Afdeling 5.3.1 Last onder bestuursdwang
Deze afdeling is met ingang van 1 januari 1998 ingevoerd bij wet van 20 juni 1996 Stb. 333 (wetsvoorstel 23 700)
[bron: PG Awb III, p. 357-358]
[Eindtekst] Afdeling 5.3 Bestuursdwang
VvW = Eindtekst
Memorie van toelichting
De opzet van de regeling van deze afdeling is als volgt. Artikel 5.2.1 geeft een definitie van hetgeen onder bestuursdwang wordt verstaan. Deze begripsomschrijving heeft een tweeledige bedoeling. In de eerste plaats maakt de bepaling duidelijk tot welke handelingen een bestuursorgaan bevoegd is, wanneer de wetgever aan een bestuursorgaan de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang toekent. Opgemerkt zij, dat dit toekennen van de bestuursdwangbevoegdheid niet geschiedt in de Algemene wet bestuursrecht zelf, maar in andere bestuursrechtelijke wetten dient te geschieden (zie de toelichting op artikel 5.2.2). Daarnaast beoogt de definitiebepaling veilig te stellen dat het van toepassing zijn van de artikelen 5.2.4 en volgende niet afhankelijk is van de formulering van een bestuursdwangbevoegdheid in enig wettelijk voorschrift. Een bevoegdheid die door de wetgever niet is benoemd of anders is genoemd, maar valt onder de opsomming van handelingen in de definitie, is een (bijzondere vorm van een) bestuursdwangbevoegdheid. De uitoefening van die bevoegdheid wordt beheerst door de artikelen 5.2.4 en volgende (tenzij de wetgever uitdrukkelijk anders bepaalt). Hierbij zij aangetekend dat de Raad voor het binnenlands bestuur (Rbb) en de Arbo-raad hebben opgemerkt dat er in enkele bijzondere wetten bevoegdheden voorkomen, die de vraag oproepen of zo een speciale bevoegdheid bestuursdwang behelst of niet. Als voorbeelden zijn onder meer genoemd artikel 43a, eerste lid, Wegenverkeerswet en artikel 37 Arbeidsomstandighedenwet. Wij nemen ons voor deze en andere gevallen waarin twijfel mogelijk is, bij de aanpassingswetgeving te bezien. Indien in de hier bedoelde wettelijke bepalingen bestuursdwang beoogd wordt, zal naar de Algemene wet bestuursrecht verwezen kunnen worden. Indien geen bestuursdwang bedoeld is, zal dat – zo nodig – nog verduidelijkt worden in de betreffende wetsartikelen.
Artikel 5.2.2 stelt veilig dat de zo belangrijke bevoegdheid van toepassing van bestuursdwang alleen op grond van de wet kan bestaan.
Artikel 5.2.4 is een uiterst belangrijke bepaling. Hierin is onder meer bepaald dat een schriftelijke beslissing tot toepassing van bestuursdwang als een beschikking geldt. Dit is zowel van betekenis omdat daaruit volgt dat de materieelrechtelijke voorschriften van de hoofdstukken 3 en 4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing zijn, alsmede dat in zaken van bestuursdwang bezwaar en beroep mogelijk is. De bepaling houdt rekening met de verschillende gradaties van spoed die in de praktijk nodig kunnen zijn.
Artikel 5.2.5 bepaalt dat kostenverhaal regel is, zij het dat het bestuursorgaan daarvan (geheel of gedeeltelijk) kan afzien. Daaromtrent behoort de overtreder aanstonds duidelijkheid te worden verschaft.
Artikel 5.2.6 regelt de invordering en de daarbij noodzakelijke rechtsbescherming.
De artikelen 5.2.8 tot en met 5.2.11 regelen aan de bestuursdwangbevoegdheid verbonden bevoegdheden, waarvan de toepassing – afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval – bepaald niet in alle gevallen aan de orde is. In de toelichting op de afzonderlijke artikelen wordt op deze bevoegdheden teruggekomen.
Artikel 5.2.12 ten slotte voorkomt, zoals hiervoor reeds gememoreerd, dat bestuursdwang kan worden toegepast met betrekking tot een overtreding ter zake waarvan reeds een last onder dwangsom is opgelegd.
Verslag II
6.68 De leden van de fracties van PvdA en VVD vinden dat er zou moeten worden gekeken naar het bestaansrecht van bijzondere bestuursdwangregelingen. Nu zou al moeten worden aangegeven welke van de bijzondere bestuursdwangbevoegdheden vallen onder het begrip «bestuursdwang» uit artikel 5.2.1 en in hoeverre deze bevoegdheden na de inwerkingtreding van de Awb blijven bestaan.
Kunnen de gevolgen van de definitie van bestuursdwang voor de bijzondere bestuursdwangbevoegdheden worden uitgewerkt?
6.69 Het zou voor de hand liggen enige regels te geven voor de bestuursdwangbevoegdheid op rijksniveau. Immers, in de Awb was als doelstelling opgenomen het systematiseren, vereenvoudigen en codificeren van algemene voorzieningen. Moet het wetsvoorstel enkele algemene regels bevatten met betrekking tot het toekennen van de bestuursdwangbevoegdheid aan de organen van de centrale overheid?
6.70 In de artikelen 128, tweede tot en met vijfde lid, Gemeentewet is de situatie geregeld dat derden de toepassing van bestuursdwang zouden kunnen verhinderen (Plaagstroken te Westerschouwen, NJ 1975, nr. 302). In het nader rapport zegt de regering nader te bezien of aan een dergelijke regeling behoefte bestaat, die dan bij nota van wijziging in de Awb zal worden opgenomen. Moet de in de Gemeentewet vervatte «plaagstrokenregeling» alsnog in de Awb worden opgenomen?
6.71 De leden van de GPV-fractie is niet duidelijk geworden waarom toekenning van bestuursdwangbevoegdheden aan organen van de centrale overheid in dit wetsvoorstel achterwege is gelaten.
Nota naar aanleiding van het verslag II
6.68 Bij de voorbereiding van afdeling 5.2 (bestuursdwang) hebben wij ons gerealiseerd dat er in een aantal bijzondere wetten bevoegdheden voorkomen waarvan niet geheel duidelijk is of zij als bestuursdwang in de zin van artikel 5.2.1 moeten worden gekwalificeerd of niet. In het kader van de aanpassingswetgeving zullen deze bijzondere bestuursdwangbevoegdheden een voor een onder de loep worden genomen. Indien na onderzoek en overleg de conclusie is dat ondanks afwijkende bewoordingen een bestuursdwangbevoegdheid in de zin van artikel 5.2.1 bedoeld is, zullen wij in de aanpassingswetgeving voorstellen de betrokken bepaling zodanig te formuleren dat daarover geen misverstand kan bestaan. Dat kan eenvoudig door te bepalen dat het in zo een wetsbepaling bedoelde bestuursorgaan bevoegd is tot het toepassen van bestuursdwang. Als gevolg daarvan zullen dan de regels van afdeling 5.2 alle van toepassing zijn (tenzij voor een of meer onderdelen een speciale uitzondering in de bijzondere wet wordt gemaakt). Indien na onderzoek en overleg blijkt dat in een bijzondere wetsbepaling iets anders bedoeld is dan bestuursdwang, zal de betrokken bepaling zo nodig worden geherformuleerd ten einde mogelijke misverstanden te vermijden. Op zulke bevoegdheden zal afdeling 5.2 dan niet van toepassing zijn. Het aantal gevallen waarin een verduidelijking nodig is, is naar onze indruk gering. Wij delen de opvatting van de fracties van PvdA en VVD dat bij de aanpassingswetgeving kritisch zal moeten worden gekeken naar het bestaansrecht van deze groep van bijzondere regelingen, omdat niet dan wanneer dat werkelijk nodig is op bestuursdwang gelijkende bevoegdheden moeten bestaan die niet onder de werking van afdeling 5.2. zouden vallen. Om redenen van efficiency geven wij er echter de voorkeur aan het nodige onderzoek en interdepartementale overleg niet buiten de meer omvattende voorbereiding van de aanpassingswetgeving om te plegen.
Voorts zij opgemerkt dat de regels van afdeling 5.2 ook betekenis hebben voor al die gevallen waarin op rijksniveau (aan een minister of een onder hem ressorterende ambtenaar) een bestuursdwangbevoegdheid is toegekend. Op deze wijze worden inderdaad de doelstellingen van systematisering, harmonisatie, vereenvoudiging en codificatie gediend. In veel bijzondere wetten zullen enkele artikelen kunnen vervallen, omdat zij overbodig zullen worden als gevolg van de keuze in afdeling 5.2 algemene regels voor de uitoefening van bestuursdwang, de voorafgaande waarschuwing, kostenverhaal en daarbij behorende waarborgen voor de burgers op te nemen.
6.69 In de opzet die aan afdeling 5.2 ten grondslag ligt, is gekozen voor het systeem waarin bestuursorganen niet aan de Awb maar aan een andere wet de bestuursdwangbevoegdheid moeten ontlenen. Voor bestuursorganen van gemeenten, provincies en waterschappen voorzien de organieke wetten (Gemeentewet, Provinciewet en Waterschapswet) in algemene bestuursdwangbevoegdheden. Voor wat betreft het rijk voorzien enkele tientallen wetten in bestuursdwangbevoegdheden op afgepaalde terreinen. De betekenis van de Awb is, dat als een bestuursorgaan over een bestuursdwangbevoegdheid beschikt, afdeling 5.2 de regels geeft volgens welke deze bevoegdheid uitgeoefend moet worden. Het toekennen van een algemene bestuursdwangbevoegdheid op rijksniveau lijkt niet nodig. Er is voor gekozen steeds per afzonderlijke wet te bezien of een bestuursdwangbevoegdheid wenselijk is. In dit verband is wel van belang dat artikel 5.2.2 bepaalt: «De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang bestaat slechts indien zij bij of krachtens de wet is toegekend».
6.70 Bij nadere overweging zijn wij tot de conclusie gekomen dat het inderdaad wenselijk is de in artikel 127, derde tot en met zesde lid, Gemeentewet (en de overeenkomstige bepalingen van Provinciewet en Waterschapswet) neergelegde «plaagstrokenregeling» alsnog in de Awb op te nemen. De bijgaande nota van wijziging voorziet daaraan. Bij onze afweging heeft zwaar gewogen, dat zowel de Raad van State als de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (in haar advies van 17 oktober 1994) hebben gepleit voor handhaving van een specifieke voorziening voor het geval derden op grond van het privaatrecht de uitoefening van bestuursdwang zouden kunnen belemmeren.
6.71 In aanvulling op het hierboven gegeven antwoord op een vraag van de leden van de VVD- en de PvdA-fractie geven wij in antwoord op de vraag van de GPV-fractie de volgende motivering van het niet in de Awb toekennen van een algemene bestuursdwangbevoegdheid aan organen van de rijksoverheid. In het huidige recht kennen enkele tientallen wetten een bestuursdwangbevoegdheid toe aan de organen van de rijksoverheid. In honderden andere wetten die bevoegdheden voor organen van de rijksoverheid bevatten, zijn echter geen bestuursdwangbevoegdheden opgenomen. Zou de Awb een algemene bevoegdheid tot bestuursdwang voor organen van de rijksoverheid toekennen, dan valt niet precies te overzien wat daarvan de gevolgen zouden zijn. Aannemelijk is dat in de meeste gevallen waarin thans geen bevoegdheid bestaat, een algemene bevoegdheid ook geen praktische betekenis zou hebben, omdat voor de handhaving van die wetten de bevoegdheid naar haar aard niet goed bruikbaar zou zijn. Bij wijze van voorbeeld valt te denken aan de onderwijswetgeving. Maar juist omdat de consequenties niet goed te overzien zijn, is er in het wetsvoorstel voor gekozen de bestaande wetgevingspraktijk op dit punt te continueren en per wet te bezien of deze sanctiebevoegdheid voor organen van de rijksoverheid wenselijk is of niet.
Handelingen II
De heer De Graaf (D66) (p. 3648): Ik kom bij de bestuursdwang en de dwangsom. De opname van een algemene regeling omtrent de toepassing van de bestuursdwangbevoegdheid is een goede zaak. Het is een belangrijk en ingrijpend middel voor het bestuur om een einde te maken aan een onrechtmatige toestand. Het in ingrijpend, zowel voor de direct betrokkenen, als voor derden, omwonenden en relaties. De bestuursdwang heeft inmiddels een redelijk lange geschiedenis. Deze wettelijke regeling is daar ook de weerslag van.
De voorzitter (p. 3782-3783): De artikelen 5.2.1 t/m 5.2.3 worden zonder stemming aangenomen. De artikelen 5.2.5 t/m 5.3.2 worden zonder stemming aangenomen.
Deze afdeling is met ingang van 1 juli 2009 vervangen bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).
[Eindtekst] Afdeling 5.3.1 Last onder bestuursdwang
Advies RvS
Algemeen
18. Bij het «overnemen» van de dwangsomregeling uit de Gemeentewet in de Awb is van de gelegenheid gebruik gemaakt om de figuur van de bestuurlijke dwangsom voortaan niet meer te omschrijven als «het opleggen van een dwangsom», maar als «het opleggen van een last onder dwangsom». Dat was een verbetering, die duidelijker tot uitdrukking brengt wat de essentie is: het geven van een bevel, waarbij de dreiging van het verbeuren van een dwangsom slechts bedoeld is als stok achter de deur. Een vergelijkbare aanpassing heeft destijds niet plaatsgehad met betrekking tot de figuur van de bestuursdwang. Daar doet de wet het vóórkomen of de realiteit is dat een bestuursorgaan «besluit» tot het nemen van bepaalde feitelijke maatregelen, waarbij de betrokkene «slechts» een gelegenheid wordt geboden om de effectuering van dat besluit te voorkómen door die maatregelen zelf te nemen. In vrijwel alle gevallen – de zelden voorkomende spoedbestuursdwang vormt de uitzondering – is dat echter allerminst de realiteit, maar kan een rechtstreekse parallel worden getrokken met de last onder dwangsom. Bij een bestuursdwangbevoegdheid gaat het allereerst om wat voorheen wel werd aangeduid als de «aanschrijving» of de waarschuwing: het bevel, de last, om één of meer noodzakelijk geachte maatregelen te nemen. Slechts de sanctie bij niet-uitvoering van de last verschilt; in geval van een last onder dwangsom bestaat deze uit het verbeuren van een som geld, in geval van een bestuursdwangbesluit uit (mogelijke) effectuering van bestuurswege, op kosten van de nalatige overtreder. Ook uit de thans voorgestelde artikelen 5:31a en volgende blijkt dat het dusgenaamde «bestuursdwangbesluit» niet rechtstreeks is gericht op het daadwerkelijk effectueren van de aangekondigde maatregelen: daarvoor is nog een afzonderlijke beslissing vereist, die artikel 5:31a afzonderlijk beroepbaar wil maken bij de bestuursrechter. Tegen de achtergrond van het voorgaande, en nu ook de regeling van de last onder dwangsom algeheel wordt vernieuwd, adviseert de Raad van de gelegenheid gebruik te maken om ook de bestuursdwangfiguur op te zetten als last onder bestuursdwang. Daarmee zou tevens de quasi-fictie van het huidige artikel 5:24, eerste lid, tweede volzin, kunnen verdwijnen en zou de definitie van de herstelsanctie in het voorgestelde artikel 5.02, eerste lid, onder a, kunnen worden vereenvoudigd.[1] De Raad adviseert tot aanpassing van het wetsvoorstel in deze zin.
Nader rapport
18. Het advies van de Raad is gevolgd.
VvW = Eindtekst
[1] De definitie zou bijvoorbeeld kunnen luiden: «een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting».