1. De aanvrager van een last onder bestuursdwang, dan wel een andere belanghebbende die door de overtreding wordt benadeeld, kan het bestuursorgaan verzoeken bestuursdwang toe te passen.
2. Het verzoek kan worden gedaan na afloop van de termijn, bedoeld in artikel 5:24, tweede lid.
3. Het bestuursorgaan beslist binnen vier weken op het verzoek. De beslissing is een beschikking.
Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).
VO Dit artikel was in het VO niet opgenomen.
Tekst RvS = VvW, behoudens lid 1 dat in de Tekst RvS luidde:
1. De aanvrager van een beslissing tot toepassing van bestuursdwang, dan wel een andere belanghebbende die door de overtreding wordt benadeeld, kan het bestuursorgaan verzoeken deze beslissing ten uitvoer te leggen.
VvW = Eindtekst
Memorie van toelichting
[29 702, p. 108-110]
Eerste lid
Zoals in paragraaf 4 van het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk van deze toelichting is uiteengezet, is er behoefte aan versterking van de positie van de derde die een verzoek tot handhaving heeft gedaan. Meer in het bijzonder is het wenselijk, dat deze derde zich tot de bestuursrechter kan wenden indien het bestuursorgaan wel een sanctie heeft opgelegd, maar deze vervolgens niet effectueert. Daartoe wordt de figuur van de «toepassingsbeschikking» geïntroduceerd. Deze beschikking omtrent de toepassing bevat een – vanzelfsprekend gemotiveerde – beslissing van het bestuursorgaan om al dan niet tot toepassing van de reeds aangezegde bestuursdwang over te gaan. Daaruit volgt, dat een toepassingsbeschikking slechts kan worden gegeven terzake van een overtreding waarvoor reeds een last onder bestuursdwang is opgelegd. Voor een positieve beschikking op het verzoek tot toepassing van bestuursdwang is voorts natuurlijk vereist, dat de overtreding of haar gevolgen nog bestaan, alsmede dat de termijn die aan de overtreder is gegund om de overtreding te beëindigen of haar gevolgen weg te nemen, inmiddels is verstreken.
Als aan deze voorwaarden is voldaan, zal het bestuursorgaan het verzoek tot toepassing in beginsel moeten inwilligen. Als regel mag van een bestuursorgaan dat bestuursdwang aanzegt, worden verwacht dat het de bestuursdwang ook effectueert als de overtreder niet bereid blijkt binnen de gestelde termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Zowel de door de overtreden voorschriften beschermde belangen als de geloofwaardigheid van de overheid nopen tot dit uitgangspunt. Slechts in bijzondere omstandigheden kan er aanleiding zijn om bijvoorbeeld de overtreder nog iets meer tijd te gunnen dan aanvankelijk was voorzien.
Een beschikking omtrent toepassing van bestuursdwang kan slechts op verzoek worden gegeven. Het is nodig noch wenselijk dat een bestuursorgaan dat tot uitvoering van aangezegde bestuursdwang wil overgaan ambtshalve een beschikking tot toepassing geeft. Dat zou een voortvarende handhaving eerder belemmeren dan bevorderen.
Het verzoek om toepassing van bestuursdwang kan in de eerste plaats worden gedaan door degene op wiens aanvraag de last onder bestuursdwang is opgelegd. In aanvulling daarop achten wij het wenselijk dat ook een andere belanghebbende die door de overtreding wordt benadeeld om toepassing van bestuursdwang kan vragen. Te denken valt aan een omwonende die hinder of overlast ondervindt van de overtreding, maar zelf destijds niet om het opleggen van de sanctie heeft gevraagd. Dat laatste behoeft immers niet te betekenen dat de kwestie hem niet raakt. Het is mogelijk dat hij destijds niet om optreden heeft gevraagd omdat een ander het bestuur al op de overtreding had geattendeerd, dan wel omdat hij destijds nog ergens anders woonde en dus nog geen belanghebbende was. Denkbaar is ook dat de oorspronkelijke verzoeker inmiddels geen belanghebbende meer is, bijvoorbeeld omdat hij is verhuisd. In al deze gevallen is het wenselijk dat een beslissing van het bestuur om de reeds aangezegde bestuursdwang niet toe te passen, door de bestuursrechter kan worden getoetst. Het zou merkwaardig zijn als dit wel mogelijk zou zijn als de oorspronkelijke klager om toepassing vraagt, maar niet als diens buurman met precies hetzelfde belang daar om vraagt. Vereist is slechts dat degene die om toepassing vraagt door de overtreding en daarmee door de beslissing om niet daadwerkelijk op te treden rechtstreeks in zijn belang wordt getroffen.
Anders dan bij de last onder dwangsom (zie de toelichting bij artikel 5:37), achten wij het echter niet wenselijk dat ook de overtreder om een beschikking omtrent toepassing zou kunnen vragen (aldus ook Blomberg c.s., a.w., blz. 23). Dat zou alleen zin hebben als dit verzoek de tenuitvoerlegging van de last schorst en dat zou het voor de overtreder wel erg gemakkelijk maken om daadwerkelijk ingrijpen door het bestuur te voorkomen, althans uit te stellen. Dat is hoogst ongewenst, omdat bestuursdwang naar zijn aard vaak spoedeisend is. De reden waarom het bestuur niet voor een last onder dwangsom, maar voor het (voor het bestuur potentieel meer bewerkelijke en duurdere) alternatief van de last onder bestuursdwang kiest, is immers vaak dat de overtreding zo ernstig is dat het bestuur zekerheid wil hebben dat zij op korte termijn wordt beëindigd. Bij de dwangsom spelen dergelijke problemen veel minder, reeds omdat een verzoek van de overtreder op zichzelf niet verhindert dat dwangsommen worden verbeurd.
Bij bestuursdwang kunnen behalve de overtreder ook (andere) rechthebbenden zijn betrokken (bijvoorbeeld de eigenaar/verhuurder van het perceel of het pand waar de overtreding plaatsvindt), wier belangen parallel lopen met die van de overtreder. Derhalve behoren zij om dezelfde reden ook niet bevoegd te zijn om om een beschikking omtrent toepassing te vragen. De strekking van de regeling is derhalve dat de belanghebbenden die het bestuur tot handhaving willen bewegen om een beschikking omtrent toepassing kunnen vragen en aldus toegang tot de bestuursrechter krijgen, maar belanghebbenden die handhaving juist willen voorkomen niet. Dit laat onverlet, dat laatstgenoemden wel bezwaar kunnen maken en beroep kunnen instellen als het bestuur op verzoek van een derde tot toepassing van de bestuursdwang besluit. Dit bezwaar of beroep schorst de toepassing echter niet op (artikel 6:16 Awb). Een beschikking omtrent toepassing van bestuursdwang veronderstelt uiteraard een last onder bestuursdwang. Deze last behoeft echter geenszins onherroepelijk te zijn, want bezwaar en beroep tegen de last schorsen niet de werking daarvan (art. 6:16 Awb). Indien echter de last onder bestuursdwang op verzoek van de overtreder door de voorzieningenrechter is geschorst, kan zolang de schorsing duurt uiteraard niet tot toepassing van de bestuursdwang worden besloten. Een verzoek tot toepassing van een derde dient dan reeds op die grond te worden afgewezen.
Tweede lid
Een verzoek om toepassing is pas mogelijk als de last niet is nageleefd, dus als de termijn die de overtreder is gegund om zelf de overtreding te beëindigen, casu quo haar gevolgen weg te nemen, is verstreken. Voor dat tijdstip is het bestuur immers nog niet bevoegd om bestuursdwang toe te passen. Het tweede lid onderstreept dit en maakt tevens duidelijk, dat het niet mogelijk is om reeds bij voorbaat een verzoek tot toepassing te doen «voor het geval dat». Het bestuursorgaan kan een dergelijk verzoek buiten behandeling laten en moet dit in beginsel zelfs doen, omdat pas na het verstrijken van de termijn kan worden beoordeeld of toepassing van bestuursdwang nog nodig is en of er bijzondere omstandigheden zijn die zich tegen toepassing van bestuursdwang verzetten.
Derde lid
Het derde lid regelt ten eerste de termijn binnen welke het bestuursorgaan Op het verzoek om toepassing van bestuursdwang moet beslissen. Gekozen is voor een relatief korte beslistermijn van vier weken. Het gaat immers om situaties waarin de derde meent dat het bestuur talmt met de tenuitvoerlegging van een reeds genomen handhavingsbesluit. In zo’n geval moet de derde kunnen rekenen opeen spoedige reactie van het bestuur. Dat is ook mogelijk, omdat eerder reeds is vastgesteld dat een overtreding heeft plaatsgevonden en dat er aanleiding is om daartegen zo nodig met bestuursdwang op te treden, alsmede welke maatregelen de overtreder binnen welke termijn moet nemen (vgl. art. 5:24, derde lid). Het bestuursorgaan behoeft dus nog slechts te beoordelen of deze maatregelen zijn genomen. Indien dit niet het geval is, kan bestuursdwang worden toegepast en zal deze in beginsel ook moeten worden toegepast. Slechts indien zich bijzondere omstandigheden voordoen zal nog van toepassing van de bestuursdwang kunnen worden afgezien. Het ligt op de weg van de overtreder om deze bijzondere omstandigheden aan te voeren. De tweede volzin van het derde lid stelt buiten twijfel dat de beslissing omtrent de toepassing in de hier bedoelde gevallen moet worden aangemerkt als een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, Awb en derhalve vatbaar is voor bezwaar en beroep. De formulering is ontleend aan het huidige artikel 5:24, eerste lid, tweede volzin.
Verslag
[29 702, p. 22-23]
In het eerste lid is bepaald dat de aanvrager van een last onder bestuursdwang, dan wel een andere belanghebbende die door de overtreding wordt benadeeld, het bestuursorgaan kan verzoeken bestuursdwang toe te passen. De overtreder kan dit dus niet. De VNG vindt dit onlogisch aangezien ook een overtreder belang kan hebben bij een besluit om tenuitvoerlegging. Kan de regering hierop ingaan? In het derde lid is bepaald dat het bestuursorgaan binnen vier weken op het verzoek beslist. Dit wijkt af van de normale reactie termijn van bestuursorganen. Dit is, volgens de regering, ook redelijk aangezien de derde meent dat het bestuur talmt met de tenuitvoerlegging van een reeds genomen handhavingsbesluit. De VNG wijst er op dat dit ook te maken kan hebben met het nog niet onherroepelijk zijn van het onderliggende besluit, in het afwegen van financiële risico’s of in andere, door bijvoorbeeld omwonenden, aangedragen omstandigheden of nieuwe feiten. Meestal wordt de tenuitvoerlegging opgeschort omdat de rechterlijke uitspraak (of uitspraak in bezwaar) wordt afgewacht. Het bestuursorgaan loopt altijd een groot financieel risico bij tenuitvoerlegging, met dit artikel worden deze risico’s vergroot, zodat het een averechts effect kan hebben op de inzet van de last onder bestuursdwang. Deelt de regering de zorg over het averechtse effect dat dit artikel kan hebben? Zo neen, waarom niet? Zo ja, wat gaat de regering doen om dit averechtse effect te voorkomen, zo vraagt de commissie.
Nota naar aanleiding van het verslag
[29 702, p. 43-44]
80. Indien de overtreder de mogelijkheid zou worden gegeven een handhavingsverzoek in te dienen, zou dat betekenen dat hij ook een verzoek kan doen om niet te handhaven. Met een dergelijke mogelijkheid kan de overtreder de handhaving vertragen. Het is daarom niet wenselijk om de overtreder de mogelijkheid te geven om een verzoek om handhaving te doen.
81. In antwoord op deze vraag willen wij allereerst wijzen op de in de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak erkende ‘beginselplicht tot handhaving’ (zie het antwoord op vraag 59). Een bestuursorgaan dat bevoegd is om tegen overtredingen op te treden, kan daarvan slechts in bijzondere gevallen afzien. Dit geldt niet alleen voor het opleggen van een last onder bestuursdwang, maar ook voor het daadwerkelijk toepassen van bestuursdwang indien de last niet wordt uitgevoerd; anders zou de last immers slechts een “papieren tijger” zijn.
In deze benadering past niet, dat een bestuursorgaan als regel de toepassing van bestuursdwang opschort tot de last onherroepelijk is. Het bestuursorgaan moet zijn verantwoordelijkheid nemen en kan niet telkens wachten tot het door de rechter ‘gedekt’ is. Dat er dan wel eens een zeker financieel risico wordt gelopen, is inherent aan het besturen. Overigens blijkt uit onderzoek, dat dit financiële risico waarschijnlijk beduidend minder groot is dan vaak wordt gedacht (J. Gundelach, F.C.M.A. Michiels, Ongegronde vrees; een onderzoek naar de rechtspraak inzake handhavingsbesluiten, Deventer 2003).
Het voorgaande laat onverlet, dat er in bijzondere gevallen redenen kunnen zijn om de uitslag van een (proef-)procedure af te wachten. De voorgestelde tekst sluit dit ook niet uit. Het bestuur moet binnen vier weken beslissen omtrent toepassing van bestuursdwang, maar die beslissing kán onder omstandigheden inhouden dat met die toepassing nog wordt gewacht, mits daarbij de door handhaving te dienen belangen voldoende zijn meegewogen.
Handelingen II
Zie Handelingen II bij artikel 5.4.1.5.