Artikel 5:21

Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

 

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1998 ingevoerd bij wet van 20 juni 1996 Stb. 333 (wetsvoorstel 23 700)

[bron: PG Awb III, p. 358-363]

[Eindtekst] Artikel 5:21 [5.2.1]
Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen het­geen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplich­tingen is of wordt gedaan, gehou­den of nage­laten.

Voorontwerp

Onder bestuursdwang wordt verstaan het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursor­gaan wegnemen, ontrui­men, belet­ten, in de vorige toestand herstellen of verrichten van het­geen in strijd met bij of krachtens wettelijke voor­schrif­ten gestelde verplich­tingen is of wordt gedaan, gehouden of nage­laten.

Tekst RvS

Onder bestuursdwang wordt verstaan: het door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan wegnemen, ontrui­men, belet­ten, in de vorige toestand herstellen of verrichten van het­geen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplich­tingen is of wordt gedaan, gehou­den of nage­laten.

Advies RvS

8.7. Blijkens de toelichting op artikel 5.2.1 achten de ministers de term «politiedwang» uit de tijd. Daarom bezigen zij de aanduiding «bestuursdwang». Bij de Raad is de vraag gerezen of ter gelegenheid van de codificatie niet ook de wettelijke omschrijving van de figuur – naar de toelichting onderstreept in essentie afkomstig uit 1851 – behoort te worden gemoderniseerd. De moederbepaling in de Gemeentewet heeft sinds haar ontstaan verschillende vormen gekend die telkens getuigden van de moeilijkheid om de vormen van overtreding en de middelen tot herstel in de rechtmatige toestand afdoende te catalogiseren thans wordt in vervolg daarop, voorgesteld om de factor «ontruimen» aan de omschrijving van bestuursdwang toe te voegen. Het is zo beklemtonen de bewindslieden in de toelichting de bedoeling met de ontworpen tekst alle denkbare handelingen te dekken die nodig kunnen zijn om wettelijke voorschriften daadwerkelijk te effectueren. De Raad meent dat dat doel het best gediend wordt met een definitie die zich – op het voetspoor van de zojuist aangehaalde typering door de ministers – oriënteert aan de functie van de bestuursdwang. Daarbij kan wellicht gebruik worden gemaakt van de door artikel 5.2.1 geïntroduceerde aanduiding «door feitelijk handelen». Die term kan naar het inzicht van de Raad in een te ontwerpen omschrij­ving de opsomming van de vormen waarin door of vanwege het bestuursorgaan wordt opgetreden vervangen.
8.12. In milieuzaken kan het geheel of gedeeltelijk buiten werking stellen van een inrichting onder omstandigheden de juiste vorm van bestuursdwang zijn. Het is de Raad opgevallen dat dit optreden – gewoonlijk «sluiting» genoemd – niet afzonderlijk in de regeling van de bestuursdwang is vermeld. Het college onderkent dat de buitenwerkingstelling kan worden begrepen onder de omschrijving van bestuursdwang in artikel 5.2.1. Echter, nu de verzegeling (artikel 5.2.9) en het meevoeren en opslaan van zaken (artikel 5.2.10, eerste lid) wel geregeld zijn, en de milieuwetgeving de buitenwerkingstelling tot dusver uitdrukkelijk onder de maatregelen van bestuursdwang begrijpt (artikel 18.8, tweede lid, van de Wet milieubeheer), verdient het, zo meent de Raad, aanbeveling om buiten twijfel te stellen dat de toepassing van bestuursdwang ook buitenwerkingstelling kan omvatten. Mocht de thans in artikel 5.2.1 gevolgde wijze van definiëring van bestuursdwang gehandhaafd worden, dan zou vermelding van de buitenwerkingstelling in de daar gegeven opsomming naar het inzicht van de Raad de aangewezen weg zijn.

Nader rapport

8.7. Aan het advies van de Raad is gevolg gegeven door de begripsom­schrijving van artikel 5.2.1 te wijzigen.
8.12. Overeenkomstig het advies van de Raad is in de toelichting op artikel 5.2.1 vermeld dat de toepassing van bestuursdwang ook buiten­werkings­telling kan omvatten. Aldaar hebben wij ook aangekondigd dat artikel 18.8, tweede lid, Wet milieubeheer zal kunnen vervallen.

VvW = Eindtekst

Memorie van toelichting 

Artikel 5.2.1 geeft een definitie van het begrip be­stuurs­dwang. Zoals bekend is de term bestuursdwang synoniem met politiedwang. Laatstbedoelde term wordt uit de tijd geacht. Zij heeft ook als bezwaar dat «politiedwang» ten onrechte doet veronderstellen dat aan deze vorm van over­heidsdwang altijd inzet van de politie te pas moet komen. Die indruk zou onjuist zijn. Bij de toepassing van bestuursdwang kan de hulp of aanwezigheid van politie­ambtena­ren noodzakelijk of gewenst zijn, maar dat is zeker geen algemene regel.
De in het voorontwerp opgenomen begrips­om­schrijving stemde nagenoeg geheel overeen met die van de Gemeentewet (artikel 125, tweede lid), Provincie­wet (artikel 122, tweede lid), Waterschaps­wet (artikel 61, eerste lid) en Wet milieubeheer (artikel 18.7, eerste lid). Toegevoegd was het woord «ontruimen» ten einde zeker te stellen dat ook het ontruimen van een terrein of een gebouw tot de bestuurs­dwangbe­voegdheid moet worden gerekend. Vergeleken met genoemde wetten waren in het voorontwerp eveneens toegevoegd de woorden «door feitelijk handelen». Deze begrip­som­schrijving ging in essentie terug op een beproefde omschrij­ving uit de gemeentewet van 1851. Uit de definitie bleek dat het bij be­stuursdwang gaat om feitelijke handelingen van bestuursorga­nen ter handha­ving van wettelijke voorschrif­ten. De opsomming «wegnemen, ontruimen, beletten, in de vorige toestand her­stellen of verrichten van hetgeen in strijd met bij of krach­tens enig wettelijke voor­schrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagela­ten» dekte, zo was de bedoe­ling, alle denkbare handelingen die nodig kunnen zijn om wettelijke voorschriften daadwerkelijk te effectu­eren. Gelet op deze uitleg menen wij bij nadere overweging dat de bestuurs­dwang­bevoegdheid algemener kan worden omschreven. De reeds in het vooront­werp in artikel 5.2.1 geïntroduceerde woorden «door feitelijk handelen» kunnen de enumeratie van de vormen waarin door of vanwege het bestuursor­gaan wordt opgetreden, vervangen. Wij tekenen hierbij uitdrukke­lijk aan dat daarmee niet is beoogd de bestaande reikwijdte van de bevoegd­heid tot toepassing van bestuursdwang te beperken of uit te breiden. In dit verband merken wij in de eerste plaats op dat ook de voorgestelde omschrijving van bestuursdwang mede beoogt te omvatten het treffen van maatregelen om verdere nadelige gevolgen van de betrokken overtreding te voorkomen. Dit lag in de begripsomschrij­ving uit het voorontwerp besloten in het woord «beletten». In de tweede plaats vallen ook maatre­gelen tot het geheel of gedeelte­lijk buiten werking stellen van een inrichting (bijvoor­beeld als bedoeld in artikel 1.1, vierde lid, Wet milieubeheer) of het stilleggen van werkzaamheden onder de begripsom­schrij­ving van artikel 5.2.1. Deze maatre­gelen lagen reeds besloten in de woorden «belet­ten» en/of «ontrui­men» en «wegnemen» uit het voorontwerp en vallen eveneens onder het bereik van de thans voorge­stelde begripsomschrij­ving. Gelet op het voorgaande zal, mede in aanmerking nemend artikel 5.2.9, in de aanpassingswet­geving worden voorge­steld artikel 18.8, eerste en tweede lid, Wet milieubeheer te doen verval­len.
Evenals uit de in het voorontwerp opgenomen definitie blijkt ook thans uit het ongewijzigd gebleven deel van de definitie dat ook krachtens wettelijke voorschriften gestelde ver­plichtin­gen zo nodig door de overheid met feitelijke maat­rege­len gehand­haafd kunnen worden. Te denken valt hier in het bijzonder aan een vergunning verbonden voorschriften.
Een bekend probleem betreft de vraag in hoeverre een bestuurs­or­gaan dat in beginsel over een bestuursdwangbe­voegd­heid beschikt, van die bevoegdheid ook reeds gebruik kan maken voor het tijdstip waarop gesproken kan worden van een overtre­ding van wettelijke voorschriften. Dit betreft de vraag naar de mogelijkheid van preventieve bestuursdwang. Soms wordt uit het woord «beletten» in de huidige begripsomschrijving wel afgeleid dat de moge­lijkheid van een preventief optreden aanwezig geacht moet worden. Voorop moet worden gesteld dat «beletten» primair ziet op gevallen waarin met een overtreding reeds een aanvang is gemaakt en het er dus om gaat continu­ering van het verboden handelen door bestuursdwang te voorkomen. Bij de mogelijkheid van preventieve bestuursdwang gaat het echter om de vraag of reeds met be­stuursdwang mag worden opgetreden voordat een wettelijk voorschrift is overtreden.
Duidelijk is dat een bestuursorgaan niet reeds bestuurs­dwang mag toepassen indien nog niet eens van een naderend begin van een overtre­ding kan worden gesproken. Meer in het algemeen staat het de overheid in een rechtsstaat niet vrij om gedra­gingen te ver­hinderen of te voorkomen die – ofschoon daaruit wellicht het voornemen tot het plegen van een verboden hande­ling mag worden afgeleid – zelf nog geen verboden karak­ter hebben. Anderzijds behoeft de overheid ook niet altijd te wachten totdat de verboden hande­ling heeft plaats gehad. Zoals uit de woordkeus van artikel 5.2.1 voortvloeit, waar wordt gesproken van «beletten» hetgeen in strijd met de ge­stelde regels «is of wordt gedaan», kan ook handhavend worden opge­treden zodra met het plegen van een verboden handeling een allereerste begin is gemaakt. Hetzelfde geldt zodra redelij­kerwijs geen andere gevolg­trekking meer mogelijk is dan dat zonder het ingrijpen van het bestuur een overtreding van wettelijke voorschriften zal plaats hebben. Men vergelijke over dit punt de memorie van antwoord, blz. 193-194, en de derde nota van wijziging bij de Gemeentewet (Kamer­stukken II 1988/89, 19 403, nrs. 10 en 11), waar in verband met dit punt een kleine wijziging in de tekst van artikel 125 is aangebracht, een wijziging die in de woordkeus van artikel 5.2.1 is gevolgd. Men vergelijke ook HR 1-5-1987, NJ 1989, 646, waar de Hoge Raad uitsprak dat ook bij gegronde vrees tot voortzetting van de verboden exploitatie van een inrichting de overheid bevoegd is tot be­stuursdwang, ook al is op dat ogen­blik de verboden exploitatie onderbroken.
Het voordeel van de twijfel zal echter aan de potentiële overtreder moeten worden gelaten. Eerst op het allerlaatste ogenblik voor het plegen van een verboden handeling zal het bestuursorgaan, zo nodig, reeds mogen overgaan tot een belet­ten van de verboden handeling of gedraging.
Wanneer bijvoorbeeld een ondernemer via de pers aankon­digt met de verkoop van artikelen te willen starten in een opslag­loods waarin dat volgens het bestemmingsplan verboden is, kunnen burgemeester en wethouders niet (preventief) beletten dat de loods als (provisorische) verkoopruimte wordt ingericht. Zij behoeven echter niet per se te wachten met het treffen van maatregelen tot het moment waarop de verkoop is begonnen. Het staat burgemeester en wethouders vrij kort voor de aanvang van de verkoop zodanige maatregelen te treffen dat het publiek niet de verkoopruimte kan betreden, wanneer uit het gedrag van de ondernemer redelijkerwijs niet anders kan worden geconclu­deerd dan dat hij zonder het ingrij­pen van overheidswege met de verboden gedragingen zal beginnen.
Van de mogelijkheid preventief met bestuursdwang op te treden, voor welke mogelijkheid, zo bleek in het vorenstaande, in essentie nauwelijks ruimte bestaat, moet worden onderschei­den de mogelijkheid op een tijdstip vooraf­gaande aan een overtreding reeds een (voorwaardelijk) besluit tot handhaving door middel van be­stuursdwang te nemen en dit besluit aan de potentiële overtreder bekend te maken overeenkom­stig het bepaalde in artikel 5.2.4, tweede lid. Het ligt voor de hand aan te nemen dat voor het vooraf­gaand be­sluiten en waarschuwen meer ruimte bestaat dan voor het daad­werkelijk feitelijk optreden. Een dergelijke vroegtij­dige waarschuwing kan immers juist als (beoogd) effect hebben dat van het begaan van een overtre­ding wordt afgezien.
Toch zijn ook hier de mogelijkhe­den in beginsel beperkt. Het wette­lijk stelsel gaat er vanuit dat bij een besluit tot toepassen van bestuurs­dwang het be­stuursorgaan de feitelijke situatie precies kan overzien en op dat moment een volledige belangenafweging kan maken. Aan dat vereiste kan alleen worden voldaan indien met voldoende zeker­heid kan worden aangenomen dat een overtreding op een afzien­bare termijn zal worden begaan. Vandaar dat in de jurispruden­tie van de Afdeling rechtspraak voor het besluiten tot en een aanzeggen van be­stuursdwang wel als criterium werd aangehou­den, dat het gevaar dat een overtreding van een voorschrift zal plaats vinden, klaarblij­kelijk moet zijn (Afd. rechtspraak 1-2-1985, AB 1985, 587). Op dit punt zal de Algemene wet be­stuursrecht geen veran­derin­gen te weeg brengen.
Van de zijde van de Raad voor het binnenlands bestuur is voorgesteld om expliciet een regeling terzake van de zogenoemde preventieve aanzegging van bestuursdwang in de Algemene wet bestuursrecht op te nemen. Het voorafgaand aan het plegen van een overtreding reeds mogen aanzeggen van bestuursdwang betreft uitzonder­lijke situaties die – zo volgt uit recht­spraak – nog juist onder de voorge­stelde bepalingen zullen zijn begrepen. Een afzonderlijke wettelijke regeling van de preventieve aanzegging van bestuursdwang is niet nodig en zou het gevaar in zich dragen dat daarvan een ruimer gebruik zou kunnen worden gemaakt dan door de wetgever beoogd wordt. Het is onze opzet om preventieve aanzegging van bestuursdwang niet onmogelijk te maken, maar anderzijds dient in het belang van de rechtsze­kerheid van de burgers voor deze mogelijkheid slechts een beschei­den plaats in het wettelijk stelsel te worden ingeruimd. Het gaat hier immers om grensgevallen op de rand van wat nog juist wel en wat niet meer geoorloofd moet zijn. Wij laten de ontwikkeling ten aanzien van de moge­lijkheid tot preventieve aanzegging derhalve liever aan de rechtspraak over.
Opgemerkt zij overigens nog dat het bestuurs­organen wel vrij staat informatieve waarschuwin­gen te zenden. Een derge­lijke informe­le waarschu­wing is niet het resultaat van een besluit tot toepassing van bestuurdwang, maar houdt de medede­ling in dat als een bepaalde verboden handeling wordt ver­richt, de aange­schrevene ernstig rekening dient te houden met het voornemen van het bestuursorgaan om in dat geval niet werke­loos te zullen toezien. Zo een vooraankondiging wordt in het wetsvoor­stel niet gereguleerd en geldt ook niet als een be­schikking in de zin van deze wet.
Vergelijking van artikel 5.2.1 met de overeenkomstige artikelen 125 Gemeentewet, 122 Provin­ciewet en 61 Waterschapswet leert dat in de Alge­mene wet bestuursrecht niet is overge­nomen de in genoemde wetten opgenomen bepaling: «Bij de toepas­sing van bestuursdwang is een ieder verplicht deze toepassing te gedogen.»
Naar onze mening spreekt de inhoud van dit voor­schrift zo zeer vanzelf, dat het overbodig voorkomt dit in de wet vast te leggen. In de genoemde wetten had de geciteerde bepaling vooral de functie veilig te stellen dat de waarschuwing vooraf­gaand aan bestuursdwang als een beschik­king in de zin van de Wet Arob zou moeten worden ge­zien. Naar onze mening is het bedoelde voorschrift daarvoor in de Algemene wet bestuurs­recht niet nodig. Daarop wordt terug­gekomen in de toelichting op artikel 5.2.4. Overigens kan worden gewezen op het bepaalde in de artikelen 180 en vooral 184 Wetboek van Strafrecht, welke bepalingen de verplichting om de toepassing van bestuursdwang niet te belemmeren langs straf­rechtelijke weg voldoende sancti­oneren.

Verslag II

6.72 Volgens de memorie van toelichting valt de bevoegdheid om inrichtingen te sluiten onder de omschrijving van de bestuurs­dwangbevoegdheid, aldus de leden van de fracties van PvdA en VVD. Moet deze be­voegdheid niet in de wettekst zelf worden opgenomen?
6.73 Voor bestuursdwang hanteert de rege­ring de klassieke omschrijving, terwijl de formu­lering van de dwangsom sterk is gemo­derni­seerd. Artikel 5.3.1 spreekt immers over een «last onder dwangsom». Dit brengt beter tot uiting dat de dwangsom een conditi­onele sanctie is. Dat geldt echter ook voor de bestuursdwang. Dient de omschrijving van de bestuursdwang ook niet aangepast te worden, zo vragen de leden van de fracties van PvdA, VVD en SGP.
6.74 De leden van de D66-fractie begrijpen de regering in haar toelichting niet waarin staat «zoals uit de woordkeus van artikel 5.2.1 voortvloeit, waar wordt gesproken van «belet­ten»…». In de tekst van het wetsvoorstel zoals dat nu voorhanden is, wordt de term «beletten» niet gebezigd. Voor zover de rege­ring hier nog verwijst naar het voorontwerp, komt deze formulering in de toelichting de duidelijkheid niet ten goede.
Deze leden volgen de regering in de door haar ingeslagen weg met betrekking tot de mogelijkheid preventief met bestuurs­dwang op te treden. Zoals de regering stelt, bestaat er weinig ruimte tot dit preventief optreden. De leden van de D66-fractie willen het verschil tussen het voorafgaand besluiten en waarschuwen enerzijds en het metter­daad optreden anderzijds onderstrepen. Het criteri­um voor het preventief aanzeggen van be­stuursdwang is dat de overtreding «klaarblij­kelijk» is. Dit criterium is voortgekomen uit de jurisprudentie; de regering verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling recht­spraak van 1 februari 1985, AB 1985, 587. Deze leden willen de regering graag aanvul­len met een recentere uitspraak van de Afde­ling rechtspraak van 26 juli 1991, Gemeente­stem 1992, 6942. In deze uitspraak werd preventieve waarschuwing toelaatbaar geacht, omdat deze niet bedoeld was reeds effect te sorteren voordat de desbetreffende vergun­ning haar geldigheid zou verliezen en daar­mee derhalve niet meer of anders dan het voorkomen van een (eventuele) overtreding van een wettelijk voorschrift werd beoogd.
6.75 Op voorstel van de Raad van State is de omschrijving van bestuursdwang gewij­zigd. Hoewel de toelichting op artikel 5.2.1 stelt dat geen verandering is beoogd ten opzichte van de omschrijving in de Gemeen­tewet, gaat deze omschrijving ervan uit dat ook de be­voegdheid om (inrichtingen) te sluiten onder de omschrijving tot de bestuurs­dwangbe­voegdheid mag worden gerekend. De leden van de SGP-fractie vragen of aldus bewust op een verruiming aange­stuurd wo­rdt. Het toepassen van bestuurs­dwang kan snel over­gaan in het sluiten door een be­stuursorgaan, wat verder gaat dan een be­stuursdwang­be­voegdheid in strikte zin: optre­den tegen hetgeen in strijd is met ver­plichtin­gen. Deze leden waarschuwen ervoor dat het begrip bestuursdwang op deze wijze al te zeer een «container» begrip wordt. Im­mers, het sluiten van een inrichting, een pand of wellicht een terrein heeft niet een louter op herstel gericht karakter, doordat het ook effecten heeft op het niet illegaal handelen dat daar plaatsvindt.
6.76 Het is de leden van de SGP-fractie opge­vallen dat de kwestie van het bestaans­recht van bijzondere bestuurs­dwangregelin­gen vooruitgeschoven is. In een bijlage zijn thans de meest voorkomende – onder de Awb te verdwij­nen – toezichtsbevoegdheden in een groot aantal bijzondere wetten opgenomen. Zij vragen of het geen aanbeveling verdient om een soortgelijke exercitie te houden voor de bijzondere bestuursdwangbevoegdheden in de bijzondere wetten. Kan daarbij nu al worden aangegeven welke van deze bijzonde­re bestuursdwangbevoegdheden ­vallen onder het begrip «bestuursdwang» van artikel 5.2.1. en in hoeverre deze bevoegdheden ook na de totstandko­ming van de Awb zullen blijven voortbestaan?6.77 De leden van de SGP-fractie leggen ook nog de vraag voor of nu geen aandacht zou moeten worden besteed aan de aan bestuurs­dwang verwante sanctie van de zelfstandige lastgeving: de bevoegdheid om in reactie op een geconstateerde onrechtmatige situatie veelal de overtreder een concrete verplichting op te leggen, zonder dat daaraan ook een bevoegdheid tot feitelijk handelen is gekop­peld.
Zie V II 6.100 bij artikel 5:32.

Nota naar aanleiding van het verslag II

6.72 De leden van de fracties van de PvdA en de VVD vragen of niet de bevoegdheid tot het sluiten van inrichtingen in wettekst zelf zou moeten worden opgenomen. Dit is niet nodig. De algemene omschrijving van be­stuursdwang in artikel 5.2.1 omvat ook de mogelijkheid om een inrichting (zoals onder meer bedoeld in de Wet milieubeheer) te sluiten als dat nodig is om een einde te ma­ken aan het handelen van de houder van een inrichting in strijd met de wet. Dat zal het geval zijn indien wordt gehandeld zonder vergunning of anderszins in strijd met de wet en bestuursdwang niet een onevenredig zwaar middel is. Het sluiten kan gebeuren door de inrichting stil te leggen en het terrein af te sluiten, maar kan ook geschieden door ge­bruik te maken van de bevoegdheid van artikel 5.2.9 (verzegelingsbe­voegdheid).
6.73 De leden van de fracties van PvdA, VVD en SGP hebben in zoverre gelijk, dat het besluit tot toepassing van bestuursdwang inderdaad een conditioneel karakter heeft. De toepassing van bestuursdwang zelf is in artikel 5.2.1 echter om­schre­ven als een feite­lijk handelen van de overheid ter correctie van een situatie of handelen in strijd met een wettelijk voor­schrift. Het besluit tot toepas­sing van be­stuursdwang, waarover artikel 5.2.4, eerste lid, handelt, heeft als gezegd in begin­sel wel een voorwaar­delijk karakter. Dat voorwaardelijk karakter blijkt uit het vierde lid van artikel 5.2.4: be­langhebben­den kunnen de uitvoe­ring van het besluit tot toepassen van be­stuursdwang voorkomen door binnen de gestelde termijn zelf maatre­gelen te ne­men. Als belangheb­benden daartoe overgaan be­hoeft het besluit vanzelfspre­kend niet meer te worden uitge­voerd. In spoedei­sende geval­len heeft het besluit over te gaan tot bestuurs­dwang niet een voorwaardelijk karakter (art. 5.2.4, vijfde en zesde lid). In deze opzet is het huidige recht, dat naar onze mening geen wijziging behoeft, gecodifi­ceerd. Een wezen­lijk andere omschrijving van het begrip bestuursdwang zou naar onze mening tot misverstand kunnen leiden.
6.74 De leden van de D66-fractie merken terecht op dat het woord «beletten» in de nieuwe omschrijving van artikel 5.2.1 niet meer voorkomt. De aangehaal­de zinsnede op p. 151 van de me­morie van toelichting [1]is op dit punt dus inderdaad onjuist. Inhoudelijk doet dit overigens niet af aan het aldaar gestelde dat ook handhavend kan worden opgetreden zodra met het plegen van een verboden handeling een allereerste begin is gemaakt. Zoals eerder in de memorie van toelichting is aangegeven, beoogt de algeme­nere beschrijving van de bestuursdwangbe­voegdheid niet om de bestaande reikwijdte van die bevoegdheid te beperken of uit te breiden.
6.75 Inderdaad kan het sluiten van een in­richting (in de zin van bijvoorbeeld de mi­lieuwetge­ving) door het buiten werking stel­len van machines of het op andere wijze sluiten van (een deel van) een inrichting behoren tot de feitelijke handelin­gen waarop artikel 5.2.1 bij de omschrijving van be­stuurs­dwang het oog heeft. Dat sluiten ken­nelijk tot de mogelijk­heden van bestuurs­dwang be­hoort, kan ook worden afgeleid uit artikel 5.­2.9. Dat artikel verschaft een verze­ge­lingsbe­voegdheid als een alternatief voor fysieke sluiting. Of sluiten (al dan niet in de vorm van verzegelen) in een concreet geval een toelaatbare wijze van uitoefenen van be­stuursdwang is, hangt af van de aard van de overtreding en van de vraag of deze wijze van optreden de toets aan artikel 3:4, tweede lid, (eis van evenredigheid tussen te dienen belang en geschaad belang) kan doorstaan. Indien sluiting van een inrichting, pand of terrein ook het effect heeft dat niet-illegaal handelen dat daar plaats vindt, eveneens belemmerd wordt, zal sluiting onder omstan­digheden beschouwd moeten worden als een wijze van bestuursdwang­uitoefening die niet voldoet aan het vereiste van artikel 3:4, tweede lid.
6.76 In antwoord op vraag 6.68 hebben wij uiteengezet dat wij om redenen van doelma­tigheid in het kader van de noodzakelijke aanpassingswetgeving aan de regels van de derde tranche zullen bezien in welke gevallen bijzondere bestuurs­dwangbevoegdheden eenvoudig onder de regeling van de Awb gebracht kunnen worden en in welke gevallen een werkelijk bijzondere bestuursdwangbe­voegd­heid noodzakelijk is.
6.77 In het kader van de aanpassingswetge­ving zullen wij ook aandacht besteden aan de door de leden van de SGP-fractie genoemde figuur van de zelfstandige lastgeving. Soms is zo een aparte lastgeving bij wijze van aparte juridische figuur doelmatig, omdat de wettelijke norm die niet voldoende is nage­leefd, zodanig vaag is dat een concretisering in de vorm van een last of een aanschrijving buiten het kader van de bestuursdwang om op zijn plaats is. Wij noemen bij wijze van voorbeeld de aanschrijving tot woningverbe­tering uit de Woningwet (art. 14 en volgen­de). In andere gevallen heeft een zelfstandige last naast en voorafgaand aan een bestuurs­dwangaanschrijving, naar het voorkomt, minder zin (bijvoorbeeld art. 33 Woningwet, waar het gaat om een last tot ontruiming van een onbewoonbaar verklaarde woning). Bijzonder groot is het aantal wetten waarin de figuur van de zelfstandige last voorkomt intussen niet. In toekomstige voorstellen van wet zullen wij acht slaan op deze rechtsfiguur en onnodige lastgevingen in het belang van de eenvoud van wetgeving weren. Waar nodig zullen wij bij de aanpassingswetgeving ook op dit punt alert zijn.

Zie Nota naar aanleiding van het verslag II 6.100 bij artikel 5:32.

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 vervangen bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).

[Eindtekst] Artikel 5:21 komt te luiden:
Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Voorontwerp

Artikel 5:21 komt te luiden:
Onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende het door feitelijk handelen optreden tegen een overtreding.

Tekst RvS

Onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende het door feitelijk handelen optreden tegen een overtreding.

Voorstel van wet

Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de verplichting om te dulden dat het bestuursorgaan de last door feitelijk handelen ten uitvoer legt, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Memorie van toelichting

[29 702, p. 105]

Als gevolg van de in artikel 5.0.2, eerste lid, onderdeel b, opgenomen definitie van het begrip herstelsanctie en de in artikel 5.0.1, eerste lid, opgenomen definitie van het begrip overtreding dient de definitie van het begrip bestuursdwang te worden aangepast. Een inhoudelijke wijziging is met deze aanpassing niet beoogd. Het begrip overtreding komt overeen met de thans in artikel 5:21 gebruikte woorden «hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten». De thans in het artikel voorkomende woorden «door of vanwege een bestuursorgaan» zijn niet meer nodig, nu bestuursdwang is gedefinieerd als een herstelsanctie en een herstelsanctie per definitie wordt opgelegd door een bestuursorgaan. Dat daarbij mandaat mogelijk is, volgt reeds uit artikel 10:3, eerste lid; dat het bestuursorgaan anderen kan machtigen om de feitelijke handelingen namens het bestuursorgaan te verrichten spreekt vanzelf. Zoals in paragraaf 2 van het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk van de toelichting is uiteengezet, wordt, op advies van de Raad van State, niet langer het begrip «bestuursdwang», maar het begrip «last onder bestuursdwang» gebruikt. Aan de toepassing van bestuursdwang gaat immers vooraf een last aan de overtreder om de overtreding te beëindigen of de gevolgen daarvan geheel of gedeeltelijk weg te nemen. Derhalve is in de definitie tot uitdrukking gebracht dat de last onder bestuursdwang, net als de last onder dwangsom, bestaat uit twee elementen: een last tot herstel van de overtreding en een verplichting die intreedt als deze last niet wordt nageleefd. Het eerste element, de last, is gemeenschappelijk aan de last onder bestuursdwang en de last onder dwangsom. Het is in de definities van beide sancties dan ook in dezelfde bewoordingen omschreven (vgl. het voorgestelde artikel 5:31d voor de definitie van de last onder dwangsom). De last moet strekken tot «herstel van de overtreding». Deze uitdrukking verwijst naar de definitie van herstelsanctie in artikel 5.0.2, eerste lid, onderdeel b. Dit betekent dat de last kan strekken tot het geheel of gedeeltelijk ongedaan maken of beëindigen van een overtreding, tot het voorkomen van herhaling van een overtreding, dan wel tot het wegnemen of beperken van de gevolgen van een overtreding.

Nota van verbetering

In onderdeel H wordt in artikel 5:21 na «inhoudende» een dubbele punt geplaatst.

Verslag

[29 702, p. 22]

77. Het begrip «bestuursdwang» is, op advies van de Raad van State, gewijzigd in «last onder bestuursdwang». Zoals blijkt uit artikel 5:21 wordt hiermee tot uitdrukking gebracht dat de last onder bestuursdwang, net als de last onder dwangsom, inhoudt: (1) een last tot herstel van de overtreding en (2) de verplichting om te dulden dat het bestuursorgaan de last door feitelijk handelen ten uitvoer legt, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd. In het derde lid van artikel 5:24 is bepaald dat de last onder bestuursdwang bekend wordt gemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager. Met de nieuwe definitie is niet duidelijk geworden of de overtreder of de rechthebbende op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft, de last moet uitvoeren. De commissie vraagt of de regering hier nader op in kan gaan.
78. Er zijn twee bevoegdheden: de bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang en de bevoegdheid tot het toepassen van bestuursdwang. Deze laatste bevoegdheid was geregeld in artikel 5:22, maar dit artikel is thans vervallen. Het NJB is van mening dat dit een belangrijke omissie is en merkt op dat de definitiebepaling van herstelsanctie (art. 5.0.2, lid 1) ontoereikend is. Dit artikel zegt niets over de bevoegdheid tot feitelijk optreden van het bestuursorgaan. Als de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd, dient het bestuursorgaan tot feitelijke toepassing van bestuursdwang te besluiten, zoals ook uit de overige artikelen impliciet blijkt. En niet door dat laatste besluit of de last, maar door de wet (art.184 Sr) ontstaat de verplichting tot dulden dat de bestuursdwang wordt toegepast. De commissie vraagt of de regering op geconstateerde omissie in kan gaan.

Nota naar aanleiding van het verslag

[29 702, p. 42-43]

77. Met de wijziging van “bestuursdwang” in “last onder bes(t)uursdwang” is geen inhoudelijke verandering beoogd. De last kan zowel aan de overtreder als aan de rechthebbende op het gebruik van de zaak worden gericht, afhankelijk van wie het in zijn macht heeft om de overtreding te beëindigen.
Overigens hebben wij van de gelegenheid gebruik gemaakt om artikel 5:21 te verduidelijken door daarin de bevoegdheid van het bestuursorgaan tot feitelijk ingrijpen meer centraal te stellen. Verwezen zij naar bijgaande nota van wijziging.
78. Het is niet zo dat er twee aparte bevoegdheden bestaan: één om de last onder bestuursdwang op te leggen en één om feitelijk bestuursdwang toe te passen. De bevoegdheid om een last onder bestuursdwang op te leggen impliceert de bevoegdheid om, als de begunstigingstermijn is verlopen, feitelijk op te treden. In de in bijgaande nota van wijziging voorgestelde verbeterde redactie van artikel 5:21 is dit expliciet tot uitdrukking gebracht.

Nota van wijziging

(onderdeel D)
In artikel I, onderdeel H, komt artikel 5:21 te luiden:
Artikel 5:21
Onder last onder bestuursdwang wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:
a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en
b. de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Toelichting NvW (onderdeel D)
Mede naar aanleiding van opmerkingen in de literatuur is in artikel 5:21 geëxpliciteerd dat het bestuursorgaan bij een last onder dwangsom bevoegd is om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te brengen, indien de belanghebbende dat niet of niet tijdig doet.

 


[1] Zie PG Awb  III, p. 360.

Share This