Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Dit artikel is met ingang van 1 januari 1998 ingevoerd bij wet van 20 juni 1996 Stb. 333 (wetsvoorstel 23 700)
[bron: PG Awb III, p. 358-363]
[Eindtekst] Artikel 5:21 [5.2.1]
Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Voorontwerp
Onder bestuursdwang wordt verstaan het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan wegnemen, ontruimen, beletten, in de vorige toestand herstellen of verrichten van hetgeen in strijd met bij of krachtens wettelijke voorschriften gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Tekst RvS
Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan wegnemen, ontruimen, beletten, in de vorige toestand herstellen of verrichten van hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten.
Advies RvS
8.7. Blijkens de toelichting op artikel 5.2.1 achten de ministers de term «politiedwang» uit de tijd. Daarom bezigen zij de aanduiding «bestuursdwang». Bij de Raad is de vraag gerezen of ter gelegenheid van de codificatie niet ook de wettelijke omschrijving van de figuur – naar de toelichting onderstreept in essentie afkomstig uit 1851 – behoort te worden gemoderniseerd. De moederbepaling in de Gemeentewet heeft sinds haar ontstaan verschillende vormen gekend die telkens getuigden van de moeilijkheid om de vormen van overtreding en de middelen tot herstel in de rechtmatige toestand afdoende te catalogiseren thans wordt in vervolg daarop, voorgesteld om de factor «ontruimen» aan de omschrijving van bestuursdwang toe te voegen. Het is zo beklemtonen de bewindslieden in de toelichting de bedoeling met de ontworpen tekst alle denkbare handelingen te dekken die nodig kunnen zijn om wettelijke voorschriften daadwerkelijk te effectueren. De Raad meent dat dat doel het best gediend wordt met een definitie die zich – op het voetspoor van de zojuist aangehaalde typering door de ministers – oriënteert aan de functie van de bestuursdwang. Daarbij kan wellicht gebruik worden gemaakt van de door artikel 5.2.1 geïntroduceerde aanduiding «door feitelijk handelen». Die term kan naar het inzicht van de Raad in een te ontwerpen omschrijving de opsomming van de vormen waarin door of vanwege het bestuursorgaan wordt opgetreden vervangen.
8.12. In milieuzaken kan het geheel of gedeeltelijk buiten werking stellen van een inrichting onder omstandigheden de juiste vorm van bestuursdwang zijn. Het is de Raad opgevallen dat dit optreden – gewoonlijk «sluiting» genoemd – niet afzonderlijk in de regeling van de bestuursdwang is vermeld. Het college onderkent dat de buitenwerkingstelling kan worden begrepen onder de omschrijving van bestuursdwang in artikel 5.2.1. Echter, nu de verzegeling (artikel 5.2.9) en het meevoeren en opslaan van zaken (artikel 5.2.10, eerste lid) wel geregeld zijn, en de milieuwetgeving de buitenwerkingstelling tot dusver uitdrukkelijk onder de maatregelen van bestuursdwang begrijpt (artikel 18.8, tweede lid, van de Wet milieubeheer), verdient het, zo meent de Raad, aanbeveling om buiten twijfel te stellen dat de toepassing van bestuursdwang ook buitenwerkingstelling kan omvatten. Mocht de thans in artikel 5.2.1 gevolgde wijze van definiëring van bestuursdwang gehandhaafd worden, dan zou vermelding van de buitenwerkingstelling in de daar gegeven opsomming naar het inzicht van de Raad de aangewezen weg zijn.
Nader rapport
8.7. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door de begripsomschrijving van artikel 5.2.1 te wijzigen.
8.12. Overeenkomstig het advies van de Raad is in de toelichting op artikel 5.2.1 vermeld dat de toepassing van bestuursdwang ook buitenwerkingstelling kan omvatten. Aldaar hebben wij ook aangekondigd dat artikel 18.8, tweede lid, Wet milieubeheer zal kunnen vervallen.
VvW = Eindtekst
Memorie van toelichting
Artikel 5.2.1 geeft een definitie van het begrip bestuursdwang. Zoals bekend is de term bestuursdwang synoniem met politiedwang. Laatstbedoelde term wordt uit de tijd geacht. Zij heeft ook als bezwaar dat «politiedwang» ten onrechte doet veronderstellen dat aan deze vorm van overheidsdwang altijd inzet van de politie te pas moet komen. Die indruk zou onjuist zijn. Bij de toepassing van bestuursdwang kan de hulp of aanwezigheid van politieambtenaren noodzakelijk of gewenst zijn, maar dat is zeker geen algemene regel.
De in het voorontwerp opgenomen begripsomschrijving stemde nagenoeg geheel overeen met die van de Gemeentewet (artikel 125, tweede lid), Provinciewet (artikel 122, tweede lid), Waterschapswet (artikel 61, eerste lid) en Wet milieubeheer (artikel 18.7, eerste lid). Toegevoegd was het woord «ontruimen» ten einde zeker te stellen dat ook het ontruimen van een terrein of een gebouw tot de bestuursdwangbevoegdheid moet worden gerekend. Vergeleken met genoemde wetten waren in het voorontwerp eveneens toegevoegd de woorden «door feitelijk handelen». Deze begripsomschrijving ging in essentie terug op een beproefde omschrijving uit de gemeentewet van 1851. Uit de definitie bleek dat het bij bestuursdwang gaat om feitelijke handelingen van bestuursorganen ter handhaving van wettelijke voorschriften. De opsomming «wegnemen, ontruimen, beletten, in de vorige toestand herstellen of verrichten van hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijke voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten» dekte, zo was de bedoeling, alle denkbare handelingen die nodig kunnen zijn om wettelijke voorschriften daadwerkelijk te effectueren. Gelet op deze uitleg menen wij bij nadere overweging dat de bestuursdwangbevoegdheid algemener kan worden omschreven. De reeds in het voorontwerp in artikel 5.2.1 geïntroduceerde woorden «door feitelijk handelen» kunnen de enumeratie van de vormen waarin door of vanwege het bestuursorgaan wordt opgetreden, vervangen. Wij tekenen hierbij uitdrukkelijk aan dat daarmee niet is beoogd de bestaande reikwijdte van de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang te beperken of uit te breiden. In dit verband merken wij in de eerste plaats op dat ook de voorgestelde omschrijving van bestuursdwang mede beoogt te omvatten het treffen van maatregelen om verdere nadelige gevolgen van de betrokken overtreding te voorkomen. Dit lag in de begripsomschrijving uit het voorontwerp besloten in het woord «beletten». In de tweede plaats vallen ook maatregelen tot het geheel of gedeeltelijk buiten werking stellen van een inrichting (bijvoorbeeld als bedoeld in artikel 1.1, vierde lid, Wet milieubeheer) of het stilleggen van werkzaamheden onder de begripsomschrijving van artikel 5.2.1. Deze maatregelen lagen reeds besloten in de woorden «beletten» en/of «ontruimen» en «wegnemen» uit het voorontwerp en vallen eveneens onder het bereik van de thans voorgestelde begripsomschrijving. Gelet op het voorgaande zal, mede in aanmerking nemend artikel 5.2.9, in de aanpassingswetgeving worden voorgesteld artikel 18.8, eerste en tweede lid, Wet milieubeheer te doen vervallen.
Evenals uit de in het voorontwerp opgenomen definitie blijkt ook thans uit het ongewijzigd gebleven deel van de definitie dat ook krachtens wettelijke voorschriften gestelde verplichtingen zo nodig door de overheid met feitelijke maatregelen gehandhaafd kunnen worden. Te denken valt hier in het bijzonder aan een vergunning verbonden voorschriften.
Een bekend probleem betreft de vraag in hoeverre een bestuursorgaan dat in beginsel over een bestuursdwangbevoegdheid beschikt, van die bevoegdheid ook reeds gebruik kan maken voor het tijdstip waarop gesproken kan worden van een overtreding van wettelijke voorschriften. Dit betreft de vraag naar de mogelijkheid van preventieve bestuursdwang. Soms wordt uit het woord «beletten» in de huidige begripsomschrijving wel afgeleid dat de mogelijkheid van een preventief optreden aanwezig geacht moet worden. Voorop moet worden gesteld dat «beletten» primair ziet op gevallen waarin met een overtreding reeds een aanvang is gemaakt en het er dus om gaat continuering van het verboden handelen door bestuursdwang te voorkomen. Bij de mogelijkheid van preventieve bestuursdwang gaat het echter om de vraag of reeds met bestuursdwang mag worden opgetreden voordat een wettelijk voorschrift is overtreden.
Duidelijk is dat een bestuursorgaan niet reeds bestuursdwang mag toepassen indien nog niet eens van een naderend begin van een overtreding kan worden gesproken. Meer in het algemeen staat het de overheid in een rechtsstaat niet vrij om gedragingen te verhinderen of te voorkomen die – ofschoon daaruit wellicht het voornemen tot het plegen van een verboden handeling mag worden afgeleid – zelf nog geen verboden karakter hebben. Anderzijds behoeft de overheid ook niet altijd te wachten totdat de verboden handeling heeft plaats gehad. Zoals uit de woordkeus van artikel 5.2.1 voortvloeit, waar wordt gesproken van «beletten» hetgeen in strijd met de gestelde regels «is of wordt gedaan», kan ook handhavend worden opgetreden zodra met het plegen van een verboden handeling een allereerste begin is gemaakt. Hetzelfde geldt zodra redelijkerwijs geen andere gevolgtrekking meer mogelijk is dan dat zonder het ingrijpen van het bestuur een overtreding van wettelijke voorschriften zal plaats hebben. Men vergelijke over dit punt de memorie van antwoord, blz. 193-194, en de derde nota van wijziging bij de Gemeentewet (Kamerstukken II 1988/89, 19 403, nrs. 10 en 11), waar in verband met dit punt een kleine wijziging in de tekst van artikel 125 is aangebracht, een wijziging die in de woordkeus van artikel 5.2.1 is gevolgd. Men vergelijke ook HR 1-5-1987, NJ 1989, 646, waar de Hoge Raad uitsprak dat ook bij gegronde vrees tot voortzetting van de verboden exploitatie van een inrichting de overheid bevoegd is tot bestuursdwang, ook al is op dat ogenblik de verboden exploitatie onderbroken.
Het voordeel van de twijfel zal echter aan de potentiële overtreder moeten worden gelaten. Eerst op het allerlaatste ogenblik voor het plegen van een verboden handeling zal het bestuursorgaan, zo nodig, reeds mogen overgaan tot een beletten van de verboden handeling of gedraging.
Wanneer bijvoorbeeld een ondernemer via de pers aankondigt met de verkoop van artikelen te willen starten in een opslagloods waarin dat volgens het bestemmingsplan verboden is, kunnen burgemeester en wethouders niet (preventief) beletten dat de loods als (provisorische) verkoopruimte wordt ingericht. Zij behoeven echter niet per se te wachten met het treffen van maatregelen tot het moment waarop de verkoop is begonnen. Het staat burgemeester en wethouders vrij kort voor de aanvang van de verkoop zodanige maatregelen te treffen dat het publiek niet de verkoopruimte kan betreden, wanneer uit het gedrag van de ondernemer redelijkerwijs niet anders kan worden geconcludeerd dan dat hij zonder het ingrijpen van overheidswege met de verboden gedragingen zal beginnen.
Van de mogelijkheid preventief met bestuursdwang op te treden, voor welke mogelijkheid, zo bleek in het vorenstaande, in essentie nauwelijks ruimte bestaat, moet worden onderscheiden de mogelijkheid op een tijdstip voorafgaande aan een overtreding reeds een (voorwaardelijk) besluit tot handhaving door middel van bestuursdwang te nemen en dit besluit aan de potentiële overtreder bekend te maken overeenkomstig het bepaalde in artikel 5.2.4, tweede lid. Het ligt voor de hand aan te nemen dat voor het voorafgaand besluiten en waarschuwen meer ruimte bestaat dan voor het daadwerkelijk feitelijk optreden. Een dergelijke vroegtijdige waarschuwing kan immers juist als (beoogd) effect hebben dat van het begaan van een overtreding wordt afgezien.
Toch zijn ook hier de mogelijkheden in beginsel beperkt. Het wettelijk stelsel gaat er vanuit dat bij een besluit tot toepassen van bestuursdwang het bestuursorgaan de feitelijke situatie precies kan overzien en op dat moment een volledige belangenafweging kan maken. Aan dat vereiste kan alleen worden voldaan indien met voldoende zekerheid kan worden aangenomen dat een overtreding op een afzienbare termijn zal worden begaan. Vandaar dat in de jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak voor het besluiten tot en een aanzeggen van bestuursdwang wel als criterium werd aangehouden, dat het gevaar dat een overtreding van een voorschrift zal plaats vinden, klaarblijkelijk moet zijn (Afd. rechtspraak 1-2-1985, AB 1985, 587). Op dit punt zal de Algemene wet bestuursrecht geen veranderingen te weeg brengen.
Van de zijde van de Raad voor het binnenlands bestuur is voorgesteld om expliciet een regeling terzake van de zogenoemde preventieve aanzegging van bestuursdwang in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen. Het voorafgaand aan het plegen van een overtreding reeds mogen aanzeggen van bestuursdwang betreft uitzonderlijke situaties die – zo volgt uit rechtspraak – nog juist onder de voorgestelde bepalingen zullen zijn begrepen. Een afzonderlijke wettelijke regeling van de preventieve aanzegging van bestuursdwang is niet nodig en zou het gevaar in zich dragen dat daarvan een ruimer gebruik zou kunnen worden gemaakt dan door de wetgever beoogd wordt. Het is onze opzet om preventieve aanzegging van bestuursdwang niet onmogelijk te maken, maar anderzijds dient in het belang van de rechtszekerheid van de burgers voor deze mogelijkheid slechts een bescheiden plaats in het wettelijk stelsel te worden ingeruimd. Het gaat hier immers om grensgevallen op de rand van wat nog juist wel en wat niet meer geoorloofd moet zijn. Wij laten de ontwikkeling ten aanzien van de mogelijkheid tot preventieve aanzegging derhalve liever aan de rechtspraak over.
Opgemerkt zij overigens nog dat het bestuursorganen wel vrij staat informatieve waarschuwingen te zenden. Een dergelijke informele waarschuwing is niet het resultaat van een besluit tot toepassing van bestuurdwang, maar houdt de mededeling in dat als een bepaalde verboden handeling wordt verricht, de aangeschrevene ernstig rekening dient te houden met het voornemen van het bestuursorgaan om in dat geval niet werkeloos te zullen toezien. Zo een vooraankondiging wordt in het wetsvoorstel niet gereguleerd en geldt ook niet als een beschikking in de zin van deze wet.
Vergelijking van artikel 5.2.1 met de overeenkomstige artikelen 125 Gemeentewet, 122 Provinciewet en 61 Waterschapswet leert dat in de Algemene wet bestuursrecht niet is overgenomen de in genoemde wetten opgenomen bepaling: «Bij de toepassing van bestuursdwang is een ieder verplicht deze toepassing te gedogen.»
Naar onze mening spreekt de inhoud van dit voorschrift zo zeer vanzelf, dat het overbodig voorkomt dit in de wet vast te leggen. In de genoemde wetten had de geciteerde bepaling vooral de functie veilig te stellen dat de waarschuwing voorafgaand aan bestuursdwang als een beschikking in de zin van de Wet Arob zou moeten worden gezien. Naar onze mening is het bedoelde voorschrift daarvoor in de Algemene wet bestuursrecht niet nodig. Daarop wordt teruggekomen in de toelichting op artikel 5.2.4. Overigens kan worden gewezen op het bepaalde in de artikelen 180 en vooral 184 Wetboek van Strafrecht, welke bepalingen de verplichting om de toepassing van bestuursdwang niet te belemmeren langs strafrechtelijke weg voldoende sanctioneren.
Verslag II
6.72 Volgens de memorie van toelichting valt de bevoegdheid om inrichtingen te sluiten onder de omschrijving van de bestuursdwangbevoegdheid, aldus de leden van de fracties van PvdA en VVD. Moet deze bevoegdheid niet in de wettekst zelf worden opgenomen?
6.73 Voor bestuursdwang hanteert de regering de klassieke omschrijving, terwijl de formulering van de dwangsom sterk is gemoderniseerd. Artikel 5.3.1 spreekt immers over een «last onder dwangsom». Dit brengt beter tot uiting dat de dwangsom een conditionele sanctie is. Dat geldt echter ook voor de bestuursdwang. Dient de omschrijving van de bestuursdwang ook niet aangepast te worden, zo vragen de leden van de fracties van PvdA, VVD en SGP.
6.74 De leden van de D66-fractie begrijpen de regering in haar toelichting niet waarin staat «zoals uit de woordkeus van artikel 5.2.1 voortvloeit, waar wordt gesproken van «beletten»…». In de tekst van het wetsvoorstel zoals dat nu voorhanden is, wordt de term «beletten» niet gebezigd. Voor zover de regering hier nog verwijst naar het voorontwerp, komt deze formulering in de toelichting de duidelijkheid niet ten goede.
Deze leden volgen de regering in de door haar ingeslagen weg met betrekking tot de mogelijkheid preventief met bestuursdwang op te treden. Zoals de regering stelt, bestaat er weinig ruimte tot dit preventief optreden. De leden van de D66-fractie willen het verschil tussen het voorafgaand besluiten en waarschuwen enerzijds en het metterdaad optreden anderzijds onderstrepen. Het criterium voor het preventief aanzeggen van bestuursdwang is dat de overtreding «klaarblijkelijk» is. Dit criterium is voortgekomen uit de jurisprudentie; de regering verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 1 februari 1985, AB 1985, 587. Deze leden willen de regering graag aanvullen met een recentere uitspraak van de Afdeling rechtspraak van 26 juli 1991, Gemeentestem 1992, 6942. In deze uitspraak werd preventieve waarschuwing toelaatbaar geacht, omdat deze niet bedoeld was reeds effect te sorteren voordat de desbetreffende vergunning haar geldigheid zou verliezen en daarmee derhalve niet meer of anders dan het voorkomen van een (eventuele) overtreding van een wettelijk voorschrift werd beoogd.
6.75 Op voorstel van de Raad van State is de omschrijving van bestuursdwang gewijzigd. Hoewel de toelichting op artikel 5.2.1 stelt dat geen verandering is beoogd ten opzichte van de omschrijving in de Gemeentewet, gaat deze omschrijving ervan uit dat ook de bevoegdheid om (inrichtingen) te sluiten onder de omschrijving tot de bestuursdwangbevoegdheid mag worden gerekend. De leden van de SGP-fractie vragen of aldus bewust op een verruiming aangestuurd wordt. Het toepassen van bestuursdwang kan snel overgaan in het sluiten door een bestuursorgaan, wat verder gaat dan een bestuursdwangbevoegdheid in strikte zin: optreden tegen hetgeen in strijd is met verplichtingen. Deze leden waarschuwen ervoor dat het begrip bestuursdwang op deze wijze al te zeer een «container» begrip wordt. Immers, het sluiten van een inrichting, een pand of wellicht een terrein heeft niet een louter op herstel gericht karakter, doordat het ook effecten heeft op het niet illegaal handelen dat daar plaatsvindt.
6.76 Het is de leden van de SGP-fractie opgevallen dat de kwestie van het bestaansrecht van bijzondere bestuursdwangregelingen vooruitgeschoven is. In een bijlage zijn thans de meest voorkomende – onder de Awb te verdwijnen – toezichtsbevoegdheden in een groot aantal bijzondere wetten opgenomen. Zij vragen of het geen aanbeveling verdient om een soortgelijke exercitie te houden voor de bijzondere bestuursdwangbevoegdheden in de bijzondere wetten. Kan daarbij nu al worden aangegeven welke van deze bijzondere bestuursdwangbevoegdheden vallen onder het begrip «bestuursdwang» van artikel 5.2.1. en in hoeverre deze bevoegdheden ook na de totstandkoming van de Awb zullen blijven voortbestaan?6.77 De leden van de SGP-fractie leggen ook nog de vraag voor of nu geen aandacht zou moeten worden besteed aan de aan bestuursdwang verwante sanctie van de zelfstandige lastgeving: de bevoegdheid om in reactie op een geconstateerde onrechtmatige situatie veelal de overtreder een concrete verplichting op te leggen, zonder dat daaraan ook een bevoegdheid tot feitelijk handelen is gekoppeld.
Zie V II 6.100 bij artikel 5:32.
Nota naar aanleiding van het verslag II
6.72 De leden van de fracties van de PvdA en de VVD vragen of niet de bevoegdheid tot het sluiten van inrichtingen in wettekst zelf zou moeten worden opgenomen. Dit is niet nodig. De algemene omschrijving van bestuursdwang in artikel 5.2.1 omvat ook de mogelijkheid om een inrichting (zoals onder meer bedoeld in de Wet milieubeheer) te sluiten als dat nodig is om een einde te maken aan het handelen van de houder van een inrichting in strijd met de wet. Dat zal het geval zijn indien wordt gehandeld zonder vergunning of anderszins in strijd met de wet en bestuursdwang niet een onevenredig zwaar middel is. Het sluiten kan gebeuren door de inrichting stil te leggen en het terrein af te sluiten, maar kan ook geschieden door gebruik te maken van de bevoegdheid van artikel 5.2.9 (verzegelingsbevoegdheid).
6.73 De leden van de fracties van PvdA, VVD en SGP hebben in zoverre gelijk, dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang inderdaad een conditioneel karakter heeft. De toepassing van bestuursdwang zelf is in artikel 5.2.1 echter omschreven als een feitelijk handelen van de overheid ter correctie van een situatie of handelen in strijd met een wettelijk voorschrift. Het besluit tot toepassing van bestuursdwang, waarover artikel 5.2.4, eerste lid, handelt, heeft als gezegd in beginsel wel een voorwaardelijk karakter. Dat voorwaardelijk karakter blijkt uit het vierde lid van artikel 5.2.4: belanghebbenden kunnen de uitvoering van het besluit tot toepassen van bestuursdwang voorkomen door binnen de gestelde termijn zelf maatregelen te nemen. Als belanghebbenden daartoe overgaan behoeft het besluit vanzelfsprekend niet meer te worden uitgevoerd. In spoedeisende gevallen heeft het besluit over te gaan tot bestuursdwang niet een voorwaardelijk karakter (art. 5.2.4, vijfde en zesde lid). In deze opzet is het huidige recht, dat naar onze mening geen wijziging behoeft, gecodificeerd. Een wezenlijk andere omschrijving van het begrip bestuursdwang zou naar onze mening tot misverstand kunnen leiden.
6.74 De leden van de D66-fractie merken terecht op dat het woord «beletten» in de nieuwe omschrijving van artikel 5.2.1 niet meer voorkomt. De aangehaalde zinsnede op p. 151 van de memorie van toelichting [1]is op dit punt dus inderdaad onjuist. Inhoudelijk doet dit overigens niet af aan het aldaar gestelde dat ook handhavend kan worden opgetreden zodra met het plegen van een verboden handeling een allereerste begin is gemaakt. Zoals eerder in de memorie van toelichting is aangegeven, beoogt de algemenere beschrijving van de bestuursdwangbevoegdheid niet om de bestaande reikwijdte van die bevoegdheid te beperken of uit te breiden.
6.75 Inderdaad kan het sluiten van een inrichting (in de zin van bijvoorbeeld de milieuwetgeving) door het buiten werking stellen van machines of het op andere wijze sluiten van (een deel van) een inrichting behoren tot de feitelijke handelingen waarop artikel 5.2.1 bij de omschrijving van bestuursdwang het oog heeft. Dat sluiten kennelijk tot de mogelijkheden van bestuursdwang behoort, kan ook worden afgeleid uit artikel 5.2.9. Dat artikel verschaft een verzegelingsbevoegdheid als een alternatief voor fysieke sluiting. Of sluiten (al dan niet in de vorm van verzegelen) in een concreet geval een toelaatbare wijze van uitoefenen van bestuursdwang is, hangt af van de aard van de overtreding en van de vraag of deze wijze van optreden de toets aan artikel 3:4, tweede lid, (eis van evenredigheid tussen te dienen belang en geschaad belang) kan doorstaan. Indien sluiting van een inrichting, pand of terrein ook het effect heeft dat niet-illegaal handelen dat daar plaats vindt, eveneens belemmerd wordt, zal sluiting onder omstandigheden beschouwd moeten worden als een wijze van bestuursdwanguitoefening die niet voldoet aan het vereiste van artikel 3:4, tweede lid.
6.76 In antwoord op vraag 6.68 hebben wij uiteengezet dat wij om redenen van doelmatigheid in het kader van de noodzakelijke aanpassingswetgeving aan de regels van de derde tranche zullen bezien in welke gevallen bijzondere bestuursdwangbevoegdheden eenvoudig onder de regeling van de Awb gebracht kunnen worden en in welke gevallen een werkelijk bijzondere bestuursdwangbevoegdheid noodzakelijk is.
6.77 In het kader van de aanpassingswetgeving zullen wij ook aandacht besteden aan de door de leden van de SGP-fractie genoemde figuur van de zelfstandige lastgeving. Soms is zo een aparte lastgeving bij wijze van aparte juridische figuur doelmatig, omdat de wettelijke norm die niet voldoende is nageleefd, zodanig vaag is dat een concretisering in de vorm van een last of een aanschrijving buiten het kader van de bestuursdwang om op zijn plaats is. Wij noemen bij wijze van voorbeeld de aanschrijving tot woningverbetering uit de Woningwet (art. 14 en volgende). In andere gevallen heeft een zelfstandige last naast en voorafgaand aan een bestuursdwangaanschrijving, naar het voorkomt, minder zin (bijvoorbeeld art. 33 Woningwet, waar het gaat om een last tot ontruiming van een onbewoonbaar verklaarde woning). Bijzonder groot is het aantal wetten waarin de figuur van de zelfstandige last voorkomt intussen niet. In toekomstige voorstellen van wet zullen wij acht slaan op deze rechtsfiguur en onnodige lastgevingen in het belang van de eenvoud van wetgeving weren. Waar nodig zullen wij bij de aanpassingswetgeving ook op dit punt alert zijn.
Zie Nota naar aanleiding van het verslag II 6.100 bij artikel 5:32.
Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 vervangen bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).
[Eindtekst] Artikel 5:21 komt te luiden:
Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Voorontwerp
Artikel 5:21 komt te luiden:
Onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende het door feitelijk handelen optreden tegen een overtreding.
Tekst RvS
Onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende het door feitelijk handelen optreden tegen een overtreding.
Voorstel van wet
Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting om te dulden dat het bestuursorgaan de last door feitelijk handelen ten uitvoer legt, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Memorie van toelichting
[29 702, p. 105]
Als gevolg van de in artikel 5.0.2, eerste lid, onderdeel b, opgenomen definitie van het begrip herstelsanctie en de in artikel 5.0.1, eerste lid, opgenomen definitie van het begrip overtreding dient de definitie van het begrip bestuursdwang te worden aangepast. Een inhoudelijke wijziging is met deze aanpassing niet beoogd. Het begrip overtreding komt overeen met de thans in artikel 5:21 gebruikte woorden «hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten». De thans in het artikel voorkomende woorden «door of vanwege een bestuursorgaan» zijn niet meer nodig, nu bestuursdwang is gedefinieerd als een herstelsanctie en een herstelsanctie per definitie wordt opgelegd door een bestuursorgaan. Dat daarbij mandaat mogelijk is, volgt reeds uit artikel 10:3, eerste lid; dat het bestuursorgaan anderen kan machtigen om de feitelijke handelingen namens het bestuursorgaan te verrichten spreekt vanzelf. Zoals in paragraaf 2 van het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk van de toelichting is uiteengezet, wordt, op advies van de Raad van State, niet langer het begrip «bestuursdwang», maar het begrip «last onder bestuursdwang» gebruikt. Aan de toepassing van bestuursdwang gaat immers vooraf een last aan de overtreder om de overtreding te beëindigen of de gevolgen daarvan geheel of gedeeltelijk weg te nemen. Derhalve is in de definitie tot uitdrukking gebracht dat de last onder bestuursdwang, net als de last onder dwangsom, bestaat uit twee elementen: een last tot herstel van de overtreding en een verplichting die intreedt als deze last niet wordt nageleefd. Het eerste element, de last, is gemeenschappelijk aan de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Het is in de definities van beide sancties dan ook in dezelfde bewoordingen omschreven (vgl. het voorgestelde artikel 5:31d voor de definitie van de last onder dwangsom). De last moet strekken tot «herstel van de overtreding». Deze uitdrukking verwijst naar de definitie van herstelsanctie in artikel 5.0.2, eerste lid, onderdeel b. Dit betekent dat de last kan strekken tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.
Nota van verbetering
In onderdeel H wordt in artikel 5:21 na «inhoudende» een dubbele punt geplaatst.
Verslag
[29 702, p. 22]
77. Het begrip «bestuursdwang» is, op advies van de Raad van State, gewijzigd in «last onder bestuursdwang». Zoals blijkt uit artikel 5:21 wordt hiermee tot uitdrukking gebracht dat de last onder bestuursdwang, net als de last onder dwangsom, inhoudt: (1) een last tot herstel van de overtreding en (2) de verplichting om te dulden dat het bestuursorgaan de last door feitelijk handelen ten uitvoer legt, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. In het derde lid van artikel 5:24 is bepaald dat de last onder bestuursdwang bekend wordt gemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager. Met de nieuwe definitie is niet duidelijk geworden of de overtreder of de rechthebbende op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft, de last moet uitvoeren. De commissie vraagt of de regering hier nader op in kan gaan.
78. Er zijn twee bevoegdheden: de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang en de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang. Deze laatste bevoegdheid was geregeld in artikel 5:22, maar dit artikel is thans vervallen. Het NJB is van mening dat dit een belangrijke omissie is en merkt op dat de definitiebepaling van herstelsanctie (art. 5.0.2, lid 1) ontoereikend is. Dit artikel zegt niets over de bevoegdheid tot feitelijk optreden van het bestuursorgaan. Als de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd, dient het bestuursorgaan tot feitelijke toepassing van bestuursdwang te besluiten, zoals ook uit de overige artikelen impliciet blijkt. En niet door dat laatste besluit of de last, maar door de wet (art.184 Sr) ontstaat de verplichting tot dulden dat de bestuursdwang wordt toegepast. De commissie vraagt of de regering op geconstateerde omissie in kan gaan.
Nota naar aanleiding van het verslag
[29 702, p. 42-43]
77. Met de wijziging van “bestuursdwang” in “last onder bes(t)uursdwang” is geen inhoudelijke verandering beoogd. De last kan zowel aan de overtreder als aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak worden gericht, afhankelijk van wie het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen.
Overigens hebben wij van de gelegenheid gebruik gemaakt om artikel 5:21 te verduidelijken door daarin de bevoegdheid van het bestuursorgaan tot feitelijk ingrijpen meer centraal te stellen. Verwezen zij naar bijgaande nota van wijziging.
78. Het is niet zo dat er twee aparte bevoegdheden bestaan: één om de last onder bestuursdwang op te leggen en één om feitelijk bestuursdwang toe te passen. De bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen impliceert de bevoegdheid om, als de begunstigingstermijn is verlopen, feitelijk op te treden. In de in bijgaande nota van wijziging voorgestelde verbeterde redactie van artikel 5:21 is dit expliciet tot uitdrukking gebracht.
Nota van wijziging
(onderdeel D)
In artikel I, onderdeel H, komt artikel 5:21 te luiden:
Artikel 5:21
Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.
Toelichting NvW (onderdeel D)
Mede naar aanleiding van opmerkingen in de literatuur is in artikel 5:21 geëxpliciteerd dat het bestuursorgaan bij een last onder dwangsom bevoegd is om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te brengen, indien de belanghebbende dat niet of niet tijdig doet.