Artikel 5:10a

 1. Degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, is niet verplicht ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen.
2. Voor het verhoor wordt aan de betrokkene medegedeeld dat hij niet verplicht is tot antwoorden.

 

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).

Voorontwerp

1. Degene die aan een handeling van het bestuursorgaan redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke sanctie, niet zijnde een herstelsanctie, zal worden opgelegd, is niet langer verplicht ten behoeve van deze oplegging inlichtingen omtrent de overtreding te verstrekken.
2. De overtreder wordt hierop gewezen alvorens hem mondeling wordt gevraagd inlichtingen te verstrekken, en in ieder geval wanneer hij in de gelegenheid wordt gesteld over het voornemen tot oplegging van de bestuurlijke sanctie zijn zienswijze naar voren te brengen.

Tekst RvS = VvW, met uitzondering van lid 2 dat in de Tekst RvS luidde:
2. De betrokkene wordt hierop gewezen alvorens hem mondeling wordt gevraagd verklaringen af te leggen, en in ieder geval wanneer hij in de gelegenheid wordt gesteld over het voornemen tot oplegging van de bestraffende sanctie zijn zienswijze naar voren te brengen.

Advies RvS

22. Terwijl artikel 5.0.11, tweede lid, de cautieregeling, uitdrukkelijk is beperkt tot mondelinge verklaringen, ziet het aan artikel 29 WvSv ten grondslag liggende beginsel volgens de Hoge Raad ook op schriftelijke inlichtingen.[1] Ook uit jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens blijkt dat het nemo-tenetur-beginsel en het zwijgrecht in bijzondere omstandigheden betrekking kunnen hebben op schriftelijke inlichtingen en bankafschriften.[2] In verband hiermee adviseert de Raad tot aanpassing van de bepaling.

Nader rapport

22 De Raad stelt terecht, dat volgens de jurisprudentie van zowel het Europese Hof voor de Rechten van de Mens als de Hoge Raad het zwijgrecht onder omstandigheden ook bij schriftelijke vragen kan gelden. Daaruit volgt echter niet zonder meer, dat dit ook voor de cautieplicht geldt. Het EVRM kent zelfs geen cautieplicht. In het strafrecht (art. 29, tweede lid, Sv) en ook in het fiscale boeterecht (art. 67l, tweede lid, Awr) geldt de cautieplicht indien sprake is van een verhoor. Onder verhoor wordt gemeenlijk een mondelinge ondervraging verstaan. De achtergrond van de cautieplicht is immers het ervaringsgegeven, dat van een mondelinge ondervraging een zekere psychische druk om te antwoorden kan uitgaan. De cautie wil voorkomen, dat de ondervraagde onder deze druk verklaringen aflegt, waarvan niet meer kan worden gezegd dat zij in vrijheid zijn afgelegd. Van schriftelijke vragen gaat, door het ontbreken van de directe confrontatie met de ondervrager, veel minder druk om te antwoorden uit. Wij zien dan ook geen aanleiding om, in afwijking van hetgeen sedert decennia in het strafrecht geldt, voor het bestuursrecht een algemene cautieplicht bij schriftelijke vragen te introduceren. Wel hebben wij in de opmerking van de Raad aanleiding gezien om de formulering van artikel 5.0.11, tweede lid, te verduidelijken door ook daarin het woord verhoor te gebruiken. Daardoor sluit het tweede lid niet alleen beter aan bij het eerste lid, maar ook bij het strafrecht en het fiscale boeterecht. Het begrip verhoor ziet, als gezegd, op een mondelinge ondervraging. Dit is slechts anders indien in bijzondere omstandigheden van een schriftelijke vraag een zodanige druk om te antwoorden zou uitgaan, dat materieel sprake is van een verhoor.

VvW = Eindtekst [5.0.11]

Memorie van toelichting

[29 702, p. 94-99]

Eerste lid
Artikel 14, derde lid, onderdeel g, IVBPR bepaalt dat niemand gehouden is tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af te leggen, het zogenoemde « nemo tenetur»-beginsel. Sinds het arrest Funke (EHRM 25 februari 1993, NJ 1993, 485) is het Europese Hof voor de Rechten van de Mens van oordeel dat het zwijgrecht en het recht zichzelf niet te beschuldigen tevens besloten liggen in het «fair trial»-beginsel van artikel 6, eerste lid, EVRM. Ook het Hof van Justitie van de EG erkent dit recht (HvJEG 18 oktober 1989, zaak 374/87, Jur. 3283, NJ 1991, 687 (Orkem)). Dit zwijgrecht geldt niet alleen in het strafrecht, maar ook bij door bestuursorganen op te leggen bestraffende sancties.
In dit wetsvoorstel is het zwijgrecht neergelegd in artikel 5.0.11 voor de fase van de voorbereiding van de boetebeschikking en de bezwaarfase en in het nieuwe artikel 8:28a voor een eventuele beroepsprocedure tegen de boetebeschikking. Gekozen is voor plaatsing in titel 5.1, omdat het zwijg- recht onder meer derogeert aan de in artikel 5:16 jo. 5:20 neergelegde verplichtingen om inlichtingen te verschaffen aan toezichthouders. Ter vermijding van misverstand zij er overigens op gewezen, dat de betekenis van het zwijgrecht daartoe niet is beperkt. Het zwijgrecht geldt evenzeer tegenover bestuursorganen en tegenover ambtenaren die geen toezichthouder in de zin van artikel 5:11 zijn. Tegenover dit recht om te zwijgen staat dat de bestuursrechtelijke wetgeving burgers vaak verplichtingen oplegt om inlichtingen aan bestuursorganen te verstrekken, bijvoorbeeld ten behoeve van de belastingheffing. Dit roept de vraag op waar de inlichtingenplicht ophoudt en het zwijgrecht begint.
In dat verband is allereerst van belang, dat het «nemo tenetur»-beginsel volgens het Hof niet inhoudt dat iemand op geen enkele wijze kan worden gedwongen aan zijn eigen veroordeling mee te werken (EHRM 17 december 1996, NJ 1997, 699 (Saunders)). Zo kan een burger ook in een strafprocedure worden gedwongen materiaal over te leggen dat onafhankelijk van zijn wil bestaat, zoals geschriften, ademlucht en lichaamsmateriaal. Artikel 6 EVRM garandeert slechts het zwijgrecht in strikte zin: het recht om niet te worden gedwongen een bekentenis of een verklaring tegen zichzelf af te leggen. Ook het Nederlandse recht kent geen onvoorwaardelijk beginsel dat iemand op generlei wijze kan worden verplicht tot medewerking aan het verkrijgen van mogelijkerwijs bezwarend bewijsmateriaal (HR 26 oktober 1993, NJ 1994, 629).
Uit de arresten Funke en Saunders kan worden afgeleid dat het zwijgrecht in ieder geval geldt vanaf het tijdstip waarop kan worden gesproken van een «criminal charge». Veelal wordt aangenomen dat sprake is van een «criminal charge» vanaf het tijdstip waarop de overtreder uit handelingen van het bestuursorgaan redelijkerwijs kan afleiden dat hem een boete zal worden opgelegd. Vanaf dat tijdstip is hij derhalve niet (meer) verplicht ten behoeve van de boeteoplegging enige verklaring over de overtreding af te leggen. De formulering «uit handelingen van het bestuur redelijkerwijs kan afleiden dat…» is ontleend aan rechtspraak van de Hoge Raad, in lijn met uitspraken van het EHRM over de vraag wanneer sprake is van een «criminal charge» (HR 17 februari 1987, NJ 1987, 951, HR 23 juni 1993, BNB 1993/271; zie ook EHRM 27 februari 1980, NJ 1980, 561 (Deweer) en EHRM 15 juli 1982, Publ. ECHR Ser. A, Vol. 51 (Eckle)). Volgens het EHRM is sprake van een «criminal charge» wanneer de overheid een officiële kennisgeving aan de betrokkene richt, inhoudende dat hij een wetsovertreding heeft begaan die «criminal» is in de zin van het EVRM, of wanneer de overheid naar aanleiding van een dergelijke overtreding handelingen verricht die de positie van de betrokkene wezenlijk beïnvloeden. Het zwijgrecht bestaat dus niet bij iedere vraag die belastende informatie zou kunnen opleveren, maar slechts bij vragen die daarop zijn gericht. In lijn met een en ander was in het voorontwerp bepaald dat het zwijgrecht toekwam aan «degene die aan een handeling van het bestuursorgaan redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke sanctie, niet zijnde een herstelsanctie zal worden opgelegd». Vergelijkbare formuleringen waren eerder opgenomen in een reeks bijzondere wetten die in de bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boeten voorzien (bijvoorbeeld artikel 67j Algemene wet inzake rijksbelastingen).
Niettemin heeft deze formulering vrij veel kritiek opgeroepen. Van strafrechtelijke zijde (zie onder meer G.J. Knigge, RM Themis 2000, p. 83–96) is opgemerkt dat er geen goede redenen zijn om op dit punt onderscheid te maken tussen bestuursrecht en strafrecht. De problematiek van de verhouding tussen zwijgrecht en inlichtingenplicht, bijvoorbeeld, doet zich in het strafrecht ook voor, omdat veel bestuursrechtelijke wetten (mede) strafrechtelijk worden gehandhaafd. Daarom zou het bestuursrecht op dit punt aansluiting moeten zoeken bij het strafrecht. In het strafrecht geldt het zwijgrecht voor degene die als verdachte wordt gehoord (artikel 29 Wetboek van Strafvordering). Voordat de vervolging is aangevangen, geldt als verdachte degene ten aanzien van wie uit feiten of omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit voortvloeit (artikel 27 WvSv).
Ook de Raad van State heeft in diverse adviezen kritiek geuit op de in de desbetreffende wetsvoorstellen overgenomen formulering van het voorontwerp. De Raad suggereerde daarbij om het zwijgrecht te laten gelden vanaf het tijdstip waarop de betrokkene aan een jegens hem verrichte handeling vanwege de overheid in redelijkheid de gevolgtrekking kan verbinden dat hij wordt ondervraagd ter zake van een overtreding die tot het opleggen van een bestuurlijke boete kan leiden (zie bijvoorbeeld Kamerstukken II, 1998/99, 26 363 A, p. 4, wijziging Postwet, de cursiveringen geven de verschillen aan ten opzichte van het voorontwerp).
De Raad van State overwoog hierbij dat de jurisprudentie van het EHRM op dit punt nog niet is uitgekristalliseerd. Daarom verdient het volgens de Raad aanbeveling te kiezen voor een formulering die zowel handhavingsoogpunt als uit oogpunt van waarborging van de rechten van de belanghebbenden verantwoord is. De Raad was er derhalve niet zeker van, dat de formulering van het voorontwerp in overeenstemming was met artikel 6 EVRM. De regering heeft destijds deze adviezen van de Raad van State niet gevolgd. Een belangrijk argument daarvoor was dat de gebruikte formulering reeds in een aantal wetten voorkwam en dat het in ieder geval onwenselijk was om in verschillende bestuursrechtelijke wetten verschillende formuleringen te gebruiken. Daarbij werd aangetekend dat het wetsvoorstel voor de vierde tranche van de Awb een geschikt kader zou zijn om de kwestie voor de gehele bestuursrechtelijke wetgeving opnieuw te bezien.
Derhalve heeft de regering zich bij de voorbereiding van het onderhavige wetsvoorstel opnieuw op de problematiek van het zwijgrecht bezonnen. Dat heeft geleid tot de conclusie dat het wenselijk is om een van het voorontwerp afwijkende regeling voor te stellen. Deze aanleiding ligt vooral in de wens om onnodige verschillen met het strafrecht te vermijden. Dit klemt temeer nu de regelingen van het zwijgrecht in het bestuursrecht en in het strafrecht beide moeten voldoen aan de eisen van hetzelfde artikel 6 EVRM. Daarbij doet zich overigens wel het probleem voor, dat de jurisprudentie van het EHRM geen volstrekte duidelijkheid biedt over de eisen die het EVRM stelt.
De door de Raad van State in het hiervoor aangehaalde advies over het ontwerp-Postwet voorgestelde formulering van het zwijgrecht achten wij in ieder geval te ruim. Als reeds voldoende zou zijn dat de ondervraging betrekking heeft opeen overtreding die tot het opleggen van een bestuurlijke boete kan leiden, zou het zwijgrecht ook reeds bestaan in een fase waarin nog niet gekozen is tussen het optreden met een herstelsanctie of met een bestraffende sanctie en zelfs wanneer al is gekozen voor een herstelsanctie. Dat gaat veel verder dan artikel 6 EVRM eist en ook verder dan het strafrecht en zou de handhaving te zeer belemmeren. Alles afwegende stellen wij daarom voor te bepalen dat aan een persoon het zwijgrecht toekomt, zodra hij met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie wordt verhoord. Deze formulering maakt in de eerste plaats duidelijk dat het gaat om situaties waarin het bestuursorgaan serieus overweegt om de overtreding «punitief» af te doen. Het bestuursorgaan overweegt derhalve niet (langer) om (alleen) een herstelsanctie op te leggen. De terminologie «wordt verhoord» in plaats van «wordt ondervraagd » sluit aan bij het strafrecht en het fiscale recht. Zij onderstreept mede daardoor nog eens dat het recht om te zwijgen geldt bij vragen die zijn gericht op bestraffing, niet bij vragen die (tevens) zijn gericht op andere bestuurstaken, zoals bijvoorbeeld de belasting- of premieheffing. Dit is van belang voor de afbakening tussen het zwijgrecht en bestuursrechtelijke inlichtingenplichten.
Daarnaast bieden de woorden «wordt verhoord» een objectiever aanknopingspunt dan de formulering uit het voorontwerp, die aanknoopte bij een door de (vermeende) overtreder te maken gevolgtrekking. In de nieuwe formulering gaat het erom dat naar objectieve omstandigheden door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat sprake is van een «verhoor» met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete. Het subjectieve inzicht van de verhorende ambtenaar is dus niet doorslaggevend. Deze objectieve omstandigheden maken dat het bestuursorgaan ook niet zomaar «straffeloos» de toezichtsfase kan uitrekken teneinde de vermoedelijke overtreder bepaalde waarborgen te onthouden. De rechter zal zich uiteindelijk – mede in het licht van artikel 6 EVRM – een oordeel moeten vormen over de vraag wanneer van dergelijke omstandigheden sprake is. Praktisch zal dat overigens vaak niet tot een ander resultaat leiden dan toetsing aan de bestaande formulering. Het «verhoor» is immers ook een «handeling waaraan betrokkene redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een boete zal worden opgelegd» en zal in veel gevallen de eerste zodanige handeling zijn waarmee de overtreder wordt geconfronteerd.
Het zwijgrecht laat – zoals ook uit het bovenstaande al blijkt – verplichtingen om inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de uitvoering of het toezicht op de naleving van voorschriften in het algemeen onverlet. Het zwijgrecht heeft slechts betrekking op het afleggen van verklaringen over de overtreding waarvan iemand wordt beschuldigd. Een belastingplichtige kan bijvoorbeeld niet weigeren een ten behoeve van de belastingheffing gestelde vraag over een aangifte te beantwoorden op de enkele grond, dat uit het antwoord zou kunnen blijken dat de aangifte niet geheel conform de waarheid is. Evenzo laat de omstandigheid dat bijvoorbeeld een aanslagregelende ambtenaar overweegt een boete op te leggen omdat de aangifte inkomstenbelasting over jaar X in strijd met de waarheid is gedaan, de verplichting van de belastingplichtige om naar waarheid aangifte te doen over volgende jaren geheel onverlet, ook als uit die aangifte feiten zouden blijken die het vermoeden staven dat de aangifte over jaar X onjuist is.
Uit de jurisprudentie van het EHRM blijkt wel dat onder omstandigheden verklaringen die voorafgaand aan de criminal charge op grond van een plicht tot informatieverstrekking zijn afgelegd, niet mogen worden gebruikt voor het bewijs van een overtreding waarop een bestraffende sanctie staat. Men zie naast het reeds genoemde Saunders-arrest ook EHRM 3 mei 2001, EHRC 2001, nr. 45; BNB 2002, nr. 26; AB 2002, 343 (J.B./ Zwitserland); vgl. ook HR 27 juni 2001, AB 2002, 342. Dit betekent echter niet dat ter naleving van een inlichtingenplicht verstrekte informatie nooit mag worden gebruikt ter onderbouwing van een daaropvolgende bestraffende sanctie. Dit mag in ieder geval wel indien het gaat om informatie die onafhankelijk van de wil van betrokkene bestaat. Zo kunnen bloed- en urinemonsters en gegevens die de overheid in handen krijgt op basis van eigen handelen, zoals een boekenonderzoek, huisbezoek of een huiszoeking, wel voor de bewijsvoering ter onderbouwing van de bestuurlijke boete worden gebruikt.
Maar ook los daarvan volgt uit de arresten Saunders en J.B./Zwitserland niet, dat onder dwang verkregen verklaringen nooit voor het bewijs van een overtreding mogen worden gebruikt. Beide arresten betroffen enigszins a-typische casusposities, hetgeen noopt tot voorzichtigheid bij het trekken van algemene conclusies. Het Hof geeft, zoals gebruikelijk, ook aan dat het zich beperkt tot een beoordeling van de concrete voorliggende zaak. In Saunders had een aanklager ten overstaan van een jury langdurig voorgelezen uit in de toezichtsfase onder dwang verkregen verklaringen, met het oogmerk om de geloofwaardigheid van de verdachte te ondermijnen.
Het arrest J.B./Zwitserland betrof een procedure wegens vermeende belastingontduiking. De Zwitserse fiscale autoriteiten vorderden van de klager op straffe van boeten een verklaring over de herkomst van geïnvesteerde bedragen die hij in zijn aangiften verzwegen had, alsmede afgifte van alle documenten over die investering waarover hij beschikte. Deze informatie werd gevraagd met het oog opeen juiste vaststelling van de aanslag, maar er zou ook een boete op kunnen worden gebaseerd. J.B. weigerde herhaaldelijk de gevraagde informatie te verstrekken. Voor deze weigeringen werden hem enkele bestuurlijke boeten opgelegd.
Volgens het EHRM was in dit geval sprake van een « criminal charge», nu vanaf het begin van de procedure duidelijk was dat een boete wegens belastingontduiking in het verschiet lag. Het opleggen van een boete wegens het niet voldoen aan de inlichtingenplicht acht het Hof in de omstandigheden van het geval in strijd met het «nemo tenetur»-beginsel. Daarbij wijst het Hof er opdat in dit geval geen sprake was van bewijsmateriaal dat onafhankelijk van de wil van de J.B. bestond, dat J.B. rekening moest houden met de mogelijkheid dat de gevraagde documenten zouden worden gebruikt voor het opleggen van een boete wegens belastingontduiking, alsmede dat er maar liefst vier keer een forse geldboete was opgelegd wegens het niet verschaffen van deze informatie. Ook hier ligt de nadruk dus op de bijzondere omstandigheden van het geval. Naar het oordeel van de regering dwingt dit arrest daarom geenszins tot de uitleg dat een belastingplichtige zich in het kader van de normale belastingheffing kan beroepen op een zwijgrecht ten opzichte van de belastinginspecteur op de enkele grond dat hij een straf wegens belastingontduiking riskeert. Op deze manier zouden (vermoedelijke) fraudeurs in een bevoorrechte positie komen vergeleken met belastingplichtigen die niet van fraude worden verdacht (vgl. M.W.C. Feteris in BNB 2002/27c, p. 214 en NJCM-Bulletin2002, p. 48). Ook de Hoge Raad is van oordeel dat een belastingplichtige de bij een controleonderzoek gevraagde gegevens, inlichtingen en bescheiden niet kan weigeren te geven met een beroep op het « nemo-tenetur»-beginsel, voorzover het de vaststelling van de belastingschuld betreft. Hij kan derhalve wel gedwongen worden vragen te beantwoorden die mede voor de belastingheffing van belang zijn (HR 27 juni 2001, BNB 2002, 27c).
Het kan wel zo zijn dat wegens de bijzondere omstandigheden van een bepaald geval bepaalde informatie uiteindelijk niet kan worden gebruikt voor het bewijs van een overtreding waarop een bestuurlijke boete staat. De arresten Saunders en J.B./Zwitserland wijzen er op, dat in dat verband ook de wijze waarop het bewijs is verkregen en wordt gebruikt een rol kan spelen (aldus ook O.J.D.M.L. Jansen en M.J.J.P. Luchtman in AB 2002, 343). Een en ander zal in een concreet geval door de rechter moeten worden beoordeeld, mede in het licht van de Straatsburgse jurisprudentie over artikel 6 EVRM. Het zwijgrecht kan ook van belang zijn in de bezwaarfase. De Hoge Raad heeft in een belastingzaak overwogen dat de aanduiding van de gronden van het bezwaar (in de zin van artikel 6:5, eerste lid, aanhef en onderdeel d, Awb) tegen een fiscale boete summier mag zijn en onder omstandigheden ook erin kan bestaan dat de belastingplichtige aangeeft het niet eens te zijn met de voor de boete gegeven gronden en daarbij stelt dat standpunt niet nader te kunnen motiveren zonder zichzelf te incrimineren (zie HR 8 maart 2002, AB 2002, 353).

Tweede lid
Naast het zwijgrecht is ook de zogenoemde «cautie» van belang. De cautie (letterlijk: waarschuwing) is de uitdrukkelijke mededeling aan de overtreder, dat hij op te stellen vragen geen antwoord hoeft te geven. Een verplichting tot het geven van een cautie kan niet direct uit de mensenrechtenverdragen worden afgeleid, doch het is van belang dat de betrokkene door het bestuursorgaan op zijn zwijgrecht wordt gewezen. Hiermee wordt aangesloten bij artikel 29, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en artikel 67m, tweede lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen. Evenals in het strafrecht kan het immers voorkomen dat de overtreder zich in directe confrontatie met het bestuursorgaan verplicht voelt te antwoorden, terwijl hij daartoe juridisch niet gehouden is. Met het oog daarop dient de overtreder in deze gevallen op de hoogte te worden gesteld van het feit dat hij niet langer verplicht is verklaringen af te leggen. De artikelen 5.0.11 en 8.28a voorzien hierin.
De plicht om de cautie te geven geldt indien sprake is van een verhoor. Een verhoor is een mondelinge ondervraging met het oog op het opleggen van een bestraffende sanctie. De achtergrond van de cautieplicht is immers het ervaringsgegeven, dat van een mondelinge ondervraging een zekere psychische druk om te antwoorden kan uitgaan. De cautie wil voorkomen, dat de ondervraagde onder deze druk verklaringen aflegt, waarvan niet meer kan worden gezegd dat zij in vrijheid zijn afgelegd. Van schriftelijke vragen gaat, door het ontbreken van de directe confrontatie met de ondervrager, veel minder druk om te antwoorden uit. Bij schriftelijke vragen is als regel geen sprake van een verhoor en behoeft dus geen cautie te worden gegeven. Dit is slechts anders indien in bijzondere omstandigheden van een schriftelijke vraag een zodanige druk om te antwoorden zou uitgaan, dat materieel sprake is van een verhoor. Indien verzuimd is de cautie te geven, betekent dit niet zonder meer dat een vervolgens afgelegde verklaring niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Volgens de strafrechtelijke jurisprudentie kan een dergelijke verklaring niettemin aan het bewijs bijdragen, indien de overtreder door het ontbreken van de cautie niet is benadeeld. Bij de beantwoording van de vraag of de overtreder door het ontbreken van de cautie is benadeeld, is onder meer van belang of de overtreder tijdens het verhoor werd bijgestaan door een rechtsgeleerd raadsman (zie o.m. HR 16 november 1982, NJ 1983, 283; HR 13 september 1988, NJ 1989, 454).

Verslag

[29 702, p. 21-22]

In het artikel 5.0.11 betreffende het zwijgrecht en de cautieverplichting zijn belangrijke wijzigingen aangebracht. Wat allereerst opvalt, is dat de regering ervoor heeft gekozen om deze rechtswaarborgen onder titel 5.1 «algemene bepalingen» te plaatsen. Dit is opmerkelijk aangezien het zwijgrecht en de cautieverplichting alleen gelden voor de bestuurlijke boete. Het NJB vraagt in dit verband waarom de regering er niet voor heeft gekozen om het artikel te plaatsen in afdeling 5.4.1 (algemene bepalingen) of 5.4.2 (procedure). Doorwerking van het zwijgrecht en de cautieverplichting ten aanzien van andere bestraffende sancties in het bestuursrecht kan dan, volgens het NJB, eventueel worden verleend op grond van artikel 5.4.2.7. De commissie vraagt of de regering bereid is om onderhavig artikel te verplaatsen naar 5.4.1 of 5.4.2. Zo neen, waarom niet? Voorts valt op dat de vraag wanneer het zwijgrecht begint, in het voorontwerp anders is beantwoord dan in voorliggend wetsvoorstel. In het voorontwerp was bepaald dat het zwijgrecht toekwam aan degene die aan een handeling van het bestuursorgaan redelijkerwijs de gevolgtrekking kan verbinden dat aan hem een bestuurlijke sanctie, niet zijnde een herstelsanctie zal worden opgelegd. In de thans voorgestelde bepaling is bepaald dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie, niet verplicht is ten behoeve daarvan verklaringen omtrent de overtreding af te leggen. De regering geeft hiervoor als argument dat het bestuursrecht op dit punt zoveel mogelijk aansluiting dient te zoeken bij het strafrecht. Het NJB vraagt in dit verband waarom dan «het verhoor» als moment van het intreden van het zwijgrecht wordt geïntroduceerd. Het NJB is van mening dat hiermee impliciet in het gehele bestuursrecht het verhoor als juridisch fenomeen wordt geformaliseerd. Volgens het NJB was het beter geweest indien de bepaling simpelweg «het redelijk vermoeden van schuld aan het begaan van een overtreding» als uitgangspunt had genomen[3].Hiermee zou ook een beter aanknopingspunt zijn gekozen voor het garanderen van de schriftelijke verklaringsvrijheid. Nu ligt, volgens het NJB, de nadruk bij het zwijgrecht op de mondelinge verklaringsvrijheid, terwijl de jurisprudentie van zowel het Europese Hof te Straatsburg als de Hoge Raad op dit punt duidt op een ruimere, ook de schriftelijke verklaringsvrijheid behelzende rechtswaarborg. Kan de regering op deze suggestie ingaan? De VNG wijst er in dit verband op dat met de uitspraak van het EHRM[4] de discussie is opgelaaid of niet ook documenten en ander materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat onder artikel 6 EVRM moet vallen. In deze zaak overweegt het EHRM dat een relevant criterium voor inbreuk op het nemotenetur-beginsel is of het gevraagde materiaal mogelijk enige informatie zou kunnen bevatten over het strafbare feit. Onduidelijk is nu of bij het bestaan van een «criminal charge», een onder toezicht staande persoon/verdachte buiten het zwijgrecht nu ook recht heeft op het weigeren van inzage verschaffen in bijvoorbeeld boekhouding[5]. Kan de regering hier meer duidelijkheid over verschaffen, zo vraagt de commissie.
De leden van de LPF-fractie merken op dat in de memorie van toelichting (p.95) staat: «Het zwijgrecht bestaat dus niet bij iedere vraag die belastende informatie zou kunnen opleveren, maar slechts bij vragen die daarop zijn gericht». Wanneer zijn vragen gericht op het verkrijgen van belastende informatie? Kan de regering voorbeelden geven van vragen van de inspecteur die gericht zijn op het verkrijgen van belastende informatie?

Nota naar aanleiding van het verslag

[29 702, p. 40-42]

73. Gekozen is voor plaatsing in titel 5.1, omdat het zwijgrecht onder meer derogeert aan de in artikel 5:16 j 5:20 neergelegde verplichting om inlichtingen te verschaffen aan toezichthouders. Voorts geldt het zwijgrecht ook ten opzicht van ambtenaren die geen toezichthouder zijn.
Het regelen van het zwijgrecht op een andere plaats is daarom uit wetssystematisch oogpunt niet wenselijk.
74. Uit rechtspraak van het EHRM kan worden afgeleid dat het zwijgrecht in ieder geval geldt vanaf het tijdstip waarop kan worden gesproken van een “criminal charge”. De jurisprudentie van het EHRM over inhoud van dit begrip is evenwel nog niet uitgekristalliseerd, zodat een daarop aansluitende, van het strafrecht afwijkende omschrijving, bij de huidige stand van zaken niet kan worden gerechtvaardigd. Wij hebben er dan ook voor gekozen om aan te knopen bij het begrip “verhoor”, dat ook in het strafrecht en het fiscale recht als ijkpunt wordt gehanteerd voor het zwijgrecht.
Met de woorden “wordt verhoord” wordt bedoeld dat naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat sprake is van een “verhoor” met het oog op de oplegging van een bestuurlijke boete. Met bovenstaande is nog niets gezegd over de vorm waarin het verhoor plaatsvindt. De tekst sluit niet uit dat een schriftelijke ondervraging onder omstandigheden als verhoor zou kunnen worden aangemerkt.
75. Hoewel de rechtspraak van het EHRM inderdaad geen volstrekte duidelijkheid verschaft, kan naar ons oordeel uit het door deze leden aangehaalde arrest J.B./Zwitserland niet worden afgeleid, dat degene jegens wie een “criminal charge” bestaat, niet meer zou kunnen worden verplicht om inzage te verschaffen in bijvoorbeeld een boekhouding. Het arrest betrof een ongericht verzoek van de Zwitserse belastingautoriteiten om inzage in alle documenten met betrekking tot drie bedrijven waarin de klager zou hebben geïnvesteerd. Volgens het EHRM kon in dat licht in dit geval niet worden gezegd dat het ging om materiaal dat onafhankelijk van de wil van klager bestond (r.o. 68). Daaruit volgt echter niet, dat een specifieke verplichting om inzage te verschaffen in documenten niet meer toelaatbaar zou zijn. Het arrest geeft vooral aan, dat onder omstandigheden de wijze waarop de overheid informatie heeft verkregen zodanig onbehoorlijk kan zijn dat deze informatie niet voor het bewijs mag worden gebruikt.
76. Een vraag is gericht op het verkrijgen van een belastende verklaring als zij vraagt naar een verklaring omtrent de betrokkenheid van de verdachte bij een beboetbaar feit (HR 7 oktober 1980, NJ 1981, 61). Een inspecteur mag wel vragen hoeveel inkomen iemand in een bepaald jaar had, maar niet of er inkomen opzettelijk is verzwegen.

Handelingen II

De heer Van de Camp (CDA) (p. 4058): In de argumenten die tot dusverre zijn gewisseld is veel te doen geweest over het zwijgrecht van een verdachte. Hoewel er vele smaken van zwijgrecht en cautie mogelijk zijn, komt uit de antwoorden van de minister een evenwichtige verhouding naar voren van de belangen van een verdachte en het belang van een effectieve handhaving. Niet al wijzen op het zwijgrecht als een boete een theoretische optie is, maar wel zodra een normaal denkend mensen op zijn klompen kan aanvoelen dat het tot een bestraffende sanctie kan leiden. Toch zal het mij niet verbazen als de hele regeling, hoewel evenwichtig, een ingewikkelde materie gaat vormen op de werkvloer. Is het bijvoorbeeld voor de ambtenaar die een controle uitvoert op een bijstandsgerechtigde duidelijk wanneer hij vragen gaat stellen die tot een boete leiden? Heeft de minister over de uitvoeringspraktijk overleg gehad met bijvoorbeeld zijn ambtgenoot van Sociale Zaken?
(…)
Het ontbreken van een bestuursrechtelijke bewijsregel in het wetsvoorstel past bij het bijzondere karakter van het bestuursrechtelijke strafrecht. De verhouding tussen enerzijds de medewerkingsplicht zoals die voornamelijk uit de bijzondere wetten voortvloeit en anderzijds het recht jezelf niet te belasten voor wat betreft het ’’criminal charge’’ deel, laat zich moeilijk vatten in een paar bepalingen. De strafrechtelijke regels over bijvoorbeeld de rechtmatigheid van bewijsgaring laten zich niet een op een toepassen in het bestuursrecht. Het bestuursrecht is immers niet alleen; het heeft als volwaardig rechtsgebied al de nodig jurisprudentie daarover ontwikkeld en zal dat ook blijven doen. Met de minister – en ik kijk vragend zijn kant op – zullen wij ook die ontwikkelingen met belangstelling blijven volgen.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4065):Voor het gemak sluit ik mij met betrekking tot het horen aan bij de vragen die mijn collega Van de Camp heeft gesteld over artikel 5.0.11. Er is altijd een spannende overgang tussen aan de ene kant de toezichtstaken van de overheid en de informatieplicht die burgers hebben en aan de andere kant de handhavingbevoegdheden. Ik denk dat de praktijk daar wel een weg in vindt.
De heer Van de Camp (CDA) (p. 4085):In antwoord op mijn vraag over de cautie door de rechter, zei de minister dat met ondervragen horen wordt bedoeld. Kan ik dus concluderen dat de minister met ondervragen horen bedoelt, maar het ondervragen noemt? Geldt dat vice versa ook voor het begrip verhoor in artikel 5.0.11? Is het niet duidelijker om gewoon op te schrijven wat er wordt bedoeld, ook omdat de begrippen inhoudelijk verschillen? Misschien is het wel noodzakelijk dat de minister op dit punt een nota van wijziging naar de Kamer stuurt.
Zie ook Hand. II bij artikel 8:28a

 

---