5.3 Herstelsancties (artt. 5:21-5:39)

Titel 5.3 Herstelsancties

Deze titel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).
Memorie van toelichting

[29 702, p. 100 t/m 105]

Algemeen

1. Inleiding

De Awb bevat sedert 1 januari 1998 een regeling van de twee belangrijkste herstelsancties die ons bestuursrecht kent: de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Thans is er aanleiding om enkele wijzigingen van deze regeling voor te stellen. Deze wijzigingen vloeien voor een deel voort uit de in dit wetsvoorstel opgenomen algemene bepalingen over bestuurlijke handhaving en de bepalingen inzake bestuursrechtelijke geldschulden. Daarnaast is in de commentaren op het voorontwerp vierde tranche aandacht gevraagd voor enkele andere kwesties betreffende herstelsancties. Aan twee daarvan, te weten de zogenoemde partiële handhaving en de preventieve handhaving, is reeds aandacht besteed in de artikelsgewijze toelichting bij respectievelijk de artikelen 5.0.2 en 5.0.7. De overige worden in dit hoofdstuk toegelicht. Tenslotte is, op advies van de Raad van State, van de gelegenheid gebruik gemaakt om de afdeling over bestuursdwang beter te doen aansluiten bij de afdeling over de last onder dwangsom en bij de praktijk, door daarin voortaan te spreken van een last onder bestuursdwang (zie hierna, paragraaf 2).
Om redenen die in paragraaf 3 van het algemeen deel van hoofdstuk III van deze toelichting zijn uiteengezet, wordt voorgesteld hoofdstuk 5 van de Awb onder te verdelen in titels en de bestaande afdelingen iets anders te groeperen. Onderdeel G zet de bestaande afdeling 5.2 om in een titel, onderdeel H bevat de nieuwe titel 5.3 inzake herstelsancties, onderverdeeld in afdeling over de last onder bestuursdwang en een afdeling over de last onder dwangsom. In verband met het aantal wijzigingen is er voor gekozen titel 5.3 ter wille van de leesbaarheid geheel opnieuw uit te schrijven.

2. Van bestuursdwang naar last onder bestuursdwang

De regeling van de last onder dwangsom, zoals deze in 1998 in de Awb werd opgenomen, komt materieel grotendeels overeen met eerdere regelingen in de Provincie-, Gemeente- en Waterschapswet. Waar echter de organieke wetten het begrip«dwangsom» gebruikten, introduceerde de Awb het begrip«last onder dwangsom». Dit is geen materiële wijziging, maar geeft nauwkeuriger aan wat er aan de hand is. De kern van de herstelsanctie «last onder dwangsom» is het bevel (de last) aan de overtreder om iets te doen of na te laten; de dwangsom is de stok achter de deur voor het geval dit bevel niet wordt nageleefd.
Bij bestuursdwang is het in wezen niet anders. Ook bij bestuursdwang gelast het bestuursorgaan als regel eerst de overtreder om maatregelen te nemen om de overtreding te beëindigen of haar gevolgen weg te nemen. Pas als deze last niet wordt nageleefd, kan het bestuursorgaan op kosten van de overtreder zelf de nodige maatregelen nemen. In de praktijk fungeert dus ook bestuursdwang vooral als stok achter de deur voor het geval een voorafgaande last niet wordt nageleefd. In de praktijk hoeft het in de meeste gevallen niet tot daadwerkelijk optreden van het bestuursorgaan te komen. Alleen in (zeer) spoedeisende gevallen ontbreekt deze voorafgaande last.
De huidige wettelijke regeling stelt echter het optreden van het bestuursorgaan voorop en vermeldt slechts terloops dat de overtreder dit optreden kan voorkomen door zelf maatregelen te nemen. Dat doet voorkomen alsof optreden door het bestuursorgaan de regel is en herstel door de overtreder zelf de uitzondering. In werkelijkheid is het andersom. Gelet hierop is, op advies van de Raad van State, van de gelegenheid gebruik gemaakt om de wettelijke regeling meer met deze werkelijkheid in overeenstemming te brengen door (ook) daarin de last centraal te stellen. Dit heeft tevens als voordeel dat de parallel tussen de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom duidelijker tot uitdrukking komt. Een een ander leidt tot een groot aantal technische wijzigingen van de afdeling over bestuursdwang. Daarom is de regeling met het oog op de leesbaarheid opnieuw uitgeschreven. Benadrukt zij dat daarmee op zichzelf geen materiële wijziging van het recht is beoogd.

3. Wijzigingen voortvloeiend uit titel 4.4 (Bestuursrechtelijke geldschulden)

De voorgestelde regeling inzake bestuursrechtelijke geldschulden heeft gevolgen voor de regeling van de herstelsancties. De toepassing van bestuursdwang geschiedt in beginsel op kosten van de overtreder (artikel 5:25) en leidt in zoverre dus tot het ontstaan van een bestuursrechtelijke geldschuld. De geldschuld die ontstaat als een door een bestuursorgaan opgelegde dwangsom wordt verbeurd, is eveneens bestuursrechtelijk van aard.
De in artikel 4.4.1.2 neergelegde hoofdregel is dat een bestuursrechtelijke verplichting tot betaling van een geldsom bij beschikking wordt vastgesteld. Dit uitgangspunt heeft een belangrijke rol gespeeld bij de in afdeling 4.4.4 neergelegde regeling van de rechtsbescherming tegen dwanginvordering. Indien de bestuursrechter kennis kan nemen van uit de beschikking voortvloeiende geschillen over bijvoorbeeld de hoogte van de betalingsplicht, is er geen aanleiding om wijziging aan te brengen in de (bestaande) bevoegdheid van de burgerlijke rechter om kennis te nemen van geschillen die uit de executie van een bestuursrechtelijke geldschuld voortvloeien. In dat geval komen in deze executiegeschillen immers geen bestuursrechtelijke vragen meer aan de orde.
De geldschulden die kunnen voortvloeien uit het opleggen van een herstelsanctie worden naar huidig recht echter juist niet bij beschikking vastgesteld. De last onder bestuursdwang is een beschikking (artikel 5:24, eerste lid), maar het in rekening brengen van de kosten wordt thans niet als een publiekrechtelijke rechtshandeling beschouwd. Daardoor kunnen geschillen over de hoogte van de kosten thans slechts aan de burgerlijke (executie-)rechter worden voorgelegd, terwijl het in een dergelijk geschil vaak zal gaan over de bestuursrechtelijke vraag naar de redelijkheid en proportionaliteit van de wijze waarop de bestuursdwang is toegepast. Systematisch zou het juister zijn als de bestuursrechter over deze geschillen zou oordelen. Daarom wordt voorgesteld artikel 5:26 in die zin te wijzigen, dat een aparte kostenbeschikking in het leven wordt geroepen. Voor de burgerlijke rechter blijven dan over de «zuivere» executiegeschillen, bijvoorbeeld over de vraag of op bepaalde goederen of rekeningen beslag kan worden gelegd.
Bij de last onder dwangsom doet zich een enigszins vergelijkbare, maar meer gecompliceerde problematiek voor. Naar huidig recht wordt de dwangsom van rechtswege verbeurd als de last niet wordt nageleefd, dus als opnieuw een overtreding wordt gepleegd of de oorspronkelijke overtreding niet (tijdig) wordt beëindigd. De verbeurte wordt dus niet uitdrukkelijk bij beschikking vastgesteld. Dit heeft twee nadelen. In de eerste plaats betekent het, dat geschillen over de vraag of de last nu wel of niet is nageleefd bij de burgerlijke (executie-) rechter terechtkomen, hoewel daarin bij uitstek bestuursrechtelijke vragen aan de orde zijn. In de tweede plaats betekent het dat derden zich niet tot de bestuursrechter kunnen wenden als zij van oordeel zijn dat het bestuursorgaan ten onrechte meent dat geen dwangsom is verbeurd of een verbeurde dwangsom ten onrechte niet invordert. Op dit laatste punt wordt in de volgende paragraaf van deze toelichting ingegaan.
In verband met deze nadelen hebben de opstellers van het voorontwerp overwogen een zogenaamde «verbeurdverklaringsbeschikking» te introduceren. Zij hebben daar echter van afgezien omdat deze figuur, kort gezegd, nogal wat procedurele complicaties oplevert (voorontwerp, blz. 137). In diverse reacties op het voorontwerp werd dit betreurd en zijn alternatieve oplossingen gezocht. Het Ministerie van VROM heeft daartoe door de Universiteit Utrecht een onderzoek doen verrichten (A.B. Blomberg, G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Handhaving van milieurecht onder de vierde tranche Awb, Den Haag (Ministerie van VROM) 2001). Op basis van dit onderzoek stellen de onderzoekers voor om in plaats van een «verbeurdverklaringsbeschikking» een «invorderingsbeschikking» te introduceren.
Ook wij zijn van oordeel dat het, zowel uit systematisch oogpunt als ter versterking van de positie van derden, wenselijk is om voor vragen rond het verbeuren en invorderen van dwangsommen een rechtsingang bij de bestuursrechter te creëren. De door de Commissie Wetgeving algemene regels van bestuursrecht gesignaleerde procedurele complicaties kunnen naar ons oordeel door wettelijke voorzieningen worden ondervangen (zie hierna paragraaf 4).
Gelet hierop introduceert het wetsvoorstel, in navolging van de suggestie van Blomberg c.s., de figuur van de invorderingsbeschikking. Indien het bestuursorgaan tot invordering wil overgaan, dan wel een belanghebbende daarom verzoekt, moet het eerst een invorderingsbeschikking geven. Deze beschikking behelst een gemotiveerde beslissing omtrent de invordering. Dit impliceert dat het bestuursorgaan in de invorderingsbeschikking ook een oordeel moet geven over de vraag in hoeverre dwangsommen zijn verbeurd. Men kan immers slechts invorderen wat verbeurd is. Aldus wordt bereikt, dat geschillen over de vraag in hoeverre dwangsommen zijn verbeurd, aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. In vergelijking met de figuur van de verbeurdverklaringsbeschikking heeft de invorderingsbeschikking echter het voordeel, dat tevens een oordeel moet worden gegeven over de vraag, of de verbeurde dwangsommen zullen worden ingevorderd. De vraag of dwangsommen verbeurd zijn en de vraag of zij zullen worden ingevorderd, vallen namelijk niet geheel samen. Als regel zal dat wel het geval zijn, maar het bestuursorgaan heeft blijkens de jurisprudentie enige ruimte om wegens bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van invordering af te zien (vgl. Hof Leeuwarden 27 februari 2002, JB 2002, 136).
Naar huidig recht worden dwangsommen van rechtswege verbeurd zodra de last wordt overtreden. Ter vermijding van misverstand zij opgemerkt, dat de introductie van een invorderingsbeschikking hierin geen verandering brengt. Als gezegd zal het bestuursorgaan bij de motivering van de invorderingsbeschikking een oordeel moeten geven over de vraag in hoeverre dwangsommen zijn verbeurd, maar dit oordeel heeft een declaratoir karakter: de betalingsverplichting ontstaat reeds door het niet naleven van de last en niet pas door de invorderingsbeschikking.

4. Versterking van de positie van de derde die om handhaving vraagt

Het komt vaak voor dat burgers het bestuur opeen overtreding attenderen en daarbij verzoeken om een herstelsanctie toe te passen. Indien het bestuursorgaan zo’n verzoek afwijst, kunnen burgers daartegen in bezwaar en beroep komen voorzover zij belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb zijn. Het komt echter voor dat naar aanleiding van een dergelijk verzoek wel een herstelsanctie wordt opgelegd, maar deze vervolgens niet wordt geëffectueerd: verbeurde dwangsommen worden niet ingevorderd of de aangezegde bestuursdwang wordt niet daadwerkelijk toegepast. Naar huidig recht heeft de belanghebbende die om handhaving heeft verzocht dan geen bestuursrechtelijke mogelijkheden om het bestuur tot daadwerkelijk optreden te bewegen. In theorie is wel mogelijk dat hij zich tot de burgerlijke rechter wendt met een vordering strekkende tot een bevel om op te treden, maar in de praktijk blijkt de drempel voor deze procedure veelal te hoog.
In de literatuur is er reeds herhaaldelijk op gewezen dat deze stand van zaken noch uit een oogpunt van rechtsbescherming van de derde, noch uit een oogpunt van effectieve handhaving bevredigend is (zie recent Blomberg c.s., a.w., blz. 16/17). De Raad van State heeft in zijn advies over de derde tranche van de Algemene wet bestuursrecht eveneens op deze problematiek gewezen (Kamerstukken II 1993/94, 23 700, A, punten 8.17 en 8.18). Ook wij zijn van oordeel dat de positie van de derde die om handhaving heeft gevraagd, op dit punt moet worden versterkt. Het is van algemene bekendheid, dat de bestuurlijke handhaving van wettelijke voorschriften helaas soms nog tekortschiet. Verzoeken tot handhaving van benadeelde burgers kunnen een bijdrage leveren aan verbetering van het handhavingsniveau. Maar dan dient de burger ook een effectief middel te hebben om het bestuur zo nodig tot daadwerkelijk optreden te bewegen. Aan louter papieren sancties heeft de benadeelde immers niets.
Daarmee is niet gezegd, dat het bestuur nimmer goede gronden kan hebben om van de effectuering van een eenmaal opgelegde sanctie af te zien. Het oordeel van het bestuur, dat dergelijke gronden aanwezig zijn, dient echter wel door de rechter te kunnen worden getoetst. Als gezegd zou dit nu in theorie door de burgerlijke rechter kunnen geschieden, maar het is systematisch juister en ook effectiever om daarvoor een rechtsingang bij de bestuursrechter te openen. Het gaat immers ook in dit geval om typisch bestuursrechtelijke vragen.
Gelet hierop menen wij dat een derde die om handhaving heeft gevraagd, ook bij geschillen omtrent de effectuering van herstelsancties toegang tot de bestuursrechter behoort te hebben. Bij geschillen over het al dan niet invorderen van dwangsommen wordt dit reeds gerealiseerd door de introductie van de in de vorige paragraaf van deze toelichting besproken invorderingsbeschikking. De derde-belanghebbende die om handhaving heeft verzocht, zal als regel immers ook belang hebben bij de beslissing omtrent de effectuering van de herstelsanctie, tenzij dit belang door wijziging van de feitelijke situatie is weggevallen (bijvoorbeeld doordat de omwonende die overlast ondervond, inmiddels is verhuisd). Indien deze derde meent dat ten onrechte niet wordt ingevorderd, zal hij bij het bestuursorgaan dus een invorderingsbeschikking kunnen aanvragen en tegen de beslissing op deze aanvraag zo nodig bezwaar en beroep kunnen aantekenen.
Bij een last onder bestuursdwang kan zich een vergelijkbare problematiek voordoen. Het komt voor dat een bestuursorgaan naar aanleiding van een klacht van een derde een last onder bestuursdwang oplegt, maar vervolgens niet daadwerkelijk bestuursdwang toepast, hoewel de overtreding voortduurt. Naar huidig recht is dit niet-toepassen van bestuursdwang geen besluit, maar een feitelijke handeling, zodat voor de benadeelde derde de weg naar de bestuursrechter is afgesloten. Om dezelfde reden als bij de last onder dwangsom is deze situatie onbevredigend. Daarom stellen wij – wederom in navolging van meergenoemde publicatie van Blomberg c.s. – voor om het bestuursorgaan te verplichten om op verzoek van een derde die om handhaving heeft gevraagd een beschikking omtrent de toepassing van de bestuursdwang te geven. Deze beschikking kan zo nodig door de bestuursrechter worden getoetst.

5. Cumulatie van besluitmomenten

Dit wetsvoorstel creëert in de sfeer van de herstelsancties drie nieuwe typen (bijkomende) beschikkingen: de kostenbeschikking en de beschikking omtrent toepassing bij de last onder bestuursdwang en de invorderingsbeschikking bij de last onder dwangsom. Deze bijkomende beschikkingen zijn vatbaar voor bezwaar en beroep. Dat is ook wenselijk, want het is immers juist de bedoeling om de toegang tot de bestuursrechter te openen. Indien echter zowel tegen de hoofdbeschikking (waarbij de herstelsanctie is opgelegd) als tegen de bijkomende beschikking(en) telkens afzonderlijk bezwaar en beroep zou moeten worden aangetekend, zou dit tot een ongewenste opeenstapeling van procedures kunnen leiden.
Degene die beroep instelt tegen een beschikking waarbij een last onder dwangsom is opgelegd, zal zich immers ook niet kunnen verenigen met de beschikking waarbij wordt vastgesteld dat dwangsommen zijn verbeurd en zullen worden ingevorderd.
Bij beschikkingen tot het vaststellen van een geldschuld doet zich een vergelijkbaar probleem voor. Daarvoor is een voorziening getroffen die er op neerkomt dat een nog aanhangig bezwaar of beroep tegen de hoofdbeschikking geacht wordt mede betrekking te hebben op de bijkomende beschikking(en) (zie het voorgestelde artikel 4.4.5.1). In de voorgestelde artikelen 5:31c en 5:39 wordt een soortgelijke voorziening getroffen voor de bijkomende beschikkingen bij respectievelijk bestuursdwang en de last onder dwangsom. Aldus wordt bereikt, dat de verschillende aspecten van het geschil zoveel mogelijk in één procedure worden behandeld. Dat is immers voor alle betrokkenen (burger, bestuur én rechter) het meest efficiënt.

6. De zelfstandige dwangsombevoegdheid

De last onder dwangsom is in ons bestuursrecht geïntroduceerd als een alternatief voor bestuursdwang. Aanvankelijk was de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom dan ook steeds gekoppeld aan de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang. Ook het huidige artikel 5:32, eerste lid, Awb volgt nog dit systeem.
De laatste jaren kennen bijzondere wetten echter steeds vaker ook zelfstandige – dat wil zeggen niet aan een bestuursdwangbevoegdheid gekoppelde – dwangsombevoegdheden toe. Het gaat dan om gevallen waarin het voor een adequate handhaving nodig is de naleving van verplichtingen door burgers of bedrijven meer rechtstreeks af te dwingen dan met een boete mogelijk is, maar waarin bestuursdwang niet denkbaar of niet uitvoerbaar is. Men zie bijvoorbeeld artikel 56 Mededingingswet, artikel 90b Wet toezicht kredietwezen 1992, artikel 48b Wet toezicht effectenverkeer 1995 en artikel 94 Wet personenvervoer 2000. Gelet hierop wordt voorgesteld om de Awb zodanig aan te passen, dat met deze zelfstandige dwangsombevoegdheden rekening wordt gehouden. Dit vergt geen grote aanpassingen. Uit het voorgestelde artikel 5.0.4, eerste lid, vloeit voort dat de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie, dus ook de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom, bij formele wet kan worden toegekend. Dat kan een bijzondere wet zijn, zoals de Mededingingswet, maar ook de Awb zelf. Van laatstgenoemde mogelijkheid wordt thans reeds gebruik gemaakt in artikel 5:32, eerste lid. Daar wordt de dwangsombevoegdheid toegekend aan ieder bestuursorgaan dat reeds over een bestuursdwangbevoegdheid beschikt.
De bestaande regel, dat ieder bestuursorgaan dat over een bestuursdwangbevoegdheid beschikt, tevens bevoegd is om in plaats van bestuursdwang toe te passen een last onder dwangsom op te leggen, blijft dus gehandhaafd. Daarnaast wordt erkend, dat er ook gevallen zijn waarin de dwangsombevoegdheid niet van een bestuursdwangbevoegdheid is afgeleid. In laatstgenoemde gevallen is er uiteraard geen behoefte aan een criterium voor de keuze tussen bestuursdwang en dwangsom. Daarom geldt dit criterium slechts in de gevallen waarin een bestuursorgaan over beide bevoegdheden beschikt (zie het voorgestelde artikel 5:32, tweede lid, dat voor het overige overeenkomt met het bestaande artikel 5:32, derde lid). Indien de bijzondere wet een zelfstandige dwangsombevoegdheid toekent, is het dus niet meer nodig om, zoals thans veelal geschiedt (zie bijvoorbeeld artikel 58, derde lid, Mededingingswet), de dwangsombepalingen van de Algemene wet bestuursrecht van overeenkomstige toepassing te verklaren. Deze zijn voortaan gewoon rechtstreeks van toepassing.

Voorlopig verslag I

[29 702, p. 18-19]

Herstelsancties

72. Kan de regering de leden van de CDA-fractie een voorbeeld geven waarin een preventieve herstelsanctie mogelijk is zonder dat vast staat dat ernstige schade zal ontstaan?
73. Het wetsvoorstel introduceert drie nieuwe typen beschikkingen in titel 5.3, te weten de toepassingsbeschikking, de invorderingsbeschikking en de kostenbeschikking. Zie ook de pagina’s 108 e.v. van de memorie van toelichting. Dit komt de duidelijkheid en rechtsbescherming van de burger en derdebelanghebbende ten goede. De leden van de VVD-fractie achten dit een nuttige aanvulling. De keerzijde is echter dat de burger zo wel met vele soorten beschikkingen te maken krijgt. Tegen al deze beschikkingen staat weer bezwaar en beroep open. Voor zowel de burger als het bestuursorgaan wordt het er allemaal niet overzichtelijker op. Vooral de burger zal bij wijze van spreken door de bomen het bos niet meer zien. Toename van bureaucratie en administratieve rompslomp liggen in het verschiet. De honderdduizenden bezwaar- en beroepsschriften die op grond van de huidige wetgeving jaarlijks worden ingediend leiden alleen al voor burgers tot vier miljoen uur aan administratieve lasten.[1] Tegelijkertijd lopen er diverse programma’s en worden diverse projecten uitgevoerd om de administratieve lasten voor burgers en bedrijven, en ook voor bestuursorganen zelf, te verminderen. Hoe moet de introductie van de nieuwe typen beschikkingen, gerelateerd aan de mogelijke consequenties voor de transparantie van en lasten voor de administratie worden geplaatst? Heeft de regering hier rekening mee gehouden? Wat is überhaupt het effect van dit wetsvoorstel op de rijksbrede operatie van administratieve lastenverlichting?
74. In artikel 5:24 Awb wordt geregeld dat de last onder bestuursdwang bekend wordt gemaakt aan onder meer de overtreder. Dezelfde vragen als hierboven voor de aanmaning onder punt 2 gesteld, gelden ook voor het bekendmaken van de last onder bestuursdwang. Kan de regering een indicatie geven over de invulling van de betrouwbaarheids- en vertrouwelijkheidseisen aan deze bekendmaking? Zou de bekendmaking tevens op de persoonlijke internetpagina, zoals eerder door de VVD-fractie omschreven, van de overtreder kunnen worden geplaatst, mocht deze persoonlijke internetpagina operationeel worden?
75. De leden van de PvdA-fractie staan vanuit de eerder aangehaalde invalshoek stil bij de introductie van de kostenbeschikking bij de last onder bestuursdwang. Zij verzoeken de regering om te reageren op het verschil in drempel bij de burgerlijke rechter en die bij de bestuursrechtelijke weg. Is wel in alle opzichten, en dus ook voor bestuursorganen, sprake van efficiencyvoordeel?
76. De leden van de fracties van D66 en OSF hebben gezien dat het begrip «bestuursdwang» op advies van de Raad van State is gewijzigd in «last onder bestuursdwang». Daarmee is, zo moeten deze leden begrijpen, niet beoogd een inhoudelijke wijziging tot stand te brengen ten aanzien van de bevoegdheid voor bestuursorganen om feitelijk op te treden. Niettemin moet worden vastgesteld dat in artikel 5:21 wordt uitgegaan van een onderscheid tussen de last tot (gedeeltelijk) herstel van een overtreding en de bevoegdheid de last (indien nodig) door feitelijk handelen van de overheid zelf ten uitvoer te brengen. Het is de vraag of met deze terminologische ingreep een bevredigende oplossing is bereikt. Kan het opleggen van een last juridisch werkelijk onder het begrip bestuursdwang worden gebracht, nu onder dit begrip expliciet feitelijk handelen en geen rechtshandeling moet worden verstaan (vgl. het debat van Jurgens en Michiels met Konijnenbelt in het Nederlands Juristenblad[2])? Bovendien rijst de vraag of het juridisch en maatschappelijk aanvaardbaar is dat een last onder bestuursdwang – in afwijking van de last onder dwangsom als bedoeld in artikel 5:32 Awb – niet alleen aan de overtreder, maar ook aan de rechthebbende(n) op het gebruik van een zaak kan worden gericht. Graag vernemen deze leden het oordeel van de regering ten aanzien van de hier opgeworpen kwesties.

Memorie van antwoord I

[29 702, p. 50-53]

72. Men denke aan het volgende voorbeeld. De eigenaar van een perceel in het buitengebied wil in de aldaar aanwezige schuur maandelijks een workshop bloemschikken voor ongeveer twintig personen organiseren. Dit komt in strijd met het de voorschriften van het ter plaatse geldende bestemmingsplan, die slechts toestaan dat het perceel en de daarop gesitueerde bebouwing wordt gebruikt voor agrarische doeleinden. B&W hebben de eigenaar reeds schriftelijk gewaarschuwd dat het verzorgen van workshops en dergelijke niet strookt met activiteiten die onder het begrip «agrarische doeleinden» vallen. Enige weken na verzending van de waarschuwing worden B&W geattendeerd op een advertentie in het plaatselijk huis-aan-huisblad waarin de eigenaar aankondigt dat over drie dagen de eerste workshop bloemschikken zijn beslag zal krijgen. In dit geval bestaat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding van een wettelijk voorschrift (namelijk een tot het bestemmingsplan behorende «gebruiksbepaling»). Men kan echter met recht twisten over het antwoord op de vraag of de verkeers- en parkeerdruk ten gevolge van de overtreding – één keer per maand maximaal twintig auto’s gedurende een middag – moet worden aangemerkt als ernstige schade.
73. Zien wij het goed, dan vrezen de leden van de VVD dat de artikelen die de beschikking voorschrijven als vorm waarin bepaalde beslissingen moeten worden gegoten, noodzaken tot extra werkzaamheden door bestuursorganen. Deze vrees is echter ongegrond, want de bedoelde artikelen zien slechts op werkzaamheden die bestuursorganen in het kader van adequate handhaving ook thans moeten verrichten. Een bestuursorgaan dat een opgelegde herstelsanctie daadwerkelijk wil effectueren, moet immers ook nu vaststellen welk bedrag is besteed voor de toepassing van bestuursdwang (artikel 5:24, zesde lid), en tot welk bedrag dwangsommen zijn verbeurd (artikel 5:37, eerste lid, en artikel 5:38, tweede lid). Laat het bestuursorgaan dit na, dan kan het onmogelijk overgaan tot het feitelijk invorderen van bedragen op een rechtmatige wijze. Hierbij komt dat ook naar huidig recht discussie kan ontstaan over de omvang van het kostenverhaal en verbeurde dwangsommen, maar dan ten overstaan van de burgerlijke rechter, in het kader van verzet tegen een dwangbevel. De zojuist aangehaalde artikelen hebben dus niet tot gevolg dat extra werklast voor bestuursorganen ontstaat, maar slechts dat de bevoegdheid tot het toetsen van van de werkzaamheden in kwestie verschuift van de burgerlijke rechter naar de bestuursrechter. Naar ons oordeel bestaan voor deze keuze goede argumenten; wij verwijzen kortheidshalve naar blz. 102/103 van de memorie van toelichting.
Hoe het ook zij, in beide gevallen zal het bestuursorgaan moeten aantonen dat de uitkomsten van de verrichte onderzoeken juist zijn en uiteindelijk dat aan de overtreder niet teveel kosten in rekening zijn gebracht. Ook artikel 5:31a en artikel 5:37, tweede lid, genereren op zichzelf geen extra bestuurslasten. Een behoorlijk handelend bestuursorgaan draagt immers zorg voor daadwerkelijke effectuering van sanctiebeschikkingen, en evenzeer voor het gemotiveerd beantwoorden van verzoeken van belanghebbenden om effectuering. Het gaat hier dus niet om nieuwe verplichtingen, maar slechts codificatie van ongeschreven behoorlijkheidsnormen. De artikel 5:31a en artikel 5:37, tweede lid maken het voor belanghebbenden eenvoudiger om de naleving van de zojuist aangeduide verplichtingen af te dwingen. Nu zijn belanghebbenden aangewezen op een actie uit onrechtmatige daad bij de burgerlijke rechter.

74. Het bestuursorgaan kan een sanctiebeschikking slechts elektronisch verzenden, indien de geadresseerde kenbaar heeft gemaakt dat hij langs deze weg voldoende bereikbaar is (artikel 2:14, eerste lid). Het bestuursorgaan mag niet te snel veronderstellen dat een belanghebbende elektronisch bereikbaar is. De belanghebbende moet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud aangeven dat hij stukken via «de digitale snelweg» kan èn wil ontvangen. Het enkel vermelden van een e-mailadres op briefpapier – bijvoorbeeld tijdens correspondentie voorafgaand aan de sanctiebeschikking – is dus onvoldoende om aan te nemen dat de in artikel 2:14, eerste lid, omschreven voorwaarde is vervuld. Het vorenstaande laat onverlet dat het bestuursorgaan wel kan vragen of een belanghebbende accepteert dat verdere correspondentie – waaronder de beschikking – elektronisch kan worden verzonden. De brief waarbij de de belanghebbende in de gelegenheid wordt gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen (artikel 4:8, eerste lid), vormt een goede gelegenheid voor een vraag met zo’n strekking. Hierbij past de kanttekening dat het bestuursorgaan een belanghebbende niet tot digitale communicatie kan dwingen. Het gebruik van de computer voor berichtenverkeer met bestuursorganen geschiedt op basis van vrijwilligheid, dus slechts indien en voorzover de burger dat wenst. Het plaatsen van een mededeling op een persoonlijke internetpagina is een vorm van elektronisch berichtenverkeer, en valt dus volledig onder de werking van afdeling 2.3 Hiervoor geldt dus hetgeen in de vorige paragrafen over digitale communicatie is gesteld.
Indien het elektronisch verzenden van een sanctie ingevolge afdeling 2.3 (artikel 2:14, eerste lid) toelaatbaar is, ligt het op de weg van het bestuursorgaan om ervoor te zorgen dat de door hem te verzenden berichten voldoen aan de eisen van voldoende betrouwbaarheid en vertrouwelijkheid. De vraag of dit een elektronisch handtekening als bedoeld in de artikelen 3:15a en 3:15b BW vergt, is niet in zijn algemeenheid te beantwoorden. Wij volstaan hier met de opmerking dat eventuele problemen op dit punt – onduidelijkheid daaronder begrepen – in beginsel voor risico van het bestuursorgaan komen. Het gaat immers om ambtshalve beschikkingen met een voor de aangeschrevene belastend karakter.

75. In het algemeen is de drempel om een procedure bij de bestuursrechter te beginnen iets lager dan die om een procedure bij de burgerlijke rechter te beginnen. De kans bestaat dus dat er als gevolg van de vierde tranche iets vaker over de kosten zal worden geprocedeerd dan thans. Daar staat echter tegenover dat artikel 5:31c er voor zorgt dat een procedure over de kosten in veel gevallen kan worden gecombineerd met een procedure over de hoofdzaak. Dat is ook voor het bestuursorgaan efficiënter dan het moeten voeren van een afzonderlijke procedure daarover bij de burgerlijke rechter, ook al zou dit laatste dan wellicht iets minder vaak voorkomen.
76. Een besluit tot toepassing van bestuursdwang in de zin van artikel 5:21 zoals deze bepaling thans luidt, genereert de bevoegdheid tot feitelijk overheidsoptreden op kosten van de overtreder (het huidige artikel 5:25, eerste lid) na het verstrijken van de in het betreffende besluit genoemde begunstigingstermijn (het huidige artikel 5:24, vierde lid). Dit betekent dat bestuursdwang gepaard moet gaan met een schriftelijk besluit; zie ook artikel 5:24, zesde lid, zoals deze bepaling thans luidt. Hetzelfde geldt voor een last onder bestuursdwang op grond van het voorgestelde artikel 5:21, onder b, bezien in samenhang met artikel 5:25, eerste lid (nieuw) en artikel 5:24, tweede lid (nieuw). Het onderhavige wetsvoorstel geeft geen nieuwe definitie van het begrip «bestuursdwang». Het is en blijft een feitelijke handeling. Gelet op een en ander wordt de bevoegdheid van het bestuursorgaan tot fysiek handhavend optreden door de voorgestelde regeling niet beperkt. De formulering van het nieuwe artikel 5:21 brengt slechts tot uitdrukking wat in de praktijk doorgaans geschiedt, aangezien in verreweg de meeste gevallen slechts degene die door het bestuursorgaan als overtreder wordt beschouwd, wordt aangeschreven om een einde te maken aan de gewraakte situatie te maken. Indien de aangeschrevene – lees: overtreder (artikel 5:32, eerste lid) – niet voldoet aan een last onder dwangsom, verbeurt hij een van rechtswege een dwangsom; een nadere bestuurlijke rechtshandeling is hiervoor niet vereist. Het niet voldoen aan een last onder bestuursdwang heeft echter slechts een rechtsgevolg – dit is: de plicht tot betaling van kosten die voor de uitoefening van bestuursdwang zijn gemaakt – voor de aangeschrevene die overtreder is (artikel 5:25, eerste lid). De last onder bestuursdwang die zich richt tot een persoon die geen overtreder (in de zin van artikel 5.0.1, tweede lid) is, heeft dan ook feitelijk slechts het karakter van een schriftelijk geformuleerde kans om overheidsingrijpen te voorkómen. Daarmee vervult evenbedoelde last dezelfde functie als de begunstigingstermijn die naar huidig recht moet worden verbonden aan een besluit tot toepassing van bestuursdwang.


[1] Zie Kamerstukken II, 2007–2008, 29 515, nr. 221 waarin wordt verwezen naar de «Uitvoeringsagenda dienstverlening en regeldruk gemeenten».
[2] NJB 2005, pp. 1092–1093 en 1518–1520.

 

Share This