruststelling van iedereen die nog wat aarzelt: bij het wetsvoorstel dat wij vandaag behandelen is als bijlage een overzicht gevoegd van alle wetten waarin bestuurlijke boetes zijn opgenomen. Heel veel overtredingen die daarin zijn opgenomen, kunnen niet worden gepleegd door de centrale overheid. Het zal dus slechts voor een beperkt aantal wetten gelden. Daarom zeg ik: als dit wetsvoorstel wordt aangenomen, moet in algemene zin helder zijn dat het kan. Het kan feitelijk al in allerlei bijzondere wetgeving. Indien kabinet en Kamer het nodig achten een aantal specifieke wetten uit te zonderen, valt er met mij over te praten. Maar uitgangspunt moet zijn een algemene regeling met uitzonderingsmogelijkheden. Vandaar mijn amendement dat alleen maar leidt tot grotere rechtszekerheid voor iedereen die bij de overheid werkt.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4714): Ik vind dat de heer Wolfsen zijn amendement onnodig klein maakt. Het lijkt alsof wij alleen maar vastleggen wat jarenlang de praktijk is. Hij is zeer goed op de hoogte van de literatuur op dit punt. Hij is zeer goed op de hoogte van de leerstukken op dit punt. Daarin komt naar voren het element van de exclusieve overheidstaak. Gemeenten, maar zeker waterschappen zijn ook werkgever en als zodanig moeten zij zich aan de arbowetgeving houden. Er is echter ook het leerstuk van de exclusieve overheidstaak. Hij houdt daarmee geen rekening in zijn amendement, want hij scheert de werkgeverstaak en de exclusieve overheidstaak over één kam. Dat is wat ik betreur aan zijn ’’kleine’’ amendement.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4714): Zonder rechtvaardiging beboetbare feiten plegen kan nooit een exclusieve overheidstaak zijn. Als een beboetbaar feit wordt gepleegd, moet er een rechtvaardiging zijn, bijvoorbeeld dat iemand in nood moest worden geholpen.
In een dergelijk geval wordt er geen boete opgelegd. Ik houd de literatuur een beetje bij en ik weet dan ook dat dit leerstuk inhoud heeft gekregen bij de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de overheid. Daar gaat dit amendement echter nadrukkelijk niet over en de centrale overheid kan na aanneming van mijn amendement dan ook geen strafrechtelijke sanctie opgelegd krijgen. Het ligt anders bij de beboetbare feiten in het bestuursrecht, zie de wet-Mulder en de Arbeidstijdenwet. Zelfs de centrale overheid kan op grond van die wetten worden beboet. Het leerstuk van de exclusieve overheidstaak speelt hier dus niet of nauwelijks.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4714): Ik ben heel blij met dit antwoord. Waar gaan wij in Nederland naar toe als de overheid zich moet rechtvaardigen om voor een exclusieve overheidstaak niet beboet te worden? Dat kan niet. De overheid heeft een eigenstandige rol.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4714): Dat ben ik zeer met u eens. Het is mij als sociaaldemocraat uit het hart gegrepen! Als de overheid opereert als werkgever, moet ze zich als iedere burger of ieder bedrijf aan de wet houden. Hierover is indringend gesproken in het debat over de Schipholramp, waar normen zeer ernstig bleken te zijn overschreden. Verder hebben wij allemaal wel eens gehoord dat de Arbeidsinspectie een brief schreef naar de minister van Justitie met de oproep: de wet wordt overtreden; doe er wat aan! In zo’n geval moet de Arbeidsinspectie in het belang van de werknemers kunnen zeggen: als je je niet aan de wet houdt, leggen wij je een boete op.
Minister Hirsch Ballin (p. 4714-4716): Voorzitter. Wat ik ga zeggen, roept wellicht bij de indieners van het amendement en anderen de behoefte op aan enige bedenktijd. Hoezeer ik ook hecht aan spoedige afhandeling van het wetsvoorstel, ik wil u niet vragen om de woordvoerders die daaraan behoefte hebben, die mogelijkheid te ontnemen. Het amendement heeft een kleur die de vragen van de heer De Roon en Van der Camp rechtvaardigt. Zij zijn mijns inziens terecht van mening dat een advies van de Raad van State nodig is als het amendement aangenomen gaat worden. Ik zou een adviesaanvraag op zichzelf betreuren, want het wetsvoorstel is al enige tijd gereed voor openbare behandeling en voorziet ook in een praktische behoefte. Verder is de aanpassingswet zover gevorderd dat het mogelijk is om het wetsvoorstel rond de jaarwisseling in werking te doen treden. Het wetsvoorstel bevat een aantal belangrijke praktische verbeteringen. Ik zou het dan ook betreuren als de invoering van het wetsvoorstel vertraging oploopt. Deze discussie over het amendement en het debat in eerste en tweede termijn over het wetsvoorstel concentreerden zich op vragen die gerelateerd zijn aan twee andere wetsvoorstellen, voorstellen die nog moeten worden behandeld. Het ene is een initiatiefvoorstel van de heer Wolfsen over strafrechtelijke aansprakelijkheid van overheidsorganen, het andere het wetsvoorstel van het kabinet. In de vorige kabinetsperiode is onder verantwoordelijkheid van mijn voorganger een wetsvoorstel opgesteld waarover inmiddels ook de Raad van State heeft geadviseerd. Op dit moment is dit wetsvoorstel onderwerp van nadere overweging, waarbij ik niet uitsluit dat dit zal leiden tot een voorstel dat op een brede basis van steun zal kunnen rekenen. Ik wil daar niet op vooruitlopen, maar het lijkt mij verstandig als er ook niet op vooruit wordt gelopen door de aanneming van een amendement dat de strekking heeft of lijkt te hebben – dat was zonet tussen de leden van uw Kamer in discussie; ik wil daar niet in treden – om deze principiële vragen aan de orde te stellen. Vandaar dat ik de opvatting deel dat als het amendement wordt aangenomen, advisering door de Raad van State zal moeten worden overwogen.
Tegelijkertijd zou ik even terug willen gaan naar de eerder gevoerde discussie over de redenen die er zouden kunnen zijn om het wetsvoorstel op dit punt te wijzigen of niet te wijzigen. Ik heb er in eerdere fasen van de behandeling van dit wetsvoorstel al op gewezen dat noch in de jurisprudentie van de Hoge Raad, noch in de jurisprudentie van de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State een algemene belemmering wordt opgeroepen inzake het opleggen van bestuurlijke sancties ten aanzien van overheidsorganen.
Ik heb er ook op gewezen dat in die jurisprudentie de mogelijkheid blijft bestaan dat er andere situaties zijn dan die bijvoorbeeld aan de orde waren in de zo-even aangehaalde uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 22 november vorig jaar, waarin wel de aard van de gedraging waartegen de sanctie zich richt, met zich meebrengt dat hier toepassing van bestuursrechtelijke sancties moet worden uitgesloten. Ook de indieners van het amendement sluiten dat niet uit. Blijkens de toelichting van het amendement en de uitleg die daaraan is gegeven, stellen zij zich voor dat dit kan worden opgelost door in bijzondere wetten, bijvoorbeeld in het kader van de aanpassingswet, te bepalen dat er uitsluiting dient te zijn van bestuursrechtelijke handhaving. Dat heeft twee bezwaren.
Het eerste bezwaar is dat bij het aannemen van het amendement een wissel wordt getrokken op wetgeving die zelfs in concept nog tot stand moet komen. Het tweede bezwaar is zo mogelijk nog groter, namelijk dat wetgeving die daarin zou moeten voorzien het verkeerde aangrijpingspunt heeft. Het gaat namelijk niet om de handhavingsbevoegdheid waarop die wet betrekking zou hebben, maar om de uitoefening van de overheidstaken, die wordt getroffen door handhavingsbevoegdheden. Ik verwijs hier naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 22 november 2006, overweging 3.17. Daarin heeft de afdeling overwogen dat de algemene vraag of de immuniteit in strafrechtelijke zin ook geldt bij het opleggen van een bestuurlijke boete, in het midden wordt gelaten. De afdeling ziet grond om die algemene vraag in het midden te laten. Het is misschien goed om het vervolg letterlijk te citeren, waarmee ik nu begin: ’’Daartoe overweegt zij dat die omstandigheden van dien aard zijn dat, zou die vraag in bevestigende zin moeten beantwoord, in dit geval op die immuniteit toch geen beroep zou kunnen worden gedaan. Op strafrechtelijke immuniteit kan, gelet op voormelde uitspraak van de Hoge Raad, een beroep worden gedaan indien het gaat om gedragingen die naar hun aard en gelet op het wettelijk systeem, rechtens niet anders dan door bestuursfunctionarissen kunnen worden verricht in het kader van de uitvoering van de aan het openbare lichaam opgedragen bestuurstaak, zodat het uitgesloten is dat derden in zover op gelijke voet als dat openbare lichaam aan het maatschappelijk verkeer deelnemen. In deze omschrijving is centraal gesteld de verantwoordelijkheid van de organen van openbare lichamen voor de uitvoering van een aan hen bij of krachtens de wet opgedragen bestuurstaak, in het kader waarvan besloten is tot gedragingen die strijden met geldende en op die gedragingen toepasselijke rechtsnormen. Strafrechtelijke immuniteit brengt met zich dat het openbaar lichaam niet kan worden vervolgd voor een zodanige gedraging; aldus treedt de rechter niet in een beoordeling van de overtreding in het licht van de te verrichten bestuurstaak. De verantwoordelijkheid wordt ten volle aan het betrokken orgaan overgelaten, dat daarop wel kan worden aangesproken in het politieke en democratische verantwoordingsproces.’’
Daarna volgt de overweging dat het in dat geval niet aan de orde was. Dit is dus ter illustratie van wat ik in de vorige fase zei, namelijk dat er geen algemeen beletsel is voor de toepassing van bestuursrechtelijke sancties ten aanzien van overheidsorganen. Het gaat dus niet om de aard van de handhavingsbevoegdheid, zoals verondersteld wordt in de toelichting op het amendement, maar om de aard van de bestuurstaak. Dit zit dus aan de andere kant van het handhaven. Dit is nu net iets wat heel moeilijk is te regelen met wettelijke uitzonderingen op een hoofdregel. Je overvraagt dan de wetgever; wij, Staten-Generaal en regering, overvragen dan onszelf.  Het is wel denkbaar dat in de toekomst die grens anders wordt getrokken. Ik verwees wat de strafrechtelijke aansprakelijkheid betreft naar het initiatiefvoorstel van de heer Wolfsen naar aanleiding van het regeringsvoorstel. Die discussie kan bij de behandeling van dat initiatiefvoorstel gevoerd worden. Vervolgens zal de jurisprudentie de koers moeten bepalen.  Waarom zouden wij in dit kader eigenlijk op deze manier een poging moeten doen om dit probleem op te lossen, anticiperend op aan de ene kant ontwikkelingen van de strafrechtelijke wetgeving en aan de andere kant van de jurisprudentie? Ik denk namelijk dat dit helemaal niet nodig is. Ik denk ook, zoals ik zojuist aangaf, dat dit alleen maar problemen oproept, als het wel zo zal gaan. Hiertoe ga ik nog even terug naar de vraag die in het vorige debat aan de orde was. Ik dacht overigens dat die vraag door iedereen gelijkluidend beantwoord werd. Dat is dat er geen principiële en algemene uitsluiting van bestuursrechtelijke sancties ten aanzien van bestuursorganen is. Ik wil de volgende gedachte aan de Kamer voorleggen. Misschien was het niet zo’n goed idee, althans was het niet echt nodig om in artikel 5.0.1 van het onderhavige wetsvoorstel aansluiting te zoeken bij artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht. Dat heeft namelijk de discussie opgeroepen over de vraag of in het bestuursrecht het helemaal precies gelijk is aan wat er in het strafrecht speelt. In artikel 5.0.1, derde lid, staat: artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing. In artikel 51, eerste lid, staat: strafbare feiten kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Rechtspersonen zijn ook overheidsrechtspersonen. Dat geldt zo in de strafrechtelijke context en in de bestuursrechtelijke context. De jurisprudentie houdt zich bezig met de vraag of er bepaalde beperkingen zijn aan te brengen aan de vervolgbaarheid in strafrechtelijke context respectievelijk aan de toepasbaarheid van bestuursrechtelijke sancties. Nogmaals, dat is iets voor de jurisprudentie.
Als wij dat realiseren, zou het wellicht denkbaar zijn om bij nota van wijziging artikel 5.0.1, derde lid, te vervangen door de simpele tekst: overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Ik wil dat graag in overweging nemen. Dat heeft als betekenis dat de koppeling naar het Wetboek van Strafrecht eruit wordt gehaald, met de connotaties die dit blijkbaar oproept. Tevens worden er geen belemmeringen opgeworpen voor de bestuursrechtelijke jurisprudentie om op een verstandige en praktische manier, zoals men dat moet verwachten van de bestuursrechter, te beoordelen of er beletselen zijn in de toepassing van bestuursrechtelijke sancties. Het voordeel is bovendien dat een nadere ontwikkeling van de strafrechtelijke jurisprudentie na een eventuele wetswijziging kan doorwerken in de bestuursrechtelijke jurisprudentie. Ik ben dus bereid om een nota van wijziging in te dienen met de betekenis die ik zojuist heb geschetst. Ik geef dat graag in overweging, naast hetgeen waarmee ik mijn antwoord ben begonnen, namelijk dat ik de aanneming van het amendement ontraad.
De voorzitter (p. 4716): In een heropening is een tweede termijn niet aan de orde. Ik kan mij echter voorstellen dat er behoefte is aan een reactie.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4716):Ik moet het antwoord van de minister natuurlijk even laten bezinken. Ik vond één ding wel jammer. Ik vraag de minister, daar nog een toelichting op te geven. De minister geeft het amendement de kleuring die wij juist expliciet hebben uitgesloten. De heer Teeven en ik hebben gezegd dat wij met dit amendement geenszins op de discussie over de strafrechtelijke aansprakelijkheid vooruit willen lopen. De minister reageert hierop vervolgens dat je deze kleuring eraan kan geven. Wij bepalen wat er in het amendement en de toelichting staat, dus die kleuring is er niet. De minister brengt die kleuring er weer in en maakt het daarmee extra gecompliceerd. Ik vraag mij af wat daarvan de bedoeling is en wat daarvoor de reden is.
Ik weet niet onmiddellijk of de discussie over de rechtspersonen iets oplost. Ik ben het met de minister eens dat de vragen zijn gerezen door artikel 51 WvSr in de wet op te nemen. Dat heeft het nog gecompliceerder gemaakt, want door het ene recht van toepassing te verklaren, is ook de jurisprudentie van artikel 51 WvSr van toepassing, dus ook de jurisprudentie die de staat weer uitsluit, terwijl de staat in het bestuursrecht nadrukkelijk boetes kan krijgen. Ik moet toegeven dat dit het gecompliceerd heeft gemaakt. Ik krijg op deze twee punten graag een toelichting van de minister.
De heer Teeven (VVD) (p. 4716):Ik geef de minister graag een praktijkvoorbeeld. Stel dat een gemeente met betrekking tot onroerend goed opteert voor belaste verhuren. Dan moet die gemeente btw afdragen en dus aangifte doen. Wat zou zich ertegen verzetten dat de staat, de Belastingdienst, tegen de gemeente zegt dat zij een boete moet betalen als zij te laat aangifte doet? Aan zo’n voorbeeld kan worden gedacht. Kan de minister hierop reageren?
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4716): Ik heb hierop een aanvulling. De minister citeerde terecht uit de uitspraak van de Raad van State, die een enigszins onlogische wending krijgt. Eerst wordt erin overwogen om het in midden te laten. Vervolgens wordt besloten, er niets over te zeggen. Moet er toch iets over gezegd worden, dan wordt naar het strafrecht gekeken. Dat maakt het voor de Raad van State buitengewoon gecompliceerd. Ons amendement zou deze jurisprudentie voorkomen.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4716): Wij zitten nu in een dilemma tussen praktisch en principieel. Als de indieners van het amendement zich kunnen vinden in de door de minister voorgestelde nota van wijziging, zou mij dat heel wat waard zijn. Is dat niet mogelijk, dan houd ik graag vast aan het verzoek om een spoedadvies van de Raad van State, want er komt toch nog wel wat los.
De voorzitter (p. 4716): Dat is ook de reden dat ik nu deze ronde organiseer.
Minister Hirsch Ballin (p. 4716-4717): Voorzitter. Ik ben het met de heer Van de Camp eens dat het amendement in zijn huidige vorm moeilijk kan worden ontdaan van de lading die het in de discussie en in de toelichting heeft gekregen. Ik waardeer wel de poging van de heer Wolfsen om het daarvan te ontdoen. Ik beluister daarin namelijk een overweging van zijn kant om niet ongelukkig te hoeven zijn met de nota van wijziging die ik zojuist zei te willen indienen. Het amendement heeft natuurlijk wel aanleiding tot de toelichting en de discussie gegeven. Mocht het amendement worden aangenomen, dan geldt onverkort wat ik zo-even heb gezegd. Dat is niet anders. Ik wijs er echter nogmaals op dat in de jurisprudentie van de Hoge Raad en van de Afdeling bestuursrechtspraak geen algemene beletselen zijn opgeworpen; ik wees daar in een eerdere fase van het debat ook al op. Er is echter wél rekening gehouden met de mogelijkheid dat een bestuursrechtelijk handhavingsbesluit betrekking heeft op een bestuurstaak waarbij dit soort handhavend optreden achterwege dient te blijven. De heer Teeven heeft geprobeerd mij te verlokken tot het behandelen van casuïstiek. De vragen die hij aan mij stelt, moet hij echter aan de bestuursrechter stellen, niet aan mij. De vragen die door de bestuursrechter zijn beantwoord, hebben betrekking op de derde kamer van de Hoge Raad en gingen over de belastingheffing of de arbowetgeving.  Ik geef toch het voorbeeld, onder alle voorbehoud, van uitvoering van bepaalde delen van het nationaal beleid, wellicht met een gevoelige connotatie in de sfeer van de binnenlandse of de buitenlandse veiligheid of de rechtshandhaving zelf. Stel nu dat er in zo’n geval om redenen van bijvoorbeeld wetgeving op het gebied van ruimtelijke ordening, met handhavend optreden zou worden geïntervenieerd. Je kunt je ook voorstellen dat wij vinden dat een dergelijke kwestie in de Tweede Kamer of de gemeenteraad moet worden verantwoord en dat wij hiervoor het democratisch bestuurlijk proces hebben. Je kunt je voorstellen dat wij vinden dat zo’n kwestie niet via een bestuursrechtelijke handhavingshandeling van de ene overheid ten opzichte van de andere moet worden geregeld. Ik zeg niet dat het zo moet, maar wij houden allemaal rekening met deze mogelijkheid. Dat heb ik in ieder geval ook in de toelichting van het amendement gelezen. Dit amendement wil dit oplossen via bijzondere wetgeving. Ik heb echter zojuist uitgelegd dat je bijzondere wetgeving alleen kunt enten op de handhavingsbevoegdheden; dat is ook de gedachtegang die de heer Wolfsen zojuist volgde. Het gaat echter juist om de andere kant van het proces. Uiteraard heb ik gehoord dat de heer Wolfsen heeft gezegd dat hij erover nadenkt of zijn doel wellicht voldoende wordt gerealiseerd met een nota van wijziging. Ik kan mij dit voorstellen, want artikel 5.0.1, lid 3 zoals het nu in het wetsvoorstel is opgenomen, suggereert een een op een volgen van de strafrechtelijke jurisprudentie op dit punt. Door een eigen tekst te gebruiken, is er reden, maar ook ruimte voor de bestuursrechter om dit op de eigen merites te beoordelen. Dat lijkt mij goede, verstandige en doelmatige wetgeving. De bestuursrechter zal dan later voor de vraag komen te staan, hoe ver de ontwikkelingen ook nog moeten doorwerken in het strafrechtelijke domein. De wetgever wordt op deze manier bovendien niet opgezadeld met de schier onmogelijke taak om via bijzondere bepalingen eventuele problemen voor te zijn.
De voorzitter (p. 4717): Ik zie dat de heer Wolfsen nog niet heeft besloten wat hij met zijn amendement gaat doen.
De algemene beraadslaging wordt gesloten.
De voorzitter (p. 4717): Ik stel voor, aanstaande dinsdag te stemmen.

Derde nota van wijziging

In artikel I, onderdeel F, komt artikel 5.0.1., derde lid te luiden:
3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Toelichting Derde NvW
«Rechtspersonen» omvat ook publiekrechtelijke rechtspersonen. Indien in een concreet geval een handeling ter uitvoering van een overheidstaak onder de omschrijving van een bestuurlijk beboetbaar feit valt, rijst in de eerste plaats de vraag hoe de wettelijke voorschriften die deze taak aan de overheid opdragen, zich verhouden tot de wettelijke voorschriften die het beboetbare feit omschrijven. Dat is een vraag van wetsuitleg, die aan de hand van de gewone interpretatie- en voorrangsregels moet worden beantwoord. Indien de uitkomst is, dat het boetevoorschrift inderdaad van toepassing is, komt vervolgens de vraag aan de orde of de aard van de overheidstaak aan toepassing van de sanctiebepaling in de weg staat. Als dat niet geval is, is het feit beboetbaar.

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 gewijzigd bij wet van 25 juni 2009 Stb. 265 (kamerstukken 31 124)
Nota van wijziging 

Aan artikel 5.0.1, derde lid, wordt een volzin toegevoegd, luidende:
Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Toelichting NvW
2. Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht
b. Artikel 5.0.1, derde lid, is gewijzigd bij de derde nota van wijziging (Kamerstukken II 2006/07, 29 702, nr. 13). Door de nieuwe tekst is onbedoeld op twee punten onduidelijkheid ontstaan. Ten eerste moeten bestuurlijke sancties, net als strafrechtelijke sancties, ook kunnen worden opgelegd aan entiteiten die zelfstandig aan het maatschappelijk verkeer deelnemen, maar noch een natuurlijk persoon, noch een rechtspersoon zijn, zoals een maatschap of een vennootschap onder firma. In de tweede plaats dienen indien een rechtspersoon een overtreding pleegt, bestuurlijke sancties, net als strafrechtelijke sancties, ook te kunnen worden opgelegd aan degenen die tot de overtreding opdracht hebben gegeven, dan wel daaraan feitelijk leiding hebben gegeven. De nu voorgestelde aanvulling stelt buiten twijfel dat op deze punten voor het bestuurlijk sanctierecht dezelfde regels gelden als in het strafrecht.

 


[1] Kamerstuk 29 702, nr.3 p.125–126.
[2] Zie ook: T.E.P .A.Lam, «Handhaving in de toekomst: voorstellen van de vierde tranche», Journaal Bestuursrecht 2004, p. 14.
[3] HR 25 januari 1994, Vliegbasis Volkel, NJ 1994, 598 en HR 6 januari 1998, Pikmeer II, NJ 1998, 367.
[4] Albers, «De bestuurlijke boete in de gemeentelijke praktijk; straffen en gestraft worden», in de Gemeentestem (2002), nr. 7176, p. 641.
[5] Raat en Widdershover, «De bestuurlijke boete in de Awb», NJCM bulletin, jrg.25 (2000) nr. 3, p. 779.

 

 

 

 

 

 

 

Share This