1. In deze wet wordt verstaan onder:
a. bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak;
b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding;
c. bestraffende sanctie: een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen.
2. Geen bestuurlijke sanctie is de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen.
Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).
Voorontwerp
1. In deze wet wordt verstaan onder:
a. bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding bij beschikking opgelegde verplichting of genomen maatregel;
b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.
2. Geen bestuurlijke sanctie is de enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen.
Tekst RvS = VvW, behoudens lid 1 dat in de Tekst RvS luidde:
1. In deze wet wordt verstaan onder:
a. bestuurlijke sanctie: een door een bestuursorgaan wegens een overtreding bij beschikking opgelegde verplichting of genomen maatregel;
b. herstelsanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.
c. bestraffende sanctie: een bestuurlijke sanctie die strekt tot bestraffing van de overtreder.
VvW = Eindtekst [5.0.2]
Memorie van toelichting
[29 702, p. 82-85]
Eerste lid
a. Het begrip bestuurlijke sanctie
Onderdeel a van artikel 5.0.2, eerste lid, definieert een bestuurlijke sanctie als een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Drie elementen zijn in deze omschrijving van belang. In de eerste plaats moet het gaan om een door een bestuursorgaan opgelegde sanctie; dit sluit door de straf- of tuchtrechter opgelegde sancties uit.
Wat door het openbaar ministerie opgelegde sancties betreft, moet nader onderscheid worden gemaakt. Op zichzelf is de officier van justitie, als orgaan van de Staat der Nederlanden en dus van een krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersoon (artikel 1:1, eerste lid, onderdeel a) een bestuursorgaan in de zin van de Awb. Dit betekent dat de boeten die het OM in administratief beroep kan opleggen krachtens de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften (in de wandeling bekend als de Wet Mulder), bestuurlijke sancties in de zin van dit wetsvoorstel zijn.
Het aanbieden van een transactie door het openbaar ministerie is daarentegen geen bestuurlijke sanctie; het ingevolge artikel 37 van de Wet op de economische delicten of artikel 76 Awr aanbieden van een strafrechtelijke transactie door een bestuursorgaan evenmin. Een transactie is het afzien van strafvervolging onder de voorwaarde dat de verdachte een geldbedrag aan de Staat betaalt. Het is dus een handeling in het kader van de opsporing en vervolging van strafbare feiten, waarop hoofdstuk 5 van de Awb ingevolge artikel 1:6 niet van toepassing is. Indien de in het thans bij de Raad van State aanhangige wetsvoorstel OM-afdoening opgenomen bevoegdheid van de officier van justitie om in bepaalde gevallen bij beschikking een sanctie op te leggen wegens een strafbaar feit, tot wet wordt verheven, zal hetzelfde gelden. In de tweede plaats behelst een sanctie hetzij een verplichting, die door het bestuursorgaan wordt opgelegd,.hetzij het geheel of gedeeltelijk onthouden van een aanspraak door een bestuursorgaan. Deze verplichting kan zijn een verplichting om een geldsom te betalen, zoals bij de bestuurlijke boete, maar ook een verplichting om een overtreding te beëindigen in combinatie met een voorwaardelijke verplichting om een geldsom te betalen, zoals bij de last onder dwangsom. de woorden «of onthouden aanspraak» zijn opgenomen omdat in de sfeer van de sociale zekerheid en de subsidies sancties voorkomen die niet zozeer een nieuwe verplichting voor de overtreder inhouden, maar een vermindering (eventueel tot nihil) van de (financiële aanspraken die de overtreder zonder de overtreding zou hebben gehad. In de derde plaats is slechts sprake van een sanctie als een bestuursorgaan een verplichting oplegt of een aanspraak onthoudt als reactie op een overtreding, dat wil zeggen een gedraging die in strijd is met het bij of krachtens enig wettelijk voorschrift bepaalde (artikel 5.0.1, eerste lid). Dit element van de omschrijving onderscheidt bestuurlijke sancties van verplichtingen, zoals heffingen, die bestuursorganen kunnen opleggen naar aanleiding van gedragingen die op zichzelf niet in strijd met enig bestuursrechtelijk voorschrift behoeven te zijn.
b. Het begrip herstelsanctie
Bestuurlijke sancties worden doorgaans onderscheiden in reparatoire en punitieve sancties, in dit wetsvoorstel aangeduid als herstelsancties, respectievelijk bestraffende sancties. Bestraffende sancties zijn gericht op het bestraffen van de dader, herstelsancties zijn gericht op het beëindigen of ongedaan maken van de overtreding of de gevolgen daarvan, dan wel het voorkomen van herhaling. De omschrijving is in hoofdzaak ontleend aan de huidige omschrijving van bestuursdwang. In dit verband dient te worden opgemerkt dat ook bestraffende sancties mede gericht kunnen zijn op het voorkomen van herhaling (vgl de speciale en generale preventie bij de klassieke strafrechtelijke sancties).
Met de woorden «geheel of gedeeltelijk» is beoogd aan te geven dat ook zogenaamde «partiële handhaving» onder omstandigheden denkbaar is. Uitgangspunt blijft dat een handhavingsbesluit gericht moet zijn op het volledig beëindigen of ongedaan maken van (de gevolgen van) een overtreding. Partieel handhaven is immers per definitie ook partieel gedogen. Een besluit tot partieel handhaven zal dus in ieder geval moeten passen binnen de beleidskaders voor gedogen (vgl. nog steeds de nota Gedogen in Nederland, Kamerstukken II 1996/97, 25 085, nr. 2).
Maar ook binnen deze kaders is partieel handhaven niet altijd aanvaardbaar. Het legaliteitsbeginsel brengt mee, dat onder omstandigheden wel aanvaardbaar kan zijn dat een bestaand voorschrift in afgezwakte vorm wordt gehandhaafd, maar niet dat in een handhavingsbesluit geheel nieuwe voorschriften in het leven worden geroepen. Het kan niet zo zijn, dat het besluit dat een overtreding sanctioneert, zelf het overtreden voorschrift in het leven roept, zelfs niet als ditzelfde voorschrift in de gedaante van bijvoorbeeld een vergunningvoorschrift inhoudelijk alleszins aanvaardbaar zou zijn. Ook dan zou immers de procedure voor het opleggen van vergunningvoorschriften worden omzeild.
Een en ander spoort met de jurisprudentie inzake voorschriften bij gedoogbesluiten. Bij gedoogbesluiten worden soms wel nieuwe voorschriften in het leven geroepen, maar juist omdat dit op gespannen voet staat met het legaliteitsbeginsel is het vaste jurisprudentie, dat het bestuur tegen overtreding van deze «gedoogvoorschriften» niet rechtstreeks handhavend kan optreden. Indien gedoogvoorschriften worden overtreden, kan het bestuur slechts optreden tegen de oorspronkelijke aanvankelijk gedoogde, overtreding, dat wil zeggen het gedogen beëindigen.
Een voorbeeld kan een en ander verduidelijken. Stel dat een vergunningvoorschrift bepaalt dat het door een inrichting veroorzaakte geluidsniveau de 40 dB niet mag overschrijden. Bij controle blijkt dat dit niveau ruimschoots wordt overschreden, maar dat volledige naleving forse investeringen vergt die niet op korte termijn kunnen worden gerealiseerd, terwijl het door enkele provisorische voorzieningen wel mogelijk is het niveau op korte termijn terug te brengen tot 45 dB. Onder omstandigheden is dan denkbaar dat in afwachting van een definitieve oplossing een last wordt opgelegd met een dwangsom voor iedere keer dat de 45 dB wordt overschreden. In die zin wordt het voorschrift dat maximaal 40 dB voorschrijft, dan partieel gehandhaafd. Dat is onder omstandigheden toelaatbaar. Maar stel nu dat het bestuursorgaan tegen de geluidsoverlast wil optreden met een last onder dwangsom inhoudende dat de inrichting, in afwachting van een definitieve oplossing, tussen middernacht en zes uur ’s ochtends moet worden gesloten. Dat is slechts toelaatbaar, als de wet of de vergunning ook reeds voorschriften bevatten omtrent de tijdstippen waarop de inrichting in bedrijf mag zijn. Anders zou zich immers het geval voordoen, dat de sanctiebeschikking zelf de te handhaven norm creëert, hetgeen als gezegd in strijd komt met het legaliteitsbeginsel.
Van het voorgaande moet weer worden onderscheiden de situatie dat een vergunningplichtige inrichting geheel zonder vergunning in bedrijf is. Voor die situatie heeft de Afdeling bestuursrechtspraak geoordeeld, dat uitgangspunt moet zijn dat het handhavingsbesluit gericht moet zijn op het volledig opheffen van de overtreding. Een handhavingsbesluit dat strekt tot het slechts gedeeltelijk opheffen van de overtreding is slechts onder bijzondere omstandigheden toegestaan (ABRS 10 april 2002, JB 2002, 163). De Afdeling noemt geen voorbeeld van die bijzondere omstandigheden, maar men zou bijvoorbeeld kunnen denken aan het – uitzonderlijke – geval waarin een inrichting zowel technisch als bedrijfseconomisch kan worden gesplitst in twee onderdelen, waarvan het ene wel en het andere niet kan worden gelegaliseerd.
c. Het begrip«bestraffende sanctie»
Bestuurlijke sancties die geen herstelsancties zijn, worden thans veelal «punitieve» sancties genoemd. In het wetsvoorstel worden zij aangeduid als bestraffende sancties. Het kenmerk van bestraffende sancties is dat zij wordt opgelegd met het oogmerk om de overtreder leed toe te voegen. Over de vraag wanneer aan dit criterium is voldaan, bestaat veel jurisprudentie en literatuur. Deze kan in dit verband echter buiten beschouwing blijven, nu de voorgestelde bepalingen vooralsnog slechts van toepassing zullen zijn op de bestuurlijke boete – die in ieder geval bestraffend van aard is – en eventueel op andere als zodanig aangeduide bestraffende sancties (zie de artikelen 5.0.3 en 5.4.2.7).
Tweede lid
Een aantal bestuursrechtelijke wetten geeft aan een bestuursorgaan de bevoegdheid om een burger of een onderneming de verplichting op te leggen bepaalde handelingen ter naleving van wettelijke voorschriften te verrichten. Men spreekt dan wel van een zelfstandige of enkelvoudige last.
Bekende voorbeelden zijn de aanschrijving tot woningverbetering ingevolge artikel 14 Woningwet, de eis tot naleving ingevolge artikel 27 Arbeidsomstandighedenwet 1998 en de bindende aanwijzing van de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie ingevolge artikel 5a Elektriciteistwet1998. Tegen het niet uitvoeren van een dergelijke last kan veelal met bestuurlijke sancties worden opgetreden. In veel gevallen wordt echter ook de last zelf opgelegd naar aanleiding van een overtreding. De wetgever heeft het in deze gevallen echter wenselijk geacht, dat het bestuur eerst nader zou concretiseren welke verplichtingen voor de burger uit de overtreden norm voortvloeien, alvorens naleving van die verplichtingen daadwerkelijk door het bestuur kan worden afgedwongen. Gelet hierop is het niet wenselijk ook de enkelvoudige last zelf als een bestuurlijke sanctie aan te merken. Nu de omschrijving van het eerste lid daaromtrent enige twijfel zou kunnen doen rijzen, is in het tweede lid uitdrukkelijk bepaald dat een enkelvoudige last geen bestuurlijke sanctie is
Nota van verbetering
In onderdeel F wordt in artikel 5.0.2, eerste lid, vóór «bestuurlijke sanctie:» de aanduiding «a.» geplaatst, en wordt vóór «herstelsanctie:» de aanduiding «b.» geplaatst.
Verslag
[29 702, p. 18-19]
Het eerste lid van artikel 5.0.2, betreffende de definitie van «bestuurlijke sanctie», is in vergelijking met het voorontwerp gewijzigd. In het voorontwerp stond dat een sanctie ook kon bestaan uit een bij beschikking genomen maatregel; in het huidige wetsvoorstel wordt gesproken over onthouden aanspraak. De regering heeft hiervoor gekozen, omdat in de sfeer van de sociale zekerheid en de subsidies sancties voorkomen die niet zozeer een nieuwe verplichting voor de overtreder inhouden, maar een vermindering (eventueel tot nihil) van de financiële aanspraken die de overtreder zonder de overtreding zou hebben gehad. Dit is een erg summiere toelichting. De commissie vraagt of de regering bereid is deze wijziging van een uitgebreidere toelichting te voorzien. Tevens is in vergelijking met het voorontwerp weggelaten dat een bestuurlijke sanctie bij beschikking wordt opgelegd. Het NJB vraagt of daarmee het sanctiebegrip niet onnodig wordt opgerekt en niet wordt gebroken met de in het bestuursrecht gebruikelijke terminologie en achterliggende doctrine. Kan de regering hierop ingaan?
Voorts is naast het begrip herstelsanctie, het begrip bestraffende sanctie in het wetsvoorstel opgenomen. De regering definieert de bestraffende sanctie als een bestuurlijke sanctie voorzover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. Het NJB vraagt in dit verband of er sancties zijn die zowel bestraffend als herstellend zijn en waarom niet de formulering strekt tot is gebruikt, zoals bij herstelsancties. Kan de regering hierop ingaan?
Tot slot wordt in het tweede lid van artikel 5.0.2 uitdrukkelijk bepaald dat een enkelvoudige last geen bestuurlijke sanctie is. Volgens het NJB is het van tweeën één of de last wordt opgelegd naar aanleiding van een overtreding en dan is het een sanctie of niet en dan is het geen sanctie. Kan de regering ook hierop ingaan?
De VNG wijst er op dat per 1 januari 2005 de Wet kinderopvang van kracht wordt, met als bijzondere instrumenten de schriftelijke aanwijzing en het exploitatieverbod. De VNG stelt voor dat in de memorie van toelichting wordt opgenomen dat ook deze twee voorbeelden vallen onder het tweede lid, zodat de onduidelijkheid over al dan niet mogelijke toepassing van de last onder bestuursdwang of dwangsom wordt weggenomen. Is de regering bereid deze suggestie over te nemen? Zo neen, waarom niet?
De leden van de LPF-fractie stellen vast dat de regering in de memorie van toelichting (p.83) schrijft: «Met de woorden «geheel of gedeeltelijk» is beoogd aan te geven dat ook zogenaamde «partiële handhaving» onder omstandigheden denkbaar is». Deze leden lezen in deze zin dat het door hun zo verfoeide «gedoogbeleid» van de overheid niet in de ban wordt gedaan. Welke mogelijkheden heeft een bestuursorgaan – na invoering van de Vierde tranche Awb – om een onrechtmatige situatie te gedogen, zonder met dit gedogen in strijd te komen met jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State?
De leden van de fractie van de ChristenUnie attenderen op het wegvallen van de aanduiding a en b bij de respectievelijke onderdelen van het eerste lid. Verder vragen zij voor alle duidelijkheid (de memorie van toelichting geeft daar aanleiding toe) of de bestuurlijke sanctie het meeromvattende begrip is en de herstelsanctie en de bestraffende sanctie beide als bestuurlijke sanctie moeten worden gezien.
Deze leden vragen voorts waarom de definitie van de bestraffende sanctie luidt zoals die luidt: «beoogt om leed toe te voegen». Waarom is het nodig tot een precieze omschrijving over te gaan? Kan daar niet net zo goed, of zelfs beter van worden afgezien?
In elk geval leidt de huidige definitie, zo menen deze leden, tot misverstanden. In de eerste plaats wijzen zij er op dat het ook in het strafrecht immers niet zo is dat dit oogmerk het enige is. Te denken valt aan in de literatuur en wetsgeschiedenis voorkomende andere oogmerken, zoals in het bijzonder generale en specifieke preventie. Deze oogmerken zullen ook gelden voor de bestuurlijke boete. Je zou zelfs heel goed kunnen beweren dat preventie, of anders gezegd, het voorkomen van herhaling door de dader zelf of door anderen, het belangrijkste motief is. Anders dan in het geval van misdrijven is een overtreding in bestuurlijke zin immers niet in zichzelf strafwaardig in morele zin, dus verwerpelijk. De overtreding in bestuurlijke zin is slechts in de context van de bestuurlijke handhaving en handhaving van de openbare orde een gedraging waarop een sanctie van toepassing kan worden geacht. Het rijden zonder deugdelijke fietsverlichting is bijvoorbeeld enkel afkeurenswaardig in het kader van de verkeersveiligheid, maar is niet te vergelijken met bijvoorbeeld het opzettelijk vernielen van andermans eigendommen. In die zin zou je dus kunnen stellen dat de kern van het opleggen van een sanctie is gelegen in het oogmerk om er voor te zorgen dat men zich overeenkomstig de bestuurlijke regels gedraagt. Deze leden wijzen in dit verband ook naar de criteria om te onderscheiden tussen bestuurlijke boete en strafrechtelijke sanctie op de pagina’s 118 en 119 van de memorie van toelichting. De leden van de fractie van de ChristenUnie concluderen op dit punt dat bestraffende sancties, waaronder de bestuurlijke boetes primair als doel hebben herhaling van ongewenst gedrag te voorkomen en norm overeenkomstig gedrag te bevorderen. Het toebrengen van leed is in dat verband niet zozeer het doel, als wel het middel. Dit in tegenstelling tot strafrechtelijke sancties, waar leed toebrengen vanwege het oogmerk van vergelding wel een zelfstandig motief kan zijn. Graag ontvangen zij een reactie op deze beschouwing.
Overigens is deze leden daarnaast opgevallen dat het voorkomen van herhaling als motief enkel wordt gekoppeld aan de herstelsanctie. Kan dit worden toegelicht.
Tenslotte constateren deze leden op dit punt dat de bestraffende sanctie ook een andere vorm kan kennen dan de bestuurlijke boete. Dit blijkt naar hun oordeel niet voldoende helder uit de wettekst.
Nota naar aanleiding van het verslag
[29 702, p. 33-37]
56. De definitie van het begrip bestuurlijke sanctie is gewijzigd in verband met de introductie van het begrip last onder bestuursdwang. In het voorontwerp werd bestuursdwang nog primair gezien als feitelijk handelen. In verband daarmee was het element maatregel in de definitie opgenomen. In het wetsvoorstel staat bij de definitie van bestuursdwang de last voorop. Nu een last naar zijn aard een beschikking is, is uitbreiding van het begrip bestuurlijke sancties met genomen maatregelen niet meer nodig.. De sancties die onder hoofdstuk 5 van de het wetsvoorstel vallen – last onder dwangsom, last onder bestuursdwang en bestuurlijke boete – zijn alle beschikkingen. Er zijn geen feitelijke handelingen die als bestuurlijke sanctie kunnen worden aangemerkt.
Uit het voorafgaande volgt ook dat van onnodige oprekking van het sanctiebegrip geen sprake is, en evenmin van een breuk met de gebruikelijke bestuursrechtelijke terminologie of de bestuursrechtelijke doctrine.
57. In de literatuur wordt inderdaad wel gesteld dat een bestuurlijke sanctie deels herstellend en deels bestraffend kan zijn. Veelbesproken is bijvoorbeeld ABRS 8 februari 2000, AB 2000, 118 m.nt. LD, JB 2000, 91 m.nt. CLGFHA (Woningverbeteringssubsidie Den Haag). Daarin werd wegens fraude de gehele subsidie ingetrokken, hoewel vast stond dat de ontvanger zonder de fraude wel recht zou hebben gehad op een gedeelte van het subsidiebedrag. De Afdeling bestuursrechtspraak oordeelde dat de algehele intrekking geen bestraffend karakter had. Diverse schrijvers (zie de noten onder de uitspraak en B.J. van de Griend, Het oogmerk als ijkpunt. Bestuurlijke sancties in bestuursrechtspraak en wetgevingsadvisering, blz. 44 e.v.) menen echter dat zo’n algehele intrekking als deels en deels herstellend en deels bestraffend moet worden beschouwd. Ook de Afdeling lijkt niet te hebben willen uitsluiten dat dit onder omstandigheden het geval kan zijn. Concrete voorbeelden daarvan zijn ons niet bekend, maar de voorgestelde wettekst laat ruimte voor een dergelijke rechtsontwikkeling door het gebruik van het woord “voorzover” in de definitie van bestraffende sanctie (artikel 5.0.2, eerste lid, onderdeel c).
58. De enkele last tot het verrichten van bepaalde handelingen komt in verschillende bestuursrechtelijke wetten in verschillende gedaanten voor. Er zijn lasten die kunnen worden opgelegd zonder dat sprake is van een overtreding (zie bijvoorbeeld artikel 1:58, tweede lid van de voorgestelde Wet op het financieel toezicht, Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 2). Deze kunnen reeds daarom niet als sanctie worden aangemerkt. Indien een last wel een reactie op een overtreding vormt, behelst zij veelal een nadere concretisering van de verplichtingen die voor de overtreder uit de overtreden norm voortvloeien. Tegen het niet uitvoeren van een dergelijke last kan vervolgens veelal met bestuurlijke sancties worden opgetreden. Tegen deze achtergrond is er voor gekozen de enkelvoudige last zelf niet als bestuurlijke sanctie aan te merken.
59. De aanwijzing van artikel 65 Wet Kinderopvang is aan te merken als een enkelvoudige last (zie Kamerstukken II 2001/02, 28 447, nr. 3, p. 89). De aanwijzing draagt de houder op zodanige maatregelen te nemen dat wordt voldaan aan de wettelijke eisen. Dit houdt niet meer in dan een last voor de houder. De aanwijzing valt derhalve onder het tweede lid van artikel 5.0.2.
Artikel 66, eerste lid, Wet Kinderopvang luidt:
“Het college van burgemeester en wethouders kan de houder verbieden de exploitatie van een kindercentrum of gastouderbureau voort te zetten, zolang hij een bevel of aanwijzing niet opvolgt en het toepassen van bestuursdwang niet mogelijk is.”
Dit exploitatieverbod kan eveneens worden aangemerkt als een enkelvoudige last, met als bijzonderheid dat zij volgt op een meer specifieke last. Van een last onder bestuursdwang is geen sprake, nu het exploitatieverbod blijkens de wettekst juist ziet op een situatie waarin bestuursdwang niet mogelijk is.
60. De woorden ‘geheel of gedeeltelijk’ behelzen geen wijziging van ons standpunt over gedogen. Dit standpunt komt overeen met de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak inzake de “beginselplicht tot handhaving.” Daarin stelt de Afdeling voorop dat, gelet op het algemeen belang dat met handhaving is gediend, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift een bestuursorgaan dat bevoegd is een herstelsanctie op te leggen, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moet maken. De Afdeling wijst er echter tevens op dat zich situaties kunnen voordoen waarin handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat in die concrete situatie van handhaving behoort te worden afgezien (vgl. ABRS 11 augustus 2004, AB 2004, 444 (m.nt. F.R. Vermeer)).
Indien het bestuursorgaan tot handhaving overgaat, is en blijft het uitgangspunt dat een handhavingsbesluit gericht moet zijn op het volledig beëindigen of ongedaan maken van (de gevolgen van) een overtreding. Het kan echter voorkomen, dat volledige handhaving onevenredig is in verhouding met de daarmee te dienen belangen. Indien het bestuursorgaan in zo’n situatie niet bevoegd zou zijn tot gedeeltelijke handhaving, zou het geheel van handhaving moeten afzien, terwijl denkbaar is dat gedeeltelijke handhaving wel in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel is. Juist om te voorkomen dat het bestuur in zo’n “alles of niets” situatie terecht komt en dan voor “niets” moet kiezen, zijn de woorden “geheel of gedeeltelijk” opgenomen. Daardoor zullen bestuursorganen dus niet meer, maar juist minder hoeven te gedogen.
61. De opmerking van de leden van de ChristenUnie is terecht. Bij nota van verbetering zijn deze aanduidingen alsnog aangebracht (stuk nr. 5 ).
62. Dit kunnen wij bevestigen. In artikel 5.0.2 wordt eerst het overkoepelende begrip bestuurlijke sanctie gedefinieerd, waarna vervolgens in respectievelijk het tweede en het derde lid twee soorten bestuurlijke sancties worden omschreven: de herstelsanctie en de bestraffende sanctie.
63. Een omschrijving van het begrip bestraffende sanctie is nodig omdat voor bestraffende sancties enkele specifieke regels gelden, waarvan het toepassingsbereik moet worden afgebakend. Het oogmerk van leedtoevoeging is het kenmerk dat bestraffende sancties onderscheidt van herstelsancties. Dat er ook andere oogmerken kunnen zijn, doet daar niet aan af.
Het criterium “beoogt de overtreder leed toe te voegen” sluit aan bij de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De Afdeling spreekt in dit verband van ‘het toebrengen van een verdergaande benadeling dan die welke voortvloeit uit het enkel doen naleven van de bij of krachtens de wet gestelde voorschriften’ (ABRvS 19 september 1996, AB 1997, 91 m. nt. PvB; zie ook CBb 4 september 2003, AB 2004, 14 m.nt. ICvdV). De Afdeling heeft dit criterium afgeleid uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens over het begrip “criminal charge” in artikel 6 EVRM.
Overigens menen wij, anders dan deze leden, dat overtredingen in bestuursrechtelijke zin soms wel degelijk moreel laakbaar kunnen zijn. Men denke bijvoorbeeld aan overtredingen van de arbeidsomstandighedenwetgeving waardoor de gezondheid van werknemers in gevaar wordt gebracht. Hooguit kan men zeggen dat naarmate deze morele laakbaarheid zich meer opdringt, handhaving via het strafrecht in plaats van via het bestuursrecht eerder in aanmerking komt.
64. Hoewel ook bestraffende sancties mede beogen door afschrikking herhaling te voorkomen, behelzen zij niet een concreet geïndividualiseerd bevel aan de overtreder om zich van herhaling van een specifieke overtreding te onthouden. Een last onder dwangsom kan wel een zodanig bevel inhouden.
65. Deze leden constateren terecht dat er naast de bestuurlijke boete nog andere bestraffende sancties bestaan. Naar ons oordeel laat de wettekst daarover ook geen misverstanden bestaan. Zo volgt uit artikel 5.0.3 dat bij wettelijk voorschrift een aantal algemene bepalingen van titel 5.1 ook van toepassing kan worden verklaard op andere dan de in hoofdstuk 5 geregelde bestuurlijke sancties. Ook artikel 5.4.2.7 gaat er uitdrukkelijk van uit dat er naast de bestuurlijke boete nog andere bestraffende sancties bestaan.