1. De bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie bestaat slechts voor zover zij bij of krachtens de wet is verleend.
2. Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd indien de overtreding en de sanctie bij of krachtens een aan de gedraging voorafgaand wettelijk voorschrift zijn omschreven.
Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).
VO = VvW, behoudens lid 2 dat in het VO luidde:
Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd wegens een gedraging die in strijd is met hetgeen voorafgaand aan de gedraging bij of krachtens enig wettelijk voorschrift is bepaald.
Tekst RvS = VvW, behoudens lid 2 dat in de Tekst RvS luidde:
Een bestuurlijke sanctie wordt slechts opgelegd wegens een gedraging die in strijd is met hetgeen voorafgaand aan de gedraging bij of krachtens enig wettelijk voorschrift is bepaald.
Advies RvS
19. Artikel 5.0.4. regelt het legaliteitsbeginsel voor bestuurlijke sancties. De Raad constateert dat het legaliteitsvereiste van het tweede lid niet volledig is, nu het niet tevens eist dat de bevoegdheid tot het opleggen van de bestuurlijke sanctie bestond voorafgaand aan de gedraging. Hij adviseert tot aanvulling van de bepaling.
Nader rapport
19. Het advies van de Raad is gevolgd.
VvW= Eindtekst [5.0.4]
Memorie van toelichting
[29 702, p. 85-86]
Het strafrecht kent het beginsel «nullum crimen sine praevia lege criminali, nulla poena sine praevia lege poenali»: geen strafbaar feit en geen straf zonder voorafgaande wettelijke strafbepaling. Hoewel het in Nederland slechts voor het strafrecht is gecodificeerd (in art. 16 Grw. en art. 1 WvSr), geldt dit beginsel ook voor bestuurlijke sancties. Voor bestraffende sancties volgt dit uit artikel 7 EVRM en artikel 15 IVBPR; voor herstelsancties – althans voor de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom – geldt het beginsel naar algemene opvatting evenzeer, maar is het nergens vastgelegd. Het ligt daarom voor de hand, dit beginsel in titel 5.1 te codificeren.
Aan het legaliteitsbeginsel kunnen verschillende aspecten worden onderscheiden. In de eerste plaats dient de bevoegdheid om wegens een gedraging een bepaalde sanctie op te leggen, uitdrukkelijk bij of krachtens de wet in formele zin te zijn toegekend. Voor de last onder bestuursdwang was dit reeds vastgelegd in artikel 5:22; het voorgestelde artikel 5.0.4, eerste lid, breidt deze regel uit tot de overige sancties.
In de eerste plaats kan een sanctie slechts worden opgelegd wegens een gedraging die bij of krachtens een wettelijk voorschrift is verboden.
Buitenwettelijke voorschriften, zoals voorwaarden verbonden aan gedoogbeschikkingen, kunnen dus niet rechtstreeks door middel van bestuurlijke sancties worden gehandhaafd (aldus ook Vz. Afd. geschillen RvS 19 november 1992, AB 1993, 240), opeen wettelijk voorschrift steunende vergunningvoorschriften daarentegen in beginsel wel. Dit aspect is neergelegd in het tweede lid van artikel 5.0.4, tezamen met een ander belangrijk aspect: het verbod van sanctieoplegging met terugwerkende kracht. Uit deze bepaling mag men overigens niet a contrario afleiden dat bij andere besluiten terugwerkende kracht wel is toegestaan. De vraag in hoeverre dit het geval is, wordt tot dusver niet door de Awb beantwoord. Het verbod van sanctieoplegging met terugwerkende kracht brengt bovendien mee, dat niet alleen de gedragsnorm, maar ook deze bevoegdheidsnorm ten tijde van de overtreding reeds moet bestaan. Dit is eveneens neergelegd in het tweede lid. Een voorbeeld kan een en ander verduidelijken. Stel dat de wetgever besluit om de strafrechtelijke handhaving van een bepaald gedragsvoorschrift te vervangen door bestuursrechtelijke handhaving. Op1 januari 2005 treedt een wet in werking, waarbij aan een bestuursorgaan de bevoegdheid wordt toegekend om bij overtreding van het gedragsvoorschrift een bestuurlijke boete op te leggen. Dit bestuursorgaan kan dan geen boeten opleggen voor overtredingen die in 2004 plaatsvonden, ook al was de desbetreffende gedraging ook toen al verboden. De burger moet immers niet alleen uit de wet kunnen afleiden wat hem verboden is, maar ook met welke sancties hij bij overtreding van het verbod wordt bedreigd.
Aan laatstgenoemde voorwaarde is voldaan, indien de bevoegdheid om voor een bepaalde overtreding een bestuurlijke sanctie op te leggen, ongewijzigd overgaat van het ene bestuursorgaan naar een ander bestuursorgaan. Dit kan zich bijvoorbeeld voordoen als twee zelfstandige bestuursorganen worden samengevoegd of bij een gemeentelijke herindeling.
In dat geval kan het «nieuwe» bestuursorgaan zonder bezwaar een bestuurlijke sanctie opleggen voor een overtreding die plaatsvond toen het «oude» bestuursorgaan nog bestond. De overtreding en de sanctie zijn immers niet gewijzigd. Uit het legaliteitsbeginsel volgt voorts ook, dat een voorschrift dat door bestuurlijke sancties wordt gehandhaafd, voldoende duidelijk, voorzienbaar en kenbaar moet zijn (ook wel genoemd het «lexcerta-beginsel»).
Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens leidt dit af uit artikel 7 EVRM (vgl. EHRM 25 mei 1993, Publ. ECRM, Ser. A, Vol. 260 (Kokkinakis/ Griekenland) en EHRM 27 september 1995, NJ 1996, 49 (G./Frankrijk)). Zie voor voorbeelden uit de Nederlandse rechtspraak waarin een bestuurlijke boete werd vernietigd omdat het overtreden voorschrift onvoldoende duidelijk was Rb.’s-Gravenhage23 december 1998, JB 1999, 57 en ABRS 20 november 2002, AB 2003, 173. Een laatste aspect, namelijk dat de wet ook de maximale hoogte van de sanctie moet bepalen, is specifiek voor de bestuurlijke boete en daarom neergelegd in artikel 5.4.1.7. Hetzelfde geldt voor de problematiek van verandering van wetgeving; daarvoor zij verwezen naar de toelichting bij artikel 5.4.1.7, vierde lid.