Een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt.
Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).
VO = VvW
Tekst RvS = VvW
VvW = Eindtekst [5.0.7]
Memorie van toelichting
[29 702, p. 89-90]
In het algemeen kan een bestuurlijke sanctie slechts worden opgelegd nadat een overtreding heeft plaatsgevonden. Voor de twee belangrijkste herstelsancties, de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom, heeft de rechtspraak echter aanvaard, dat zij onder bijzondere omstandigheden ook «preventief» kunnen worden opgelegd (Afd. rechtspraak1 februari 1985, AB 1985, 587; ABRS 24 februari 1995, AB 1995, 527; ABRS 4 september 1997, AB 1997, 396). In de memorie van toelichting bij de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht heeft de wetgever zich bij deze opvatting aangesloten (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, blz. 150–152), maar werd nog het standpunt ingenomen dat een uitdrukkelijke wettelijke regeling niet wenselijk was en de kwestie aan de rechtspraak moest worden overgelaten. Nu echter de wetgever overgaat tot codificatie van algemene bepalingen over bestuurlijke sancties en daarmee – zie in het bijzonder artikel 5.0.4 – uitdrukkelijker en exacter dan voorheen vastlegt in welke gevallen bestuurlijke sancties kunnen worden opgelegd, is het gewenst dat de wetgever ook op dit punt zelf duidelijkheid schept. Daarbij is gekozen voor codificatie van het door de rechtspraak ontwikkelde criterium, inhoudende dat een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt. Dit betekent, dat met een grote mate van waarschijnlijkheid moet vaststaan dat de overtreding zal plaatsvinden. Onder die omstandigheid kan niet in alle gevallen van de overheid worden verwacht, dat zij lijdzaam toeziet totdat de overtreding is gepleegd. Een voorbeeld uit de jurisprudentie (ABRS 24 februari 1995, AB 1995, 527) is het geval waarin, na een lange reeks van overtredingen, de vergunning voor een inrichting voor het bewerken van autowrakken werd ingetrokken onder gelijktijdige aanzegging van bestuursdwang indien de bedrijfsactiviteiten niet binnen een maand zouden zijn beëindigd. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State achtte deze preventieve aanzegging toelaatbaar, waarbij naast de in het verleden herhaaldelijk gebleken weigerachtige houding van de exploitant ook de door de inrichting veroorzaakte bodemvervuiling een rol speelde. Benadrukt zij, dat het hier gaat om een ingrijpende bevoegdheid, die slechts in bijzondere gevallen kan worden gebruikt. In dat verband is van belang, dat ook een preventieve herstelsanctie moet voldoen aan alle eisen die de wet aan herstelsancties stelt. Zo geldt onverkort de uit een oogpunt van rechtszekerheid gestelde eis van artikel 5.0.9, dat de beschikking tot oplegging van een bestuurlijke sanctie de overtreding concreet moet omschrijven en het overtreden voorschrift moet noemen. Bovendien geldt, zoals ook de rechtspraak terecht heeft benadrukt, evenzeer onverkort de eis (zie artikel 3:4, eerste lid, Awb) dat de toepassing van een bestuurlijke sanctie dient te berusten opeen concrete en volledige afweging van alle betrokken belangen. Dit impliceert dat nauwkeurig moet vaststaan welke overtreding zal plaatsvinden, alsook dat de beslissing tot het opleggen van een sanctie pas kan worden genomen op een tijdstip waarop de betrokken belangen volledig kunnen worden overzien, dus veelal pas kort voor de overtreding vgl. ABRS 22 augustus 2001, AB 2002, 138. Het is derhalve niet nodig dit laatste als afzonderlijke eis in de wet neer te leggen.
Tenslotte is van groot belang de in artikel 3:4, tweede lid, neergelegde eis van een evenwichtige belangenafweging. In de jurisprudentie is aan de preventieve toepassing van herstelsancties gedurende enige tijd de eis gesteld, dat het moest gaan om een overtreding waardoor ernstige schade zal ontstaan (zie ABRS 4 september 1997, AB 1997, 396 en VzABRS 1 februari 1999, AB 1999, 302). Op dit vereiste is in de literatuur de nodige kritiek uitgeoefend (zie laatstelijk A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Handhaving van milieurecht onder de vierde tranche Awb, Den Haag (Ministerie van VROM), 2001, blz. 39). In meer recente jurisprudentie keert het ook niet terug (zie o.m. ABRS 29 september 2000, AB 2000, 474; ABRS 7 november 2001, AB 2002, 177, G.St. 7157, 6 en ABRS 19 juni 2002, JB 2002, 206. Ook wij zijn, anders dan de opstellers van het voorontwerp, van oordeel dat preventieve toepassing van herstelsancties onder omstandigheden ook mogelijk behoort te zijn als niet vaststaat dat ernstige schade zal ontstaan. Ook in andere gevallen kan er aanleiding zijn om in te grijpen in plaats van lijdzaam toe te zien tot de overtreding is gepleegd. Daarbij komt, dat vaak niet voorzienbaar is of zich als gevolg van de overtreding schade zal voordoen, noch hoe ernstig die zal zijn als zij zich voordoet. Uiteraard kan en moet de dreiging van ernstige schade wel een rol spelen bij de ingevolge artikel 3:4 Awb te verrichten belangenafweging. Maar het ontbreken van dergelijke schade betekent niet zonder meer, dat niet preventief kan worden opgetreden.
Bij een last onder bestuursdwang kan het zowel gaan om een preventieve last als om de preventieve toepassing van bestuursdwang. Soms wordt volstaan met een preventieve last. Met de daadwerkelijke toepassing van bestuursdwang wordt dan gewacht tot het tijdstip waarop met de overtreding een aanvang wordt gemaakt. Soms ligt dit ook in de rede. Indien iemand aankondigt vuurwerk te gaan verkopen op een plaats of een tijdstip waarop dit niet is toegestaan, kan, indien waarschuwingen niet helpen, op een gegeven moment preventief bestuursdwang worden aangezegd, om daadwerkelijk in te grijpen zodra de verkoop een aanvang neemt. Er zijn echter ook gevallen, bijvoorbeeld bij dreigende ernstige schade aan het milieu, waarin het noodzakelijk is nog voor de aanvang van de overtreding maatregelen te nemen die de overtreding verhinderen. Zo moest in ABRS 29 september 2000, AB 2000, 474 preventief bestuursdwang worden toegepast om een – niet opzettelijke, maar daarom niet minder schadelijke – lozing van met bestrijdingsmiddelen vervuild bluswater te voorkomen. In dat geval moest overigens wel van kostenverhaal worden afgezien. In ABRS 19 juni 2002, JB 2002, 206 werd preventief bestuursdwang toegepast om het in strijd met de afvalstoffenregelgeving uitvaren van het met asbest vervuilde schip Sandrien te voorkomen. Daarom is in de wettekst geen onderscheid gemaakt tussen de aanzegging en de uitvoering van bestuursdwang. Beide zijn onder omstandigheden mogelijk.
Verslag
[29 702, p. 20]
De VNG is van mening dat de effectiviteit van de handhaving wordt verminderd door de zinsnede: «Uiteraard kan en moet de dreiging van ernstige schade wel een rol spelen bij de ingevolge artikel 3:4 Awb te verrichten belangenafweging.» Het VNG adviseert dan ook deze inperking te schrappen. De commissie vraagt of de regering bereid is het vereiste van ernstige schade te schrappen. Zo neen, waarom niet? De leden van de LPF-fractie vragen of de regering voorbeelden kan geven van situaties waar in het belastingrecht «een herstelsanctie kan worden opgelegd zodra het gevaar voor de overtreding klaarblijkelijk dreigt» (memorie van toelichting, p.89 Zie hierboven.).
Nota naar aanleiding van het verslag
[29 702, p. 39]
70. Wij hebben in de toelichting benadrukt dat wij van oordeel zijn dat preventieve toepassing van herstelsancties onder omstandigheden ook mogelijk behoort te zijn als niet vaststaat dat ernstige schade zal ontstaan. Ook dan kan er aanleiding zijn om in te grijpen. Met de door de VNG aangehaalde zinsnede is slechts tot uitdrukking gebracht dat een handhavingsbesluit, net als ieder ander besluit, moet voldoen aan het evenredigheidsbeginsel (artikel 3:4, tweede lid, Awb) en dat de dreiging van ernstige schade bij de in dat kader te maken belangenafweging een rol kan spelen. Aan die zinsnede hebben wij overigens toegevoegd dat het ontbreken van dergelijke schade niet zonder meer betekent, dat niet kan worden opgetreden. De vrees dat deze zinsnede de effectiviteit van de handhaving vermindert, is dus ongegrond.