5.2 Toezicht op de naleving (artt. 5:11-5:20)

Titel 5.2 Toezicht op de naleving

[bron: PG Awb III, p. 328-334]

Advies RvS

8.3. De wetgeving inzake bevoegdheden van toezichthouders volgt tot dusver de methode dat per afzonderlijk beleidsterrein of voor een combinatie van naar aard gelijke terreinen bevoegdheden worden toegekend. Dat biedt de gelegenheid, die bevoegdheden toe te snijden op de behoeften van de toezichthouder in de speciale sector. Die benadering vindt haar oorsprong in het beginsel dat ingrepen van overheidswege in de persoonlijke en bedrijfssfeer weliswaar nodig kunnen zijn maar tegelijk niet verder moeten kunnen gaan dan uit een oogpunt van openbaar belang te rechtvaardigen valt. Het stelsel waarborgt dan ook dat de wetgever van sector tot sector kiest welke zonder zijn optreden ontbrekende bevoegdheden tot ingreep in de persoonlijke of bedrijfssfeer hij wil scheppen. Het wetsvoorstel volgt het omgekeerde stelsel. Het kent immers de bevoegdheden neergelegd in de artikelen 5.1.5 tot en met 5.19 toe aan alle toezichthouders. Onder toepassing van – voor de formele wetgever: onder verwijzing naar – artikel 5.1.4 zal vervolgens bij wettelijk voorschrift of bij besluit van een bestuursorgaan kunnen worden besloten, de aldus aan de toezichthouder toegedeelde bevoegdheden te beperken. Voor de formulering van zulk een beperking geeft de toelichting op artikel 5.1.4 een model. De Raad onderkent dat het resultaat van de beide methoden, in termen van omvang van het pakket bevoegdheden en eerbiediging van de vrije rechtssfeer van burgers, gelijk kan zijn. Aan het college is evenwel opgevallen dat de overgang naar het nieuwe stelsel in de inleiding van de toelichting op afdeling 5.1 vooral wordt verantwoord met een beroep op de wenselijkheid van harmonisatie. Een variant in het toedelingssysteem die naar het beginsel genomen overeenstemt met het bestaande stelsel wordt door de ministers uitdrukkelijk verworpen onder verwijzing naar de grote verschillen die dan opnieuw zouden ontstaan in de omvang van de bevoegdheden in de diverse bijzondere wetten. De bewindslie­den vrezen voor het gevaar dat de bijzondere wetgevers niet steeds dezelfde afwegingen zullen maken. De Raad acht dat niet een toereikende motivering voor de verwerping van de variant indien dat gevaar niet uitdrukkelijk is afgewogen tegen het nadeel dat voor de vrije rechtssfeer van de burger kan voortkomen uit de nu voorgestelde wijze van werken. Dit nadeel bestaat hierin dat met de Awb de bevoegdheid, en dus de mogelijkheid van de ingreep in de vrije rechtssfeer, gegeven is, terwijl het van het initiatief van de bijzondere wetgever, eventueel zelfs van dat van een bestuursorgaan, zal afhangen of de bevoegdheid zal worden tenietgedaan waar zij niet nodig – en dus, zo voegt de Raad toe – niet gerechtvaardigd en derhalve onwenselijk is. De Raad adviseert van een afweging als door het college beschreven alsnog in de toelichting blijk te geven. Met het oog op die afweging tekent de Raad het volgende aan. De ministers hebben zich naar de toelichting vermeldt bij de toekenning van de bevoegdheden in de Awb beperkt tot bevoegdheden die thans reeds veelvuldig in bijzondere wetten worden toegekend. Een wezenlijke rechtvaardiging van het stelsel kan in die beperking evenwel niet worden gevonden. In de eerste plaats geldt, dat de toekenning in de Awb blijkens de artikelen 5.1.5 tot en met 5.1.9 zware toezichtbevoegd­heden bevat en dat deze ook ruim geformuleerd zijn. Belangrijker is echter, dat de memorie van toelichting geen inzicht biedt in de mate waarin die bevoegdheden thans op de bijzondere terreinen van kracht zijn. Dat inzicht heeft de wetgever nodig om met vrucht te kunnen oordelen over de voorgestelde systeemwijziging. De bewindslieden doen in dit gedeelte van de toelichting tevens een beroep op de werking van artikel 5.1.3. De Raad acht dat beroep onjuist omdat bij de te maken afweging niet – zoals in dat artikel – het gebruik van toegekende bevoegdheden maar de toekenning van bevoegdheden in het geding is. In de toelichting op artikel 5.1.3 kennen de ministers aan de werking van het artikel het effect toe dat een aantal bevoegdheden die krachtens de Awb aan toezichthouders toekomen voor sommige toezichthouders geen betekenis heeft, omdat de aard van de voorschriften op welker naleving zij toezien zulks met zich brengt. Het college is van oordeel dat ook deze overweging in het verband van de afweging niet kan dienen. Indien het artikel dat brede effect kan hebben had immers de betrokken bevoegdheid niet moeten zijn toegekend. Van belang bij de afweging is voorts, dat de bij formele wet toegekende reeks bevoegdheden blijkens artikel 5.1.4 niet alleen bij formele wet maar ook bij andere regeling, bijvoorbeeld bij gemeentelijke of provinciale verordening, en verder ook door bestuursorganen, zal mogen worden beperkt. Dit zal zo ver kunnen gaan dat uitoefening van een bepaalde bevoegdheid door alle toezichthouders op een bepaald terrein geheel wordt uitgesloten, indien de bevoegdheid voor het desbetreffende terrein nimmer noodzakelijk zal zijn. Aldus kan, zo merkt de Raad op, toch een onoverzichtelijk patroon ontstaan. De Raad kan, tenslotte, niet inzien waarom de door de ministers overwogen maar afgewezen variant zou moeten leiden tot grotere verschillen in de omvang van de bevoegdhe­den in de bijzondere wetten dan in het systeem van het wetsvoorstel kunnen ontstaan. Het staat in dat systeem aan de bijzondere wetgevers immers vrij om de omvang van de aan te brengen beperkingen te bepalen. Bij invoering van de variant – die zich kenmerkt door toedeling van toezichtsbe­voegdheden in bijzondere wetten – wordt voorts niet minder duidelijkheid bereikt dan bij een stelsel waarin de algemene codificatie bevoegdheden toedeelt en in de bijzondere wetten uitzonderingen moeten worden opgezocht.
8.4. Aan het slot van het inleidende gedeelte van de toelichting op afdeling 5.1 spreken de ministers de verwachting uit dat van de in die afdeling gehanteerde terminologie een voorbeeldwerking uitgaat naar de bijzondere wetgeving. In dat verband herinneren zij onder meer aan het huidige gebruik van termen als «controle» en «inspectie» in die wetgeving. Bij de Raad is de vraag gerezen of de bewindslieden voornemens zijn die termen door middel van aanpassingswetgeving te vervangen door «toezicht» waar dat past. De betekenis van de aanduidingen «controle» en «inspectie» is immers naar de ministers betogen, onzeker. Daardoor bestaat, zo meent de Raad, de mogelijkheid dat de bepalingen van afdeling 5.1 niet zullen worden toegepast overal waar zij het onder een andere benaming toezicht aan de orde is. De omschrijving van «toezichthouder» in artikel 5.1.1 brengt hier geen oplossing, omdat in die omschrijving de aanduiding «toezicht» terugkeert. Kan een tekst voor artikel 5.1.1 worden gevonden die dat bezwaar wegneemt dan geeft de Raad aan die oplossing de voorkeur. Blijkt wijziging van artikel 5.1.1 in deze zin niet goed mogelijk dan ware op de door de Raad opgeworpen vraag in de toelichting in te gaan.

Nader rapport

8.3. De Raad mist een motivering die blijkt geeft van een afweging tussen enerzijds het voordeel van harmonisatie van toezichtsbevoegdheden door rechtstreekse toedeling van een aantal bevoegdheden door de Awb en anderzijds het nadeel dat daarmee in beginsel – als de bijzonde­re wetgever of een bestuurs­or­gaan verder geen beperkingen aanbrengt – de mogelijkheid van ingrijpen in de vrije rechtssfeer van de burger gegeven is. Wij hebben het advies opgevolgd om hierop alsnog in de toelichting in te gaan. Overeenkomstig het advies van het college is die beschouwing betrokken op de door ons overwogen, maar uiteinde­lijk niet gekozen variant waarbij de bijzondere wetgever een keuze zou kunnen maken uit door de Awb geregelde bevoegdheden, dus een faculta­tie­ve regeling. Wat de verdere aantekeningen van de Raad bij dit onderwerp betreft, merken wij, in aansluiting op hetgeen daarover in onderdeel 1 van dit nader rapport reeds is vermeld, nog het volgende op.
Anders dan de Raad veronderstelt, gaat het in de artikelen 5.1.5 tot en met 5.1.9 niet om «zware» en «ruim geformuleerde» bevoegdheden. De genoem­de be­voegd­heden zijn bepaald niet uitzonderlijk. Zij zijn in de loop der jaren in geheel of nagenoeg dezelfde bewoordingen opgenomen in tal van bestuurs­rechtelij­ke wetten, zonder dat daaruit noemenswaar­dige problemen zijn voortge­vloeid. Aan de Raad moet overigens worden toegegeven dat de memorie van toelichting geen compleet beeld geeft van de mate waarin de bevoegdheden reeds op de bijzondere terreinen van kracht zijn. Dit beeld zal vanzelfsprekend oprijzen uit de aanpassings­wetgeving, maar vooruitlopend daarop is, gevolg gevend aan het advies van de Raad, in een bijlage bij de memorie van toelichting reeds een eerste inventarisatie opgeno­men.[1]
Anders dan de Raad menen wij dat artikel 5.1.3 – het vereiste dat een toezichthouder slechts van zijn bevoegdheden gebruik maakt voor zover dat redelij­kerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is – in de memorie van toelichting terecht in verband is gebracht met de toekenning van de bevoegdhe­den. Het bestaan van een wettelijk vastge­legd evenredigheidsbegin­sel, zoals in artikel 5.1.3, is een element dat een rol speelt in de afweging of de inbreuk die een recht­streekse toedeling van bevoegdheden in de Awb maakt op de vrije rechtssfeer van de burger aanvaardbaar is. Artikel 5.1.3 heeft ook hier, zij het in minder rechtstreekse zin, een waarborgfunctie.
De opvatting van de Raad dat door de mogelijkheid van beperking van de bevoegdheden door bijzondere regelgevers en bestuursorganen per saldo toch een onoverzichtelijk patroon kan ontstaan, onderschrijven wij niet. Wat «over­zichte­lijk» is, is altijd relatief, maar vergeleken met andere varianten menen wij dat de door ons voorgestelde variant in ieder geval de meest overzichtelij­ke is. Terecht constateert de Raad dat het daarbij aan de bijzondere wetgevers vrijstaat om beperkingen aan te brengen in de omvang van de bevoegdheden. Aangezien het in veel gevallen gaat om standaardbe­voegdhe­den, die ook nu al voorhanden zijn, kan echter niet worden verwacht dat het aantal beperkingen een dermate hoge vlucht zal nemen dat een onverzichtelijke situatie ontstaat. Een stelsel waarbij het initiatief tot toedeling van bevoegdheden steeds ligt bij de bijzondere wetgever, achten wij uit een oogpunt van harmo­nisatie minder aantrekkelijk. Wat betreft de mate waarin inbreuk wordt gemaakt op de vrije rechtssfeer van de burger, is er in onze ogen uiteindelijk weinig verschil tussen de diverse varianten. Op papier lijkt het overlaten van de keuze van de bevoegd­heden aan de bijzondere wetgever uit dat oogpunt wellicht verkieslijker, in de praktijk mogen daarvan echter niet al te hoge verwachtingen worden gekoes­terd. Veeleer mag worden verwacht dat de bijzondere wetgever in de regel het zekere voor het onzekere zal nemen en een pakket aan bevoegdheden zal toeken­nen dat in omvang niet of nauwelijks verschilt van de bevoegdheden die volgens ons voorstel rechtstreeks door de Awb worden toegekend.
8.4. De vraag van de Raad of wij voornemens zijn termen als «controle» en «inspectie» door middel van de aanpassingswet­geving te vervan­gen door «toezicht (op de naleving van ….)», beantwoorden wij bevesti­gend. Zulks kon reeds worden afgeleid uit de laatste alinea van de algemene toelich­ting op afdeling 5.1. Wij hebben de suggestie van de Raad overgenomen door dit voornemen duidelijk­heidshalve expliciet in de memorie van toelichting te verwoorden. Dit betekent dat wij niet de voorkeur van de Raad delen om artikel 5.1.1 op dit punt te wijzigen. Artikel 5.1.1 beoogt immers geen omschrijving te geven van het begrip «toezicht», maar van «toezichthouder», en is aldus louter bedoeld om te voorkomen dat deze definitie in de artikelen 5.1.2 e.v. steeds geheel zou moeten worden uitgeschreven.

Memorie van toelichting

Afdeling 5.1 kent de volgende bevoegdheden toe:
a. het betreden van plaatsen, met medeneming van de benodigde apparatuur, en het zich doen vergezellen door andere personen;
b. het vorderen van inlichtingen;
c. het vorderen van inzage van zakelijke gege­vens en be­scheiden alsmede het maken van kopieën;
d. het onderwerpen van zaken aan onderzoek, opneming en monsterneming alsmede het daartoe openen van verpakkingen en het zo nodig meenemen van de zaken;
e. het onderzoeken van vervoermiddelen en hun lading en het van de bestuurder vorderen van inzage van wette­lijk voorgeschreven bescheiden alsmede het daartoe doen stil­houden en naar een andere plaats overbrengen van het vervoer­mid­del.
Voorts is een medewerkingsplicht opgenomen met de moge­lijk­heid om medewer­king te weigeren indien men tot geheimhou­ding is verplicht.
Gestreefd is naar de totstandbrenging van een afgewogen samenstel van bevoegdheden die voor een goede uitoefening van toezicht noodzakelijk zijn en tegelijkertijd de vrije rechts­sfeer van burgers zoveel mogelijk respec­teren. Dit heeft ertoe geleid dat in afdeling 5.1 die bevoegdheden zijn opgeno­men die thans reeds veelvuldig in bijzondere wetten worden toegekend. Als bijlage bij deze memorie[2] is een eerste inventarisatie opgenomen van toezichtsbevoegdheden in de bijzondere wetgeving. Daaruit blijkt dat de in de Awb voorgestelde bevoegdheden niet ongebruikelijk zijn. Harmonisa­tie van wetgeving staat hier dus op de voorgrond. Volledige harmonisatie van toezichtsbevoegdheden is evenwel onmogelijk. Voor sommige terreinen zal het aan de ene kant immers niet nodig zijn dat de betrok­ken toezicht­houder over alle genoemde bevoegd­heden beschikt. Daarom is ten eerste een algemene beperking aangebracht in het gebruik van de bevoegdhe­den door vastlegging van het evenre­digheidsbe­gin­sel en is ten tweede voorzien in de mogelijkheid om voor die terrei­nen de bevoegdheden in algemene zin – bij wettelijk voorschrift dan wel bij een besluit dat wordt geno­men door het bestuursor­gaan dat de toezichthouder als zodanig aan­wijst – te beperken. Aan de andere kant zal in een beperkt aantal gevallen de behoefte kunnen bestaan aan andere bevoegd­heden naast die welke in de Algemene wet be­stuursrecht zijn vermeld, welke specifiek zijn toege­sneden op de voor­schrif­ten waarop het toezicht in dat geval betrek­king heeft. Een voorbeeld is de bevoegdheid om kasten, laden en andere dergelijke berg­plaatsen te openen, die thans onder andere in artikel 55 van de Waarborgwet 1986 aan toezichthouders is toegekend. Vanzelf­sprekend dienen er zwaarwe­gende redenen te zijn om in de bijzondere wetgeving nog andere bevoegd­he­den toe te kennen.
Met betrekking tot het systeem van toekenning van be­voegdhe­den is nog een andere variant overwogen. Deze variant strekt ertoe dat in de Algemene wet bestuursrecht een opsom­ming wordt gegeven van bevoegd­heden die aan toe­zichthouders kunnen worden toegekend, waaruit de bijzonde­re wetgever ver­volgens een keuze kan maken. Op deze wijze zou kunnen worden voorkomen dat toezichthouders de beschikking krijgen over bevoegdheden die op zichzelf voor de uitoefening van hun taak niet noodzakelijk zijn, hetgeen – althans op papier – een geringere inbreuk zou betekenen op de vrije rechtssfeer van de burger. Als over­wegend­ bezwaar tegen deze variant geldt evenwel dat dan op­nieuw grote verschillen zouden ontstaan in de omvang van de bevoegdheden in de diverse bij­zondere wetten. Het gevaar bestaat immers dat de verschil­lende bijzonde­re wetgevers bij de keuze van de in dat geval door hen toe te kennen bevoegdhe­den niet steeds dezelfde afwegingen maken. Hierdoor zou de onoverzichte­lijke situatie als hierbo­ven beschreven blijven bestaan, hetgeen ongewenst is. Zoals reeds ver­meld, waarborgen in het thans voorge­stelde systeem, waarbij bevoegdheden rechtstreeks door de Algemene wet be­stuurs­recht worden toegekend, het wettelijk vastgelegde even­redigheidsbe­ginsel en de mogelijk­heid om eventueel algemene beperkingen aan te brengen, dat toezicht­hou­ders geen gebruik maken van bevoegdheden die in het kader van de vervulling van hun taak geen betekenis hebben. Voorts moet er op worden gewezen dat in afdeling 5.1 alleen die bevoegdheden zijn opgenomen die thans reeds veelvuldig in bijzondere wetten worden toegekend. Het gaat dus geenszins om uitzonder­lijke bevoegdheden.
Uit het bovenstaande blijkt dat wij bij een afweging tussen het belang van een vrije rechtssfeer van burgers ener­zijds en het belang van een adequate en evenwichtige toedeling van bevoegdheden anderzijds van oordeel zijn dat het de meest wenselijke weg is om in de Awb enkele algemene bevoegdheden op te nemen en toe te kennen aan toezichthouders.
Een stelsel waarbij het initiatief tot toedeling van bevoegdheden steeds ligt bij de bijzondere wetgever, achten wij uit een oogpunt van harmonisa­tie minder aantrekkelijk. Wat betreft de mate waarin inbreuk wordt gemaakt op de vrije rechtssfeer van de burger, is er in onze ogen uiteindelijk weinig verschil tussen de diverse varianten. Op papier lijkt het overlaten van de keuze van de bevoegd­heden aan de bijzondere wetgever uit dat oogpunt wellicht verkieslijker, in de praktijk mogen daarvan echter niet al te hoge verwachtingen worden gekoes­terd. Veeleer mag worden verwacht dat de bijzondere wetgever in de regel het zekere voor het onzekere zal nemen en een pakket aan bevoegdheden zal toekennen dat in omvang niet of nauwelijks verschilt van de bevoegdheden die volgens dit wetsvoorstel rechtstreeks door de Awb worden toegekend.
Naast de bepalingen waarbij bevoegdheden worden toege­kend, bevat afdeling 5.1 enkele regels over de wijze waarop toe­zichthouders hun taak dienen te vervullen. Hiervoor werd reeds gewezen op de vastleg­ging van het evenredig­heidsbegin­sel. Als algemene regel is vastgelegd dat een toezicht­houder van zijn bevoegdheden slechts gebruik maakt, indien dat rede­lijker­wijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Deze regel is thans in tal van bevoegd­heidsbepalin­gen in de bijzon­dere wetgeving steeds afzonder­lijk opgenomen. Op de reikwijdte van dit beginsel wordt nader ingegaan in de toelichting bij artikel 5.1.3. In de tweede plaats is voorge­schreven dat een toezicht­houder een legitima­tiebewijs bij zich dient te dragen en dat in beginsel desgevraagd aanstonds dient te tonen. De bedoeling van deze verplichting is, dat burgers steeds kunnen vragen met wie zij van doen hebben en er zo van verzekerd kunnen zijn dat, en desge­wenst kunnen controleren of, zij te maken hebben met bevoegdelijk optreden­de toezicht­houders.
De voorgestelde regeling heeft tot gevolg dat in de bijzon­dere wetgeving een groot aantal bepalingen waarbij aan toe­zichthouders bevoegd­heden worden toegekend, kan vervallen. Ook voor­schriften met betrekking tot de legitima­tie door toe­zicht­houders kunnen worden geschrapt. Aldus vindt een belang­rijke en omvangrijke harmonisatie plaats in de bestuursrech­te­lijke wetge­ving op dit terrein. Alleen al in de wetten in formele zin gaat het om enige honderden te schrappen bepalin­gen. Op een enkel punt zal deze sanering kunnen leiden tot bescheiden inhoude­lijke wijzigin­gen in de omvang van bepaalde bevoegdhe­den. Belangrijk voordeel is evenwel dat over de gehele linie de eenheid van wetgeving – een van de doelstel­lin­gen van de Algemene wet bestuursrecht – door deze operatie wordt bevor­derd. Het recht wordt beter toeganke­lijk, hetgeen voor toezichthouders, belanghebbenden en de rechter­lijke macht van groot belang is.
Slechts in de onderwerpen met betrekking tot toezicht die zich niet lenen voor regeling in een algemene wet blijft de bijzondere wetgeving voorzien. In de eerste plaats blijft in de bijzondere wetgeving geregeld welke personen worden belast met een toezichthou­dende taak en welk orgaan deze personen als zodanig aan­wijst. In de tweede plaats moet gedacht worden aan de eventuele verlening van andere, specifie­kere bevoegdheden dan die in welke afdeling 5.1 voorziet. Verwezen zij naar hetgeen daarover hiervoor reeds is opge­merkt.
Verwacht mag worden dat van de in afdeling 5.1 gehanteer­de termino­logie een voorbeeldwer­king uitgaat naar de bijzonde­re wetgeving. Zo ligt het in de rede dat in de bijzondere wetgeving steeds de term «toe­zicht» wordt gehanteerd in plaats van termen als «controle», «inspectie» en «handha­ving», die onvoldoende weergeven of sprake is van toezicht of opsporing. Deze terminologie zal door middel van de aanpassingswetgeving consequent worden doorgevoerd in de bestaande wetgeving. De term «handha­ving» kan overigens wel worden gebruikt voor de aandui­ding van toezicht, opsporing en andere vormen van hand­having tezamen.

Verslag II

6.33 De leden van de PvdA-fractie vragen de regering of het principieel wel mogelijk is zo veel verschillende soorten toezicht (voorlich­ting, keuring, inspectie, preventieve en re­pressieve controle) gerelateerd aan afzonder­lijke bevoegdheden op een hoop te gooien. Verdient het geen voorkeur de regeling van toezicht in bijzondere wetten op te nemen? Op deze wijze kan zorgvuldig afgewogen worden welke bevoegdheden aan welke toezichthouders in welke gevallen toekomen. Dit bevordert de rechtsstatelijkheid én de kenbaarheid van de regeling. (Zie opvatting: A. Derks, A. van Nus en H. Simon, Het toezicht op burgers in de Algemene wet bestuursrecht, NJB 1993, blz. 1544-1553, met name blz. 1553).
6.34 In vrij veel wetten in formele zin is een uitdrukkelijke grondslag gecreëerd voor het in het kader van het toezicht onderzoeken van geautomatiseerde gegevens, zie bij voor­beeld de Distributiewet 1939, de Prijzenwet, de Wet luchtverkeer, de Organisatiewet sociale verzekering, de Wet op de sociale verzekeringsbank en de Algemene wet inzake rijksbelastin­gen. In afdeling 5.1 Awb, in het bijzonder artikel 5.1.7 daarvan, is daarin niet voorzien. De regering overweegt enkel: «De term «gegevens» omvat ook gegevens die langs elektronische weg zijn vastge­legd.» Het Wetboek van Strafvordering is naar aanlei­ding van de aanbevelingen van de commissie computercrimi­naliteit (commissie-Franken met het rapport Informatietech­niek en Straf­recht) aangevuld met op het geautomati­seerde tijdperk toegesneden onderzoeks­bevoegdhe­den. Geldt deze noodzaak niet voor het hand­havingstoezicht?
6.35 Het zou de bescherming van de rechts­positie van de burgers ten goede komen als wettelijk wordt vastgelegd dat het motive­ringsbeginsel voor alle daden van toezichts­uitoefening geldt.
6.36 Moet schriftelijk worden vastgelegd welke toezichthouder op welke wijze een bepaalde overtreding heeft geconstateerd, als een sanctie berust op de resultaten van een controle?
6.37 Gebruikmaking van de toezichts­bevoegdheden in afdeling 5.1 lijkt niet in elke fase van het uitgeoefend toezicht geoor­loofd. Het gaat immers om ingrijpende be­voegdheden ten aanzien waarvan betrokkenen verplicht kunnen worden hun medewerking te verlenen. Moet duidelijker tot uitdrukking worden gebracht dat de toezichtsbevoegd­heden in beginsel alleen mogen worden uitgeoefend als er aanwijzingen van een overtreding zijn of bij een proefsgewij­ze controle?
6.38 Nu uit de memorie van toelichting (bladzijde 132)[3] blijkt dat het niet de bedoe­ling is om in de Awb een limitatieve opsom­ming van toezichtsbevoegdheden te geven, gaan de leden van de SGP-fractie er vanuit dat toe­kenning van andere dan de in de eerste afde­ling genoemde vijf bevoegdheden «bij­zonde­re» toezichtbevoegd­heden buiten de Awb mogelijk blijft. Zij stellen de vraag of het aanvaardbaar is dat voor dergelijke bij­zonde­re toezichtbevoegdheden door deze afdeling geen algemene inhoudelijke of pro­cedurele eisen worden gesteld. Zij denken hierbij onder andere aan de expliciete eis dat er een wettelijke grondslag moet zijn en aan een pendant van de in artikel 5.1.3 neerge­legde redelijkheids­norm.
6.39 Zij vragen tevens of de in de memorie van toelichting (bladzijde 130)[4] voorkomende stelling dat de Awb zich beperkt tot het reguleren van elders toegekende bestuursbe­voegdheden wel juist is en of de Awb zelf niet terdege bevoegdheden verleent.

Nota naar aanleiding van het verslag II

6.33 Inderdaad kan de uitoefening van toe­zicht op de naleving van wettelijke voor­schriften in veel variëteiten geschieden. In de praktijk bestaat daaraan ook stellig behoefte. Wij verwijzen deze leden naar de beschou­wingen dienaangaande op p. 135 onderaan van de memorie van toelichting.[5] Wij zijn het echter niet eens met de stelling dat de be­voegd­heden «op een hoop gegooid worden». Het in artikel 5.1.3 neergelegde evenredig­heidsbeginsel waarborgt dat de bevoegdheden niet onder alle omstandighe­den en op elk tijdstip kunnen wor­den aangewend (zie ook ons antwoord op vraag 6.37). Wat de bijzon­dere wetgeving betreft, wijzen wij erop dat daarin geregeld blijft welke personen met het toezicht op de naleving worden belast. De bevoegdheden worden evenwel in beginsel toegekend door de Awb. Deze door onze ambtsvoorgangers gemaakte keuze, die is toegelicht op p. 136 e.v. van de memo­rie van toelichting[6], komt ook ons als de meest juiste voor. Daarbij zijn overigens ook voor ons argumenten van rechtsstatelijkheid en ken­baarheid rich­tinggevend. De afwe­ging of de krachtens de Awb aan toezicht­houders toegekende be­voegdheden moeten worden beperkt of aan­gevuld, dient te wor­den ge­maakt door de bijzon­dere wetgever. In de formele-wetspro­cedure liggen naar ons oor­deel voldoende zorgvuldigheids­waarborgen besloten. Wat het beperken betreft, dit kan ook geschieden door het betrokken be­stuurs­or­gaan, dat daar­bij uiteraard gebonden is aan het zorg­vuldigheidsbeginsel zoals dat in artikel 3:2 Awb is gecodificeerd.
6.34 In de toelichting bij artikel 5.1.7 (MvT p. 144)[7] is aangegeven dat onder «gegevens» in de zin van dat artikel ook gegevens vallen die langs elektronische weg zijn vastgelegd. Wij achten dit op zichzelf een redelijke wets­uitleg, die ook aansluit op de interpretatie die kan wor­den gegeven aan soortgelijke bepalin­gen inzake toezicht die thans in bijzondere wetten zijn opgenomen. Ook in diverse ande­re hoofdstukken van de Awb komt de term «gege­vens» voor (o.a. art. 2:5, eerste lid, 3:7, eerste lid, en 4:2, tweede lid). In die bepalingen is evenmin expliciet aange­ge­ven dat daaronder ook elektronisch vastgelegde gegevens kunnen vallen, hetgeen ook daar zeer wel denkbaar is. Aan de andere kant zien ook wij de tendens dat in de wetgeving steeds vaker uitdrukke­lijk wordt geregeld dat bepaalde voorschrif­ten inzake gegevens mede betrek­king hebben op elektronisch vastgeleg­de gege­vens. Wij stellen ons voor om naar aanlei­ding van de evaluatie van de Awb voor de gehele wet te bezien of er reden is de betrok­ken bepalin­gen op dit punt aan te passen. Wij achten het minder gewenst in de tekst van artikel 5.1.7 reeds thans daarop vooruit te lopen, omdat dit bij de andere genoemde bepalingen in de Awb het gevaar a-contra­rio-redeneringen in zich kan bergen. Overigens zij nog opge­merkt dat de ingevol­ge de Wet computercri­minaliteit (Stb. 1993, 33) in het Wet­boek van Strafvorde­ring opge­nomen bevoegdheden een veel bredere strek­king hebben dan bevoegd­heden in het kader van toezicht. Een even ingrijpende aanpas­sing van toezichts­bepalin­gen ligt dan ook niet in de rede, evenmin als er in het kader van die wet voor is gekozen om de in de bijzon­dere wetten opgenomen aanvullende strafvor­derlij­ke bevoegdheden aan te passen (vgl. memo­rie van toelichting bij de Wet compu­tercrimi­naliteit; Kamerstuk­ken II 1989/1990, 21 551, nr. 3, p. 9). Ten overvloede zij erop gewe­zen dat het rapport van de commissie-Fran­ken geen betrekking had op bestuurs­rechtelij­ke wetgeving, doch op het Wetboek van Straf­recht en het Wet­boek van Strafvor­de­ring.
6.35 Toezichtsbe­voegdheden mogen alleen worden aangewend indien dit redelijkerwijs noodzake­lijk is. Dit is ook vastgelegd in artikel 5.1.3. Een algemene wettelijke ver­plichting tot het motiveren van toe­zichts­han­delingen, gaat, net als voor elk ander feitelijk handelen, te ver. De vraag is ook hoe een dergelijke motive­ringsplicht praktisch vorm zou moeten wor­den gegeven. De in afdeling 3.7 op te nemen motiverings­plicht ten aan­zien van besluiten is in ieder geval niet toe­gesneden op feitelijke handelin­gen. Overigens mag worden aangenomen dat een toezicht­houder die zich op grond van artikel 5.1.2 moet legitimeren en op grond van artikel 5.1.5 een plaats betreedt, reeds in dat kader het doel en de strekking van zijn bezoek zal aankondigen. Voor zover deze leden denken aan een ver­slagleg­gings­plicht, verwijzen wij naar ons antwoord dienaan­gaande op vraag 6.22.[8]
6.36 Wij verwijzen hier naar onze antwoor­den op de vragen 6.22 en 6.23.[9]
6.37 Wij onderschrijven de stelling dat de in afdeling 5.1 opgenomen toe­zichts­be­voegdhe­den niet te allen tijde kunnen worden uitgeoe­fend. De beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit verzetten zich daartegen. Naar ons oordeel biedt artikel 5.1.3 een adequaat kader om recht te doen aan deze beginselen, ook al is de daarin neergeleg­de norm in algemene bewoordingen gesteld. De concrete uitwerking ervan is afhankelijk van de om­standig­heden van het geval. Een in de wet opgenomen beperking, inhoudende dat toe­zichtsbe­voegdhe­den alleen mogen wor­den uitgeoe­fend als er aanwijzin­gen zijn van een overtre­ding of bij een steekproef­sgewijze controle, zou onvoldoende rekening houden met de variëteit van de omstandigheden waaronder toezicht op de naleving pleegt plaats te vin­den en zou de praktijk van het nalevingstoe­zicht onnodig be­lemmeren.
6.38 Bij het creëren van aanvullende toe­zichtsbe­voegdhe­den zal in de eerste plaats rekening moeten worden gehouden met even­tuele grondwettelijke delegatieverboden. Overigens vloeit uit het legaliteitsbeginsel voort dat voorschriften waarbij toezichtsbe­voegdheden worden toegekend bij formele wet moeten worden geregeld (vgl. aanwijzing 24, eerste lid, onder f, van de Aanwijzingen voor de regelgeving). Wat artikel 5.1.3 betreft, wijzen wij erop dat deze bepaling zodanig is geredigeerd dat deze ook van toepassing is ten aanzien van toezichtsbe­voegdheden die buiten de Awb worden toege­kend. Een af­zonderlijke voorziening is op dit punt dus niet nood­zake­lijk.
6.39 Op de aangehaalde pagina van de MvT wordt niet gesproken over bestuursbevoegd­heden, maar over sancties. Wat sancties betreft, gaat de Awb ervan uit dat de bijzon­dere wetgever bepaalt welke sancties nodig en verantwoord zijn, waarbij de Awb regels geeft voor de wijze waarop en de beperkin­gen waaronder deze sancties kunnen worden toegepast. Wat toe­zichtsbevoegdheden be­treft, stellen wij voorop dat dit geen «sanc­ties» zijn. Dit gezegd zijnde, onderschrijven wij dat de Awb zelf in afdeling 5.1 op dit punt bevoegdheden verleent. Wij verwijzen op dit punt naar de beschouwingen dienaan­gaande op p. 136-138 van de memorie van toelichting.[10]

Voorlopig verslag I

Voorts maakten deze leden enige opmerkingen over afdeling 5.1 (toezicht op de naleving). Aannemende dat ook bij de regering de bescherming van de vrije rechtssfeer van de burger een voornaam criterium is bij de vraag welke toezicht bevoegdheden aan een bestuurs­orgaan moeten/mogen worden toegekend, achtten deze leden de toedeling van bevoegdheden zeer ruim. Zij betwijfelden sterk of van alle in afdeling 5.1 opgenomen bevoegdheden met recht gesteld kan worden dat zij volstrekt gebruikelijk zijn. Wat betreft de bevoegdheden om inlichtingen en inzage te vorderen konden zij zich dit voorstellen, wat de overige betreft echter veel minder. Daarom konden zij zich voorstellen dat voor een verdeling van – gebruikelijke – bevoegdheden in de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en van – minder gebruikelijke – bevoegdheden, indien nodig, in bijzondere wetten was gekozen, waarbij de bevoegdheid tot monsterneming (artikel 5.1.8) nog een plaats in de Awb zou kunnen krijgen. Zou zulk een oplossing schade hebben toegebracht aan het belang van een adequaat toezicht? Deze leden toonden zich beducht voor het gevaar, dat de regering blijkbaar ook heeft onderkend, namelijk dat de bijzondere wetgever, het zekere voor het onzekere nemend, min of meer klakkeloos het gehele pakket bevoegdheden zou creëren dat nu in de Awb wordt toegekend. Van enige selectieve attributie is thans immers evenmin nog sprake?

Memorie van antwoord I

De leden van de fracties van de SGP, de RPF en het GPV stelden opnieuw het stelsel van toedeling van toezichtbevoegdheden aan de orde. Zij achten de voorgestelde toedeling, gelet op het belang van bescherming van de vrije rechtssfeer van de burger, zeer ruim en betwijfelden of van alle voorgestelde bevoegdheden gezegd kon worden dat ze volstrekt gebruikelijk zijn. Zij stelden daarbij de vraag of een systeem waarbij de toedeling van minder gebruikelijke bevoegdheden aan de bijzondere wetgever zou zijn overgelaten, schade zou hebben toegebracht aan het belang van een adequaat toezicht. Tenslotte stelden zij een soortgelijke vraag met betrekking tot de uitoefening van toezichts­bevoegdheden jegens derden.
Wij stellen voorop dat alle in afdeling 5.1 toegekende bevoegdheden gebruikelijk zijn in de zin dat zij ook in de huidige wetgeving regelmatig voorkomen. Wel is het juist dat thans niet alle toezichthouders beschikken over alle in afdeling 5.1 genoemde bevoegdheden. Ook in de nieuwe situatie zal dat niet steeds het geval zijn. Bij de aanpassingswetgeving zal waar nodig gebruik worden gemaakt van de door artikel 5.1.4 geboden mogelijkheid om voor bepaalde toezichthouders bepaalde bevoegdheden, die zij gegeven hun taak niet nodig hebben, uit te sluiten. Het voordeel van dit systeem boven het systeem van toedeling door de bijzondere wet is enerzijds dat voor burgers doorzichtiger wordt welke bevoegdheden toezichthouders als regel hebben, anderzijds dat het mogelijk wordt algemene beperkingen op de bevoegdheden van toezichthouders aan te brengen. De belangrijkste algemene beperking is het voorgestelde artikel 5.1.3, dat bepaalt dat toezichthouders hun bevoegdheden – en dit geldt voor al hun bevoegdheden – slechts mogen uitoefenen voor zover dat redelijkerwijs noodzakelijk is ter vervulling van hun taak. Ook een toezichthouder die in beginsel beschikt over bijvoorbeeld de bevoegdheid tot monsterneming, zal die bevoegdheid dus slechts kunnen uitoefenen voor zover dat in de concrete situatie gelet op zijn taak redelijkerwijs noodzakelijk is. Dit betekent in de praktijk een verdergaande bescherming van de vrije rechtssfeer van de burger dan een systeem waarin slechts de keus bestaat tussen het wel of niet toedelen van de bevoegdheid.
De mogelijkheid om toezichtsbevoegdheden jegens derden uit te oefenen bestaat ook reeds naar huidig recht. In de nieuwe situatie wordt ook deze mogelijkheid in belangrijke mate begrensd door artikel 5.1.3. Het is dus niet zo dat alle toezichtsbevoegdheden in alle gevallen jegens derden kunnen worden uitgeoefend. Steeds moet in concreto worden beoordeeld of de toezichthoudende taak dit redelijkerwijs noodzakelijk maakt. Het door deze leden gesuggereer­de systeem waarin de bijzondere wetgever een specifieke grondslag zou moeten bieden voor de uitoe­fening van een toezichtbevoegd­heid jegens derden, is niet uitvoerbaar. Allerlei derden kunnen op allerlei manieren betrokken zijn bij activiteiten waarop toezicht moet worden uitgeoefend. Het administratiekantoor dat de boekhouding van een vergunninghou­der verzorgt – en waarbij die boekhouding dus in sommige gevallen moet kunnen worden ingezien – is maar een van de vele voorbeelden. Een bedrijf kan bij het verrichten van activiteiten waarop toezicht wordt uitgeoefend ook op allerlei andere manieren gebruik maken van diensten van derden, van zaken die aan derden toebehoren, enzovoort. Het is niet mogelijk om vooraf nauwkeurig te voorzien in welke gevallen welke toezichtsbevoegdheden ook jegens die derden moeten kunnen worden uitgeoefend. Derhalve zou het eisen van een bijzondere wettelijke grondslag voor de uitoefening van toezicht jegens derden slechts leiden tot algemeen geformuleerde machtigingen, die de burger eerder minder dan meer bescherming bieden dan het voorgestelde systeem, waarbij de nadruk ligt op de toetsing in concreto van de noodzakelijkheid van de bevoegdheids­uitoefening.

Deze afdeling is met ingang van 1 juli 2009 vernoemd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).

[Eindtekst] Het opschrift van afdeling 5.2 komt te luiden: Titel 5.2 Toezicht op de naleving

VvW = Eindtekst