Artikel 5:24

1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.
3. De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.

 

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1998 ingevoerd bij wet van 20 juni 1996 Stb. 333 (wetsvoorstel 23 700)

[bron: PG Awb III, p. 365-370]

[Eindtekst] Artikel 5:24 [5.2.4]
1. Een beslissing tot toepassing van bestuursdwang wordt op schrift gesteld. De schriftelijke beslissing is een beschikking.
2. De beschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden.
3. De bekendmaking geschiedt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan de aanvrager.
4. In de beschikking wordt een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatre­ge­len.
5. Geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet.
6. Indien de situatie dermate spoedeisend is dat het bestuurs­orgaan de beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet tevoren op schrift kan stellen, zorgt het alsnog zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling en voor de bekend­making.

Voorontwerp

1. Een beslissing tot toepassing van bestuursdwang wordt op schrift gesteld en geldt als een beschikking.
2. De bekendmaking ervan geschiedt aan de overtreder en even­tuele andere belanghebbenden.
3. In de beschikking wordt een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatre­ge­len.
4. Geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet.
5. Indien de situatie dermate spoedeisend is dat het bestuurs­orgaan de beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet tevoren op schrift kan stellen, zorgt het alsnog zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling en voor de bekend­making.

Tekst RvS

1. Een beslissing tot toepassing van bestuursdwang wordt op schrift gesteld en geldt als een beschikking.
2. De beschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden.
3. De bekendmaking geschiedt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan de aanvrager.
4. In de beschikking wordt een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatre­ge­len.
5. Geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet.
6. Indien de situatie dermate spoedeisend is dat het bestuurs­orgaan de beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet tevoren op schrift kan stellen, zorgt het alsnog zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling en voor de bekend­making.

Advies RvS

8.9.1. De toelichting op artikel 5.2.4, eerste lid, vermeldt dat de beslissing tot bestuursdwang schriftelijk moet worden genomen en dan als beschikking geldt. Die vermelding is niet in overeenstemming met de tekst van het eerste lid die het gelden als beschikking niet koppelt aan het feit dat de beschikking op schrift is gesteld. De Raad adviseert de wettekst en de toelichting op één lijn te brengen. Het college heeft daarbij voorkeur voor aanpassing van de wettekst aan de toelichting. Het stelsel van rechtsbescherming in de Awb gaat immers uit van het voorhanden zijn van schriftelijke beslissingen. In de toelichting op het zesde lid ware er overigens aan te herinneren dat krachtens artikel 6:8 eerste lid Awb bij toepassing van het zesde lid de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift ingaat nadat de beslissing alsnog op schrift is gebracht en overeenkomstig artikel 3:41 is bekendgemaakt.
8.9.2. In overeenstemming met de jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State ware in artikel 5.2.4, tweede lid, ook voor te schrijven dat de beschikking vermeldt op welk wettelijk voorschrift de bevoegdheid tot bestuursdwang berust.
8.9.3. In de toelichting op het derde lid van artikel 5.2.4 motiveren de ministers waarom voor een juiste bekendmaking niet wordt vertrouwd op de toepassing van artikel 3:41 maar een afzonderlijke regeling wordt getroffen. Die motivering heeft de Raad niet overtuigd. De bewindslieden stellen niet dat de personen vermeld in het derde lid niet belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, zijn. Zij noemen het voorts duidelijk dat een bestuursdwangaan­schrijving moet worden gezonden aan degene die een recht van gebruik heeft op de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast. Dat de overtreder en de aanvrager tot de belanghebbenden behoren kan naar de Raad meent evenmin een punt van twijfel vormen. De winst van de specificatie in het derde lid is dus zeer gering, en weegt niet op tegen het nadeel gelegen in de doorbreking van de systematiek van de Awb die zij inhoudt en in de eventuele werking a contrario die van de opsomming van de belanghebbenden kan uitgaan op de uitlegging van het begrip «belanghebbende» elders. Het college adviseert daarom het derde lid te schrappen. In de toelichting kan de samenstelling van de groep belanghebbenden bij bestuursdwang worden besproken.
8.9.4. Volgens de toelichting op artikel 5.2.4, vierde lid, behoeft de «last» die het bestuursor­gaan in de beschikking tot toepassing geeft niet per definitie precies hetzelfde in te houden als een verplichting aan de overtreding een einde te maken. Soms zal het bestuur, zo vervolgt de toelichting, met minder verreikende maatregelen op grond van een belangenafweging genoegen willen nemen. De Raad onderkent, dat een slechts gedeeltelijk tenietdoen van de overtreding onder omstandigheden een aanvaardbare keus kan vormen. Daarbij neemt het college in aanmerking dat naar heersende rechtsovertuiging de beslissing tot bestuursdwang zelfs achterwege mag worden gelaten op grond van een afweging van belangen. Tegelijk moet evenwel worden opgemerkt dat bestuursdwang blijkens artikel 5.2.1 strekt tot het wegnemen (enzovoort) van «hetgeen» in strijd met de geldende verplichtingen is of wordt gedaan (enzovoort). Die omschrijving laat het slechts gedeeltelijk beëindigen van de overtreding niet toe. Het college adviseert in afdeling 5.2 te bepalen dat de beslissing tot toepassing van bestuursdwang mag strekken tot slechts gedeeltelijke beëindiging van de overtreding.
8.9.5. De Raad adviseert in de toelichting op het vierde lid van artikel 5.2.4 omwille van de volledigheid te benadrukken dat het stellen van de daar voorgeschreven termijn niet de rechtmatigheid van de gewraakte gedraging gedurende die termijn meebrengt.

Nader rapport

8.9.1. Aan het advies van de Raad de wettekst van artikel 5.2.4, eerste lid en de toelichting op deze bepaling met elkaar in overeenstemming te brengen, is gevolg gegeven in de door de Raad aanbevolen zin. Artikel 5.2.4, eerste lid, is in twee zinnen gesplitst ten einde tot uitdruk­king te brengen dat alleen een op schrift gestelde beslissing tot toepassing van bestuursdwang geldt als een beschikking.
Overeenkomstig de opmerking van de Raad is voorts de toelichting op het zesde lid van artikel 5.2.4 aangevuld ten einde duidelijk te maken op welk moment de termijn voor het indienen van een bezwaarschrift ingaat.
8.9.2. Aan de aanbeveling van de Raad om voor te schrij­ven op welk wettelijk voorschrift de bevoegdheid tot bestuurs­dwang berust, wordt reeds gevolg gegeven door artikel 4:17, tweede lid, van de Algemene wet bestuurs­recht (in het wetsvoor­stel: artikel 3.6.2, tweede lid). Uit die bepaling vloeit immers voort dat bij de bekendmaking van de beschikking moet worden vermeld krachtens welk wettelijk voorschrift zij is geno­men. Naar aanleiding van de aanbeveling van het college is in de toelichting bij artikel 5.2.5 een verwijzing opgenomen naar genoemde bepalingen.
8.9.3. Wij menen het advies van de Raad op dit onderdeel niet te moeten volgen. De reden om in artikel 5.2.4, derde lid, een specificatie te geven van de bekendma­kingsplicht die anders in artikel 3:41, eerste lid, zou moeten worden gevonden, is gelegen in de dringende wenselijk­heid volstrekt duidelijk te maken aan wie het besluit om tot toepassing van bestuursdwang over te gaan moet worden bekendgemaakt. Wij zijn het eens met de Raad dat de in artikel 5.2.4, derde lid, genoemde personen dienen te worden beschouwd als belang­hebbenden in de zin van artikel 1:2. De winst van de voorgestelde bepaling is echter niet primair gelegen in de omstandigheid dat artikel 5.2.4, derde lid, buiten twijfel stelt dat zij als belanghebbenden moeten worden gezien, maar ligt vooral in de beperking tot deze belanghebbenden. Het komt ons voor dat er andere belang­hebbenden kunnen zijn dan de in artikel 5.2.4, derde lid, genoem­de personen, bijvoorbeeld omwonenden, concurrenten of gebruikers zonder speciale rechten. Aan hen behoeft dus niet te worden bekendgemaakt in de zin van artikel 3:40. Wel staat het aan het be­stuursorgaan vrij om deze belanghebbenden mededeling te doen van de bestuursdwangaanschrijving. Verplicht tot het doen van mededeling is het bestuursorgaan zelfs indien bedoelde belanghebbenden bij de voorbe­reiding van de bestuursdwangaanschrij­ving hun zienswijze naar voren hebben gebracht (artikel 3:43). Ter verduidelij­king van onze opvatting hebben ­wij de toelichting op het onderhavige punt nog enigszins aange­past.
8.9.4. Het advies van de Raad is niet gevolgd. Ook in het huidige recht is niet geregeld dat een bestuursorgaan onder omstandigheden genoegen kan nemen met een slechts gedeeltelijk beëindigen van een overtre­ding. Nu ook uit de memorie van toelichting blijkt dat wij deze mogelijkheid, die voortvloeit uit het gegeven dat het bij de beslissing om bestuurs­dwang toe te passen gaat om een belangenaf­weging, erkennen, menen wij dat het opnemen van een daartoe strekkende wettelijke voorziening niet nodig is. Daarbij speelt een rol dat wij niet de indruk willen wekken dat het slechts gedeeltelijk beëindigen van een overtre­ding een vol­strekt normale zaak zou zijn. Hoofdregel dient te zijn dat met behulp van bestuursdwang een overtreding volledig ongedaan wordt gemaakt.
8.9.5. Het advies van de Raad is gevolgd.

Voorstel van wet

1. Een beslissing tot toepassing van bestuursdwang wordt op schrift gesteld. De schriftelijke beslissing geldt als een beschikking.
2. De beschikking vermeldt welk voorschrift is of wordt overtreden.
3. De bekendmaking geschiedt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast en aan de aanvrager.
4. In de beschikking wordt een termijn gesteld waarbinnen de belanghebbenden de tenuitvoerlegging kunnen voorkomen door zelf maatregelen te treffen. Het bestuursorgaan omschrijft de te nemen maatre­ge­len.
5. Geen termijn behoeft te worden gegund, indien de vereiste spoed zich daartegen verzet.
6. Indien de situatie dermate spoedeisend is dat het bestuurs­orgaan de beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet tevoren op schrift kan stellen, zorgt het alsnog zo spoedig mogelijk voor de opschriftstelling en voor de bekend­making.

Memorie van toelichting

Dit artikel kan als sleutelbepaling van de wettelijke regeling van be­stuursdwang worden beschouwd. Het volgt in belangrijke mate de regeling in de Gemeente-, Provincie- en Waterschapswet. Mede in verband met de inpassing in het systeem van de Algemene wet bestuursrecht wijkt het echter in opzet enigszins af van de overeenkomstige artikelen 130, 127 en 66 van die wetten.
Evenals in die wetten is het uitgangspunt dat de beslissing tot toepassing van be­stuurs­dwang schriftelijk moet worden genomen en dan als een beschikking geldt. Dit is in het eerste lid bepaald.
Het gevolg hiervan is tweeërlei. In de eerste plaats zijn de regels over besluiten in hoofdstuk 3 en die over beschik­kingen in hoofdstuk 4 van toepassing. Daarnaast heeft de bepaling tot gevolg dat de rechtsmiddelen die in het algemeen tegen beschikkingen openstaan, ook in dit geval kunnen worden aangewend.
Uit de voorschriften van de in dit wetsvoorstel voorgestelde afdeling 3.7 omtrent de motive­ring van besluiten volgt niet zonder meer, dat de bestuursdwangbeschikking moet vermelden welk wettelijk voorschrift overtre­den is. In navolging van de jurisprudentie achten wij het stellen van het vereiste dat wordt vermeld welk voorschrift door de aangeschrevene is overtreden, wel zonder meer redelijk. Deze eis is daarom in artikel 5.2.4, tweede lid, verwoord. Overigens vloeit uit het voorgestelde artikel 3.6.2, tweede lid, (thans: artikel 4:17, tweede lid) voort dat bij de bekendmaking van de beschikking moet worden vermeld op welk wettelijk voorschrift de bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang berust.
Wat de bekendmakingsregeling van afdeling 3.5 be­treft, moet rekening worden gehouden met de noodzaak zowel de overtre­der als de andere belang­hebbenden op de hoogte te stellen. Indien bijvoorbeeld een illegaal bouwwerk voorwerp van be­stuursdwang wordt, moet zowel degene die zonder vergun­ning heeft gebouwd, de overtreder dus, als de gebruiker of eigenaar die zelf niet illegaal heeft gebouwd, onder de be­kendmakings­plicht vallen.
In het derde lid is in afwijking van het voorontwerp het gebruik van de term «belanghebbende» vervangen door «rechthebbenden op gebruik van de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast». Daarnaast wordt apart nog de aanvrager van de beschikking genoemd. De term «belang­hebbende» wordt in dit artikellid vermeden om te voorkomen dat het be­stuursorgaan in onzekerheid zou geraken ten aanzien van de vraag aan wie het het besluit om bestuursdwang toe te passen (de bestuursdwangaanschrij­ving) moet bekendmaken. Daarbij gaat het vooral om de vraag tot welke personen de bekendmaking, die volgens het systeem van de Awb correct dient te geschieden om te bewerkstelligen dat een besluit in werking treedt, beperkt mag worden. Indien de bestuursdwangaan­schrijving aan «belanghebben­den» bekend zou moeten worden gemaakt, zou het bestuursorgaan zich steeds hebben af te vragen aan welke eventuele omwonenden of concurrenten het besluit mede bekend zou moeten worden gemaakt. Bekendmaking aan hen in de zin van artikel 3:40 is dus volgens het wetsvoorstel niet noodzakelijk. Het is duidelijk dat een bestuursdwangaanschrijving wel moet worden gezonden aan degene die een recht van gebruik heeft op de zaak ten aanzien waarvan bestuursdwang zal worden toegepast. Dit zijn in ieder geval de eigenaar, maar ook de huurder, de pachter, en de vruchtgebruike­r. Voorts moet de overtreder een bekendmaking ontvangen, hetgeen in het bijzonder van belang is met het oog op de mogelijkheid van kosten­ver­haal. Zijn belang om tijdig van de bestuursdwan­g-aanschrijving op de hoogte te zijn en zelf nog maatre­gelen te treffen om de daadwerkelijke uitoefe­ning van bestuursdwang overbodig te maken, is groot. Meestal zal de overtreder ook rechthebbende op de zaak zijn, maar rekening dient te worden gehouden met de mogelijkheid dat de overtreder geen rechthebbende (meer) is. Het spreekt overigens vanzelf dat wanneer de overtreder of een rechthebben­de aan het bestuursor­gaan niet bekend is, het bestuursorgaan kan volstaan met een bekendmaking aan de wel bekende personen die in het derde lid worden genoemd. Het derde lid bevat voor bestuursdwangaan­schrijvingen dus een nadere invulling van de in artikel 3:41, eerste lid, vastgelegde regel dat de bekend­making van besluiten geschiedt aan de belanghebbenden tot wie zij zijn gericht, onder wie begrepen de aanvrager. De onderhavige bepaling laat echter artikel 3:43 onverlet waar het gaat over de eventuele mededeling van bestuursdwangaan­schrijvingen aan onder meer degenen die bij de voorbe­reiding hun zienswijze naar voren hebben gebracht. Voorts staat het het bestuursorgaan vrij tot mededeling aan andere belanghebbenden over te gaan, indien het meent dat zulk een mededeling nut heeft of behoorlijk is.
Uit de regel van artikel 5.2.4, eerste lid, dat de schriftelijke beslissing als een beschikking geldt, volgt dat ook de voorschrif­ten uit hoofdstuk 4 omtrent de voorbereiding en motivering van beschikkingen van toepassing zijn. Zo vloeit uit artikel 4:7, eerste lid, voort dat de geadresseerde van een be­stuursdwangaanschrij­ving te voren in de gelegenheid dient te worden gesteld om zijn zienswijze naar voren te brengen, tenzij een van de uitzonderingen van artikel 4:11 van toepassing is. Dit voorschrift brengt dus mede dat niet rauwelijks tot bestuurs­dwang mag worden besloten, alvorens contact met de aan te schrijven belanghebben­de heeft plaats gehad.
De betekenis van het vierde lid is, dat als hoofdre­gel geldt dat het bestuursorgaan de belanghebbenden in de gelegen­heid moet stellen binnen een bepaalde termijn zodanige maatre­gelen te treffen dat de daadwer­kelijke toepassing van be­stuursdwang niet nodig is. De voorgestelde bepaling legt op het bestuursorgaan de plicht om de te nemen maatregelen te omschrijven. Met deze regeling is bedoeld bij de huidige rechtspraak aan te sluiten. Dit betekent onder meer dat van het bestuursorgaan mag worden verlangd dat het voldoende nauwkeurig in de beschikking omschrijft, welke maatregelen moeten worden getroffen om te voorkomen dat met bestuursdwang daad­werkelijk zal worden ingegrepen. Van het bestuursorgaan wordt met andere woorden verwacht dat het een duidelijke «last» geeft. Die «last» behoeft niet per definitie precies hetzelfde in te houden als een verplich­ting aan de overtreding een einde te maken. Soms zal het bestuur met minder verreiken­de maatregelen op grond van een belangenafweging genoegen willen nemen. Indien bijvoorbeeld een kapverbod (op grond van voorschriften van een bestemmings­plan of een plaatselijke verordening) is overtreden is ook denkbaar dat het bestuur de overtreder de keus biedt tussen het opnieuw beplanten van de plaats waar ten onrechte is gekapt of het beplanten van een alternatieve strook.
Opgemerkt zij dat de omstandigheid dat het bestuursorgaan ingevolge het vierde lid een termijn moet stellen waarbinnen belanghebbenden nog zelf maatregelen kunnen nemen, niet betekent dat (het voortduren van) de gewraak­te overtreding gedurende die termijn rechtmatig is. Het verboden handelen kan tegenover derden een onrechtmatige daad inhouden. Ook blijft mogelijkerwijze sprake van een strafbaar feit waartegen door het openbaar ministerie in beginsel kan worden opgetreden.
De verplichting een termijn te gunnen om zelf nog maatre­gelen te treffen geldt, zo bepaalt het vijfde lid, niet indien de toepas­sing van bestuursdwang als spoedeisend ge­kwalificeerd wordt. Het eerste lid van artikel 5.2.4 blijft in dat geval betekenis houden, met als gevolg dat nodig blijft een schriftelijke beslissing, die aan de belangheb­benden bekend moet worden gemaakt alvorens te worden uitgevoerd.
Soms ontbreekt zelfs de tijd een besluit tot toepassen van bestuurs­dwang tevoren op schrift te stellen en aan be­langhebbenden mede te delen. In dat geval voorziet artikel 5.2.4, zesde lid. Een beroep op het zesde lid van deze bepaling is alleen gerechtvaar­digd indien de noodzaak terstond op te treden veroorzaakt wordt door de illegale situatie zelf en niet door de omstandigheid dat het bestuur eerst lange tijd gedraald heeft met het nemen van noodzakelijke besluiten. In plaats van het bepaalde in het derde en vierde lid geldt dan de verplicht­ing aan de over­treder en eventue­le andere belang­hebben­den zo spoedig mogelijk achteraf schriftelijk mededeling te doen van de beslissing tot toepassing van be­stuursdwang. Er zij op gewezen dat ingevolge artikel 6:8 de termijn voor het indienen van een bezwaar­schrift in dit geval ingaat zodra de alsnog op schrift gestelde beslissing overeenkomstig artikel 3:41 aan de belanghebbende is bekendgemaakt.

Verslag II

6.80 Waarom bepaalt artikel 5.2.4, eerste lid, tweede volzin, niet dat de schriftelijke beslissing een beschikking is? Is er enige reden daaraan te twijfelen, zo vragen de leden van de CDA-fractie.
De leden van de SGP-fractie stellen de vraag waarom de tweede volzin van het eerste lid niet luidt dat de schriftelijke beslis­sing een beschikking is.
6.81 Wat in de tekst van het eerste lid van dit wetsartikel op het eerste gezicht vreemd voorkomt, is de term «beslissing». Volgens de systematiek van de Awb zou voor de hand liggen het begrip «besluit» te hanteren. De leden van de D66-fractie menen te begrijpen dat voor de term «beslissing» is gekozen in samenhang met het zesde lid, teneinde duide­lijk de fasen bij de aanwending van de be­stuursdwangbe­voegdheid aan te geven en af te bakenen. Deze leden vragen de regering of ze deze redeneerwijze kan bevestigen en – indien nodig – haar woordkeuze kan toelich­ten.
6.82 Een tweede kanttekening die de leden van de D66-fractie bij dit artikel willen ma­ken, betreft de bekendmaking van de be­schikking tot toepassing van bestuursdwang. Zij zijn de mening toegedaan dat hierin te weinig aandacht wordt besteed aan de positie van derden-be­langhebbenden. Weliswaar vloeit uit artikel 3:43 voort dat mededeling wordt gedaan aan degenen die bij de voorbe­reiding van het besluit hun zienswijze naar voren hebben gebracht. De leden van de D66-fractie zijn van oordeel dat deze bepa­ling een te enge uitleg met zich mee kan brengen voor derden-be­langhebbenden. Twij­felachtig is namelijk wanneer er sprake is van «het naar voren brengen van hun zienswijze» bij de voorbereiding van het besluit tot toe­passing van bestuursdwang. Niet alleen de derden-belang­hebbenden die in deze «voorbereidingsfase» (in dit geval een vaag begrip) hun zienswijze naar voren hebben gebracht, doch al degenen die ten aanzien van de des­betreffende overtreding in het verleden hun zienswijze aan het bestuursorgaan naar voren hebben gebracht, behoort het besluit te wor­den medegedeeld.
6.83 Volgens het voorgestelde vierde lid moet het bestuur omschrijven welke maatre­gelen moeten worden genomen door degene tegen wie bestuursdwang is aangezegd. De leden van de SGP-fractie vragen of de bepa­ling ruimte laat om op een andere, minder belastende wijze een einde aan de onrechtma­tige situatie te maken.
6.84 Ook vragen deze leden of het vierde lid, dat bepaalt dat er in de beschikking een termijn wordt gesteld waarbinnen de belang­hebbende de tenuitvoerlegging kan voorko­men door zelf maatregelen te nemen, de mogelijk­heid open laat van een gefaseerde termijn in plaats van één termijn te stellen.
De leden van de GPV‑fractie vragen of op grond van het vierde lid het stellen van een gefaseerde termijn mogelijk blijft.

Nota naar aanleiding van het verslag II

6.80 Blijkens de begripsomschrijving van artikel 5.2.1 is bestuursdwang zelf een feite­lijk handelen door of vanwege een bestuurs­or­gaan. Betoogd zou kunnen worden dat een beslissing tot toepassing van bestuursdwang niet gericht is op rechtsgevolg, dus geen publiekrechtelijke rechtshandeling inhoudt en daarmee geen besluit en geen beschikking in de zin van artikel 1:3 is. Ook onder de Wet Arob deed dit probleem zich voor. De Afde­ling rechtspraak van de Raad van State heeft destijds de knoop doorgehakt door (enigszins gekunsteld) te redeneren dat de volgens de gemeentewet van 1851 (art. 152) vereiste schriftelijke waarschu­wing een besluit gericht op rechtsgevolg was, omdat de waarschuwing voor B en W de bevoegdheid deed ontstaan bestuursdwang feitelijk uit te oefenen (Afde­ling rechtspraak 7 oktober 1977, AB 1978, 77 m. nt. J.H. van der Veen). In navol­ging van de (huidige) Ge­meentewet, de Provincie­wet en de Water­schapswet moet in de Awb veilig gesteld worden dat de beslissing om tot bestuurs­dwang over te gaan zelf als een beschikking wordt gezien. Dit wordt in de Awb bereikt door te bepalen dat de schrifte­lijke beslissing als een beschikking geldt.
6.81 Inderdaad bestaat de door de leden van de D66-fractie veronderstelde samen­hang met het zesde lid. Omdat in de daar aan de orde zijnde situatie van grote spoed ogenblikkelijk moet kunnen worden opgetreden, behoeft de beslissing zulks te doen niet tevoren op sch­rift te worden gezet. De niet-schriftelijke beslissing kan niet als een besluit of beschik­king in de zin van artikel 1:3 worden gezien, juist omdat het element «schriftelijk» ont­breekt. Zodra op een later tijdstip de beslis­sing alsnog op schrift wordt gesteld (en bekend wordt gemaakt), is er wel weer spra­ke van een beschikking (waartegen eventueel een rechtsmid­del kan worden aangewend).
6.82 Ofschoon het uiteraard aan het bestuurs­orgaan in beginsel vrij staat aan iedere derde-belanghebben­de die aan het bestuur bekend is, mededeling te doen van een besluit inzake bestuursdwang, is het niet in overeenstem­ming met het vereiste van doelmatig bestuur om zover te gaan dat aan al degenen die in het verleden hun zienswijze omtrent een bepaalde overtreding aan het bestuur kenbaar hebben gemaakt, mededeling moet worden gedaan van het besluit inzake bestuursdwang. Te vrezen valt dat zo een voorschrift in een aantal gevallen nagenoeg onuitvoerbaar zou zijn. Wij menen dat niet verder behoeftte worden gegaan dan uit artikel 3:43 voort­vloeit. Dat betekent dat alleen aan degenen die in direct verband met de voorbereiding van het besluit hun zienswij­ze naar voren hebben gebracht mededeling van het besluit moet worden gedaan. Voor het overige moet het aan het beleid van het bestuursorgaan worden overgelaten in hoeverre het besluit actief openbaar zal worden gemaakt.
6.83 Uit artikel 3:4, tweede lid, volgt dat het bestuursorgaan steeds de voor betrokken belanghebbende minst belastende maatre­gel(en) moet kiezen om aan de onrecht­matige situatie een einde te maken. Van een maatre­gel die een grotere belasting meebrengt dan nodig is, moet immers worden gezegd dat die tot nadelen voor de belanghebben­de leidt die onevenredig zijn in verhouding tot de met bestuurs­dwang te dienen doelen. Wanneer het bestuursorgaan maatregelen heeft voorge­schreven die volgens de aangeschreven be­langhebbende niet het minst belastend zijn, kan hij al dan niet via de bezwaarschriftpro­cedure met het bestuur in contact treden en voorstellen met minder belastende (maar wel afdoende) maatregelen akkoord te gaan.
6.84 Het stellen van een gefaseerde termijn waarbinnen de door het bestuursorgaan om­schreven maatregelen moeten worden uitge­voerd zouden wij niet willen uitsluiten. Te denken valt aan een termijn waarbinnen een bepaald gedeelte van de werkzaamheden moet zijn voltooid.

Amendement nr. 20 (Koekkoek en Van den Berg)

In artikel 5.2.4, eerste lid, wordt de zinsnede «geldt als een beschikking» vervangen door: is een beschikking.
Het amendement werd als volgt toegelicht. Het wetsvoorstel stelt dat een schriftelijke beslissing tot toepassing van bestuursdwang «geldt als een beschikking». Dit amendement wijzigt de in het wetsvoorstel gebruikte fictie in: is een beschikking. De in dit amendement voorgestelde terminologie vindt steun in de rechtspraak; zie reeds AR 30 juni 1977, AB 1977, 392 inzake de weigering van bestuursdwang.

Handelingen II

De heer Koekkoek (CDA, p. 3636): Dan de vraag naar het karakter van bestuurs­dwang. Het voorge­stelde artikel 5.2.4, eerste lid, zegt dat een schriftelijke beslissing van bestuursdwang geldt als een beschikking. Naar ons oordeel – en ik spreek dan ook namens de SGP-­fractie – geldt dit niet als een beschikking, het is een beschikking. Dat is al lang erkend in de jurispru­dentie over weigering van bestuurs­dwang. Over dit punt heb ik een amendement ingediend. Een volgende vraag is waarom de bepaling van artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet niet opgeno­men is, namelijk dat men verplicht is bestuursdwang te gedogen.
De heer Scheltema (p. 3665-3666): Ik kom op het amendement op stuk nr. 20 van de heer Koekkoek. Het gaat om de vraag of een beslissing tot toepassing van bestuursdwang een beschikking is. Wij zijn het erover eens dat de beslissing om bestuursdwang toe te passen, moet worden behandeld als een beschikking. Zij moet die plaats in het bestuursrecht en de rechtsbe­scherming innemen. Waarom is de bepaling opgenomen? Omdat dit, wanneer je het meer systematisch bekijkt, niet zo vanzelf spreekt. Het is waar dat de Afdeling rechtspraak, direct na inwerkingtreding van de Wet Arob, de waarschuwing om bestuursdwang toe te passen als een beschikking heeft aangemerkt.
Lag dat voor de hand en was dat te verwachten? Het lag in die zin niet voor de hand dat er bij de voorberei­ding van de Wet Arob van was uitgegaan dat het geen beschikking zou zijn. Meer systematisch bekeken kan het niet worden beschouwd als een rechtshandeling. Verwacht werd dus dat de waarschuwing niet als een beschikking zou worden beschouwd. Aan de andere kant­ – daar is ook veel voor te zeggen – ­vond de Afdeling rechtspraak het belangrijk om juist bij bestuurs­dwang wel rechtsbe­scherming te verlenen. Ondanks het feit dat het niet zozeer uit het systeem voort­vloeide, had de praktijk er grote behoefte aan en is toen beslist dat de waarschuwing wel een beschik­king zou zijn.
Dat was een praktische oplossing. Nu wij de regels meer systematisch in elkaar gaan zetten, is het niet meer nodig om deze enigszins geforceerde redenering te volgen. Het is eenvoudiger om aan de ene kant weliswaar te erkennen dat het niet zo zeker is dat de beslissing om bestuursdwang toe te passen een beschikking is, maar aan de andere kant wel uitdrukkelijk te bepalen dat de regels over beschikkingen daarop van toepassing zijn. Vandaar dat de formulering is gekozen: “De beslissing geldt als een beschikking”. Ik vind het geen verbetering als gekozen wordt voor de formulering: deze beslissing is een beschikking. Ten eerste wringt dat systematisch een beetje. Ten tweede hoef je het niet te bepalen als het echt waar zou zijn dat die beslissing een beschikking is. Vandaar dat wij gekozen hebben voor de formulering dat zij geldt als een beschikking. Dat lijkt mij de meest zuivere oplossing.
Hiermee staat in verband de vraag van de heer Koekkoek waarom de formulering uit de Gemeentewet waarin staat dat men verplicht is de bestuursdwang te gedogen, is vervallen. Het antwoord daarop is dat deze bepaling vooral was ingegeven door dezelfde problema­tiek. Men moest ergens een soort rechtshandeling zien te construeren. Als je dan de verplichting tot gedogen opneemt, is dat probleem opgelost. Wij hebben een andere oplossing gevonden, waardoor het niet meer nodig was om juist voor dit geval wel uitdrukkelijk een gedoogplicht te bepalen.
De heer Koekkoek (CDA, p. 3667): Vervolgens merk ik nog iets op over het beschikkingsbe­grip in verband met bestuursdwang. Artikel 5.2.4 schrijft voor, dat een beslissing om bestuursdwang toe te passen, op schrift moet worden gesteld. Daarmee is een dergelijke beslissing een publiekrechtelijke rechtshande­ling, dat wil zeggen een rechtshande­ling waaraan een rechtsgevolg verbonden is. Dat rechtsgevolg is, dat vanaf het moment waarop de beslissing is genomen en op schrift is gesteld, voldaan is aan de voorwaarden die de wet stelt zodat bestuursdwang vanaf dat moment is toegestaan. Daarmee kan gezegd worden dat een beslissing om bestuursdwang toe te passen een beschikking is.
De heer De Graaf (D66, p. 3670): Wat het amendement op stuk nr. 20 betreft, volgen wij de regering. Het is geen echte verbetering.
De heer Scheltema (p. 3672): Het is prettig om de discussie met de heer Koekkoek voort te zetten over de vraag of de beslissing om bestuursdwang toe te passen een beschikking is of niet. Hij heeft natuurlijk gelijk als hij zegt dat die beslissing in de meeste gevallen een voorwaarde is voor het toepassen van bestuursdwang. Dat heeft natuurlijk een bepaald rechtsgevolg. Weliswaar is dat juist en dat was met die waarschuwing ook het geval, maar niet iedere voorwaarde die rechtsgevolg heeft, is een rechtshan­deling gericht op het veroorzaken van dat rechtsgevolg. Daar gaan onze wegen waarschijnlijk uiteen.
De voorzitter (p. 3782): In stemming komt het amendement-Koekkoek/Van den Berg (stuk nr. 20). Ik constateer, dat de aanwezige leden van de fracties van het CDA, de SGP, de RPF, de groep-Nijpels, het AOV, de Unie 55+, de CD, de PvdA, GroenLinks, de SP en het lid Hendriks voor dit amendement hebben gestemd en die van de overige fracties ertegen, zodat het is aangenomen.
Artikel 5.2.4, zoals het is gewijzigd door de aanneming van het amendement-Koekkoek/Van den Berg (stuk nr. 20), wordt zonder stemming aangenomen.

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 vervangen bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).

[Eindtekst]
1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.
3. De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.

VO Dit artikel was in het VO niet opgenomen.

Tekst RvS

In artikel 5:24 vervalt het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met het zesde lid tot het tweede tot en met het vijfde lid.

Voorstel van wet

1. De last onder bestuursdwang omschrijft de te nemen herstelmaatregelen.
2. De last onder bestuursdwang vermeldt de termijn waarbinnen zij moet worden uitgevoerd.
3. De last onder bestuursdwang wordt bekendgemaakt aan de overtreder, aan de rechthebbenden op het gebruik van de zaak waarop de last betrekking heeft en aan de aanvrager.

Memorie van toelichting

[29 702, p. 106]

Het eerste en het tweede lid van het huidige artikel 5:24 kunnen vervallen. Dat een last onder bestuursdwang een beschikking is, volgt uit de aard van die last in combinatie met de omschrijving van het beschikkingsbegrip in artikel 1:3, tweede lid. Dat de last onder bestuursdwang moet vermelden welk voorschrift is of wordt overtreden, volgt reeds uit het voorgestelde artikel 5.0.9, aanhef en onderdeel a.
Het nieuwe eerste lid komt materieel overeen met de tweede volzin van het huidige vierde lid, het nieuwe tweede lid met de eerste volzin van het huidige vierde lid. Het derde lid is, behoudens een redactionele aanpassing gelijk aan het huidige derde lid.
Het huidige vijfde en zesde lid van artikel 5:24, inzake spoedeisende bestuursdwang, zijn om systematische redenen verplaatst naar het voorgestelde artikel 5:31. Spoedeisende bestuursdwang vormt de uitzondering op de hoofdregel dat aan de bestuursdwang een last voorafgaat. Deze uitzondering kan beter in een aparte bepaling worden neergelegd.

Verslag

[29 702, p. 22]

79. Het zou, volgens het NJB, verstandig zijn als de wet opnieuw (zoals eerst in het thans vervallen artikel 5:24 stond) expliciet zou bepalen dat een last onder bestuursdwang een beschikking is, zoals ook ten aanzien van de beslissing tot toepassing van bestuursdwang het geval is (artikel 5:31a, lid 3). Is de regering bereid hierin te voorzien, zo vraagt de commissie.

Nota naar aanleiding van het verslag

[29 702, p. 43]

79. De Awb geeft een algemene definitie van de beschikking in artikel 1:3 lid 2. Elke handeling van een bestuursorgaan die onder de definitie van beschikking valt, is daarmee ook een beschikking. Dit hoeft niet apart te worden vermeld. Een last is naar zijn aard een beschikking. De last houdt een verplichting in voor de geadresseerde en is daarmee een op rechtsgevolg gericht besluit van een bestuursorgaan.