5.3.2 Last onder dwangsom (artt. 5:31d-5:39)

Afdeling 5.3.2 Last onder dwangsom

Deze afdeling is met ingang van 1 januari 1998 ingevoerd bij wet van 20 juni 1996 Stb. 333 (wetsvoorstel 23 700)

[bron: PG Awb III, p. 380-382]

[Eindtekst] Afdeling 5.4 Dwangsom

VvW = Eindtekst

Memorie van toelichting

Eén van de bezwaren van het feit, dat de dwangsombevoegdheid stapje voor stapje in de bestuursrechtelijke wetgeving via de Hinderwet, de Wet op de Ruimtelijke Ordening, de Wet bodembescherming, de Gemeente­wet, de Provinciewet, de Waterschapswet, de Wet algemene bepalingen milieuhy­giëne en de Wet milieubeheer is ingevoerd, is dat nooit ten principale is stilges­taan bij de vraag of deze sanctiebevoegd­heid in handen van het bestuur moet worden gelegd (met de mogelijk­heid van een beroep op de rechter), dan wel dat de wet deze zware bevoegdheid in handen van de rechter behoort te leggen, die van die bevoegdheid gebruik kan maken op verzoek van het bestuur. Voor een keuze voor elk van beide (bestuur of rechter) zijn argumenten aan te voeren.
Een belangrijk argument om het bestuur de dwangsombevoegdheid te verlenen, is de wenselijkheid zorg te dragen voor een handhavingsmiddel, dat snel en slagvaardig kan worden inge­zet. Wanneer het bestuur voor de toepassing van dit middel eerst de rechter moet benaderen, doet dat aan de snelheid en slagvaar­digheid geen goed. Ook al zou een soort kort geding-procedure aan dit bezwaar tegemoet kunnen komen, er blijft toch een belangrijk verschil in snelheid en bestuurslast. Wanneer het bestuur de weg naar de rechter moet bewandelen om de oplegging van een dwangsom te verkrijgen, betekent dat het inbouwen van drempels en vertraging. Vanuit de wen­selijkheid het bestuurs­recht effectief te kunnen handhaven, zou de keuze voor dwangsomoplegging door de rechter be­paald dat nadeel hebben.
Een tweede argument voor de keuze van het bestuur als primair bevoegd orgaan komt naar voren wanneer de vraag gesteld wordt: wie moet verant­woor­delijk zijn voor een effectief handhavingsbeleid, het bestuur of de rechter? Het lijdt weinig twijfel dat de zorg voor een effectieve handha­ving van bestuursrechtelijke normen tot het takenpakket van het bestuur moet worden gerekend. Het bestuur kan voor het handhavingsbeleid politiek verantwoordelijk worden geacht en op die verant­woordelijkheid door de volksvertegenwoor­diging worden aange­sproken, de onaf­hankelijke rechter niet. Daarbij is van belang dat het bij het opleggen van een dwangsom niet gaat om een punitieve sanctie, maar om een reparatoire of preventieve sanctie. Dat betekent dat in beginsel niet of nauwelijks rekening behoeft te worden gehouden met de persoon van de dader of met de vraag of de dader schuld treft. De dwangsom is geen strafsanctie, waaraan het karakter van «vergelding» toekomt. De redenen die er bestaan om in het strafprocesrecht het opleggen van straf aan de rechter toe te vertrouwen, hangen vooral samen met het uitgangspunt dat de persoon van de dader en omstan­digheden waaronder hij zijn daad verrichtte mede bepalend dienen te zijn voor het oordeel over de straf­baarheid en de strafmaat die passend is. In de tradi­tie van de rechtsstaat komt laatstgenoemde taak eerder toe aan een onaf­hankelijke rechter (strafrechter) dan aan het bestuur.
Bij de bestuurlijke dwangsom ligt dat in zoverre an­ders, dat dwangsomoplegging er slechts op gericht mag zijn de burger te laten doen wat hij volgens de wet toch al moet of moest doen. Die beperking heeft de dwangsom gemeen met be­stuurs­dwang. Ook bestuursdwang mag niet verder strekken dan te doen hetgeen de burger volgens de wet moet doen. In de litera­tuur wordt de bestuursdwangbevoegdheid veelal beschouwd als een aan de uitvoeringstaak accessoire bevoegd­heid[1].
Dat bete­kent dat de vraag of met bestuursdwang­ moet worden opgetreden primair ter beantwoor­ding aan het bestuursorgaan moet worden gelaten en niet tot de verantwoordelijk­heid van de onaf­hanke­lijke rechter mag worden gerekend. Omdat dwangsom en bestuursdwang veelal alterna­tieve middelen zijn en ook qua strekking sterk op elkaar lijken (beide zijn gericht op direct doen naleven van verplich­tin­gen), moet ook de dwangsomoplegging primair worden toever­trouwd aan het bestuur. Wel dient tegen een besluit tot het opleggen van een dwangsom, evenals tegen een aanschrijving tot bestuursdwang, beroep bij de administra­tieve rechter open te staan.
Men zou daar tegenover kunnen stellen dat het opleggen van een dwangsom een dermate ingrijpend en potentieel gevaar­lijk middel is, dat dat middel in een rechtsstaat alleen door de rechter na een rechterlijke procedure behoort te worden gehan­teerd. Bij de kwalificatie «potentieel gevaarlijk middel» moet bedacht worden, dat een dwangsom niet alleen volstrekt ten onrechte kan worden opgelegd (dat kan met een bestuursdwangaanschrijving ook gebeuren), maar het bovendien in begin­sel bijzonder eenvoudig is een dwangsom op te leggen. Bij een bestuursdwangaanschrijving realiseert het bestuurs­orgaan zich beter dat de aanschrij­ving in principe van over­heidswege geëffectueerd zal moeten worden, indien aan de waarschu­wing geen gevolg wordt gegeven. Juist de moeilijke praktische uitvoerbaar­heid van een bestuursdwangaanschrijving weerhoudt een bestuurder er dikwijls van die weg in te slaan. Bij het opleggen van een dwangsom speelt dat probleem niet. Met andere woorden: juist de omstandigheid dat een dwangsom doorgaans een effectief middel kan zijn, maakt het een aantrekke­lijk middel. De aantrekkings­kracht van het middel maakt dat de kans bestaat dat het bestuur er te snel en te vaak naar grijpt. Zou het dan, zo rijst de vraag, toch niet beter zijn wanneer men de hantering van dit middel in handen van de rechter zou leggen?
Bij de beantwoording van die vraag moet worden vooropge­steld, dat – zoals hiervoor reeds uiteengezet – het niet past bij de onaf­hankelijke posi­tie van de rechter, dat aan hem zou worden toevertrouwd om met de dwangsom een handhavings­beleid te voeren. Dat betekent dat een taakver­deling waarbij een bestuursorgaan wel verzoekt, maar de rechter volledig naar eigen inzicht een beleid voert en bepaalt of al dan niet een dwangsom wordt opgelegd en, zo ja, hoe dat gebeurt, niet passend is. Hooguit zou men kunnen denken aan een samenspel tussen bestuur en rechter, waarbij het bestuur in beginsel door de rechter daarom te verzoeken bepaalt, of en op welke wijze een dwang­som wordt opgelegd en aan de rechter de taak is om te controleren of er inderdaad reden is een dwangsom op te leggen en of aan de daarvoor te stel­len voorwaar­den is vol­daan. Maar als men daaraan denkt, is het verschil niet groot met het systeem waarin het bestuursorgaan zelf de dwangsom oplegt en de belangheb­bende vervolgens het initiatief kan nemen zich tot de rechter te wenden ten einde schorsing of vernietiging te krijgen. Dit laatste systeem verdient dan toch wel de voorkeur, omdat het de slagvaardigheid ten goede komt (bestuur legt zelf rechtstreeks op) en in dat systeem de verantwoor­delijkheid duidelijker blijft. Voor een ieder is duidelijk dat het bestuurs­orgaan dat de dwangsom oplegt, daarvoor volledig de verant­woordelijkheid neemt en draagt. Kiest men voor het andere systeem, waarin de rechter de dwang­som oplegt, dan kan het bestuur zich toch altijd ten dele achter de rug van de rechter verschuilen.
Naar valt aan te nemen heeft de wetgever in het recente verle­den om bovenstaande redenen voor het systeem gekozen, waarin het in beginsel effectieve maar ook wel potentieel gevaarlijke middel van de dwangsom in handen van het bestuur en niet van de rechter is gelegd. In het thans aan de orde zijnde wets­voorstel wordt deze keuze gecontinueerd.
In de bestaande wetgeving is de dwangsombevoegdheid steeds gekoppeld aan de bestuurs­dwangbe­voegd­heid. Die koppeling blijkt onmiddel­lijk bij lezing van de tekst van de wettelijke bepalingen. Zo luidt bijvoor­beeld artikel 136 van de Gemeentewet:
«Het or­gaan dat bevoegd is bestuurs­dwang toe te passen kan, indien het gelaedeerde belang zich daartegen niet verzet, bepalen dat de overtreder een door het orgaan vastge­stelde dwangsom verbeurt.»
De koppeling van de dwangsombevoegdheid aan de bestuurs­dwangbevoegd­heid houdt in dat een dwangsom niet kan worden opgelegd, wanneer niet tevens een bestuursdwangbevoegd­heid bestaat. Die koppeling lijkt een goed uitgangs­punt. Aan deze koppeling doet niet af, dat soms in een concreet geval het alterna­tief van bestuursdwang feitelijk onuitvoer­baar is en dus alleen de dwangsom als sanctie vanwege het bestuur in aanmerking komt. Voldoende is dat de bestuursdwang­bevoegdheid in beginsel bestaat.
In het wetsvoorstel is dus in aansluiting op de door de wetgever reeds eerder ingeslagen weg gekozen voor een koppe­ling van de dwangsombe­voegdheid aan de bestuursdwangbevoegd­heid. Dit wil niet zeggen dat wij ons niet kunnen voorstellen dat de wetgever in de toekomst in bepaalde gevallen zal willen kiezen voor een dwangsombevoegdheid zonder deze te koppelen aan een bestuursdwangbevoegd­heid. Op dit moment bestaan daartoe echter nog geen plannen. Maar wanneer de (bijzondere) wetgever daarvoor kiest, ligt het voor de hand dat verwezen wordt naar de daarvoor in aanmerking komende bepalingen van afdeling 5.3 van de Algemene wet bestuursrecht.

Verslag II

6.94 De leden van de fracties van PvdA en VVD merken op dat artikel 5.3.1 de dwang­sombevoegd­heid verleent aan ieder bestuurs­orgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen. Dient de koppeling bestuursdwang en dwangsom te worden geschrapt en moet voor de dwangsombevoegdheid een uitdrukkelijke wettelijke grondslag worden verlangd?
6.95 De leden van de D66-fractie zijn ver­heugd dat de dwangsombevoegdheid nu beslag zal krijgen in een algemene wettelijke regeling. Zij zijn van mening dat de behoefte aan een algemene wettelijke regeling over deze ingrijpende bevoegdheid groot is. In­middels heeft de dwangsom zijn intrede gedaan als bestuurlijk handhavingsmiddel in het milieurecht; in de Wet milieubeheer is een apart hoofdstuk aan deze bevoegdheid gewijd. De leden van de D66-­frac­tie hebben kennisgeno­men van het onlangs gepubliceer­de onderzoek van de Vrije Universiteit Am­sterdam naar het functioneren van de bestuur­lijke dwangsom in de praktijk van het mi­lieurecht (Evaluatiecommissie Wet milieube­heer; Michiels, Niemeijer, Nijenhuis; Wie is er bang voor de dwangsom?). Daarin wordt geconcludeerd dat de toepassing van bestuur­lijke sancties bij het ministerie van VROM een uitzondering is (afgezien van het afval­stoffenrecht) en bij EZ geheel afwe­zig. De redenen hiervoor zijn volgens dit onderzoek onder andere gelegen in de kenmerken en knelpunten van de desbetreffende wet en de aard van de dwangsom en in onbekendheid van deze bestuurlijke handhavingsbevoegd­heid. De leden van de D66-fractie vragen welke conclusies de regering aan de uitkomst van dit onderzoek verbindt ten aanzien van de behoefte aan en de effectiviteit van de dwangsom als handhavingsinstrument. Ver­wacht de regering dat door de algemene regeling in de Awb het gebruik van de dw­ang­som zal toenemen en knelpunten zullen op­lossen?
6.96 Afdeling 5.3 geeft aan dat de omschrij­ving van bestuursdwang bepalend is voor de attributie van de bestuurlijke dwangsom. Een gevolg hiervan is dat ambtenaren die voor­heen enkel over bestuursdwangbevoegdheden beschikten nu ook een last onder dwangsom kunnen opleggen. De leden van de GPV-fractie vragen of de regering dit nadrukke­lijk heeft beoogd en om welke ambtenaren het kan gaan.

Nota naar aanleiding van het verslag II

6.94 Naar ons oordeel dient de koppeling tussen bestuursdwang en dwangsom niet te worden geschrapt. De dwangsom is in het bestuursrecht ingevoerd als een alternatief voor bestuursdwang (in de Hinderwet in 1981). Deze keuze is bevestigd in de Ge­meentewet (art. 136, eerste lid), de Provinciewet (art. 133, eerste lid) en de Waterschapswet (art. 71, eerste lid). Wij zien geen aanleiding met deze opzet te breken, te meer daar nog maar betrekkelijk weinig ervaring met de dwangsombevoegdheid is opgedaan.
Voor de dwangsombevoegdheid moet inderdaad een uitdrukkelijke wettelijke gron­dslag worden verlangd, op een zelfde wijze als dat voor de bestuursdwang­bevoegdheid dient te geschieden. Het ontwerp voorziet in artikel 5.3.1, eerste lid, in die wettelijke grond­slag.
6.95 Het door de leden van de D66-fractie genoemde onderzoek laat naar onze mening zien dat bestuursorganen (in het bijzonder colleges van B en W) uiterst terughoudend met het nieuwe handhavingsmiddel omgaan. Daaruit mag echter niet worden geconclu­deerd dat aan de dwangsombe­voegdheid geen behoefte zou bestaan. In de gevallen waarin bestuursorganen concreet een dwangsom hebben opgelegd, heeft het middel zijn effec­tiviteit over het algemeen wel bewezen. Problemen rijzen uiteraard, indien het bedrijf of de burger aan wie een dwangsom wordt opgelegd geen verhaal biedt ingeval van verbeurte daarvan.
Het lijkt ons redelijk te veronderstel­len dat het feit dat er straks één algemene dwangsomregeling is voor alle gevallen in het bestuursrecht, die bovendien op een aantal punten nog weer enigszins verbeterd is ten opzichte van de bestaan­de wettelijke regelingen, kan bijdragen aan een betere bekendheid met en een grotere effectiviteit van de dwangsombevoegd­heid.
6.96 Inderdaad zal aan ambtenaren in de zeldzame gevallen dat aan hen een bestuurs­dwangbevoegdheid is toegekend (attributie) ook de dwangsombevoegdheid toekomen. De uitoefening van beide bevoegdheden valt overigens onder de verantwoordelijkheid van het (hogere) bestuursorgaan onder wie zij hiërarchisch ressorteren. Een concreet voor­beeld van een bestuursdwangbevoegdheid die rechtstreeks aan ambtenaren (in casu ambtenaren van Rijkswaterstaat) toekomt, biedt artikel 10, tweede lid, van de Rivierenwet.

Handelingen II

De heer De Graaf (D66) (p. 3648-3649): De regering meldt dat de effectiviteit van de dwangsom over het algemeen is bewezen, hoewel in de praktijk nog steeds terughoudend­heid bestaat om het middel toe te passen. Anders gezegd, de dwang­som wordt in de praktijk niet zo heel veel toegepast. De verwachting is dat de algemene regeling de populariteit van de dwangsombevoegdheid zal vergroten. Reeds in het advies van de evaluatiecommissie Wet milieubeheer van november 1994 en de brief van het directoraat-generaal milieubeheer van 31 mei 1995 hebben wij kunnen lezen hoe groot het belang is van een adequate voorlichting over het instrument van de dwangsom. Als aanbevelingen geeft de evaluatiecommissie Wet milieubeheer onder meer het verspreiden van handleidingen en het al dan niet tijdelijk inrichten van een informatiepunt. Welke rol ziet de minister van Justitie voor zichzelf? Zou het ministerie een initiërende en coördinerende rol moeten hebben?
Minister Sorgdrager (p. 3656): De heer De Graaf heeft gevraagd of Justitie een rol kan spelen in de voorlichting over het instrument van de dwangsom. Daarbij wil ik vooropstellen dat het opleggen van een dwangsom primair de verant­woordelijkheid is van het bestuur. Bij de voorlichting over het instrument van dwangsom als zodanig kan Justitie natuurlijk wel een facilite­rende rol spelen, zelfs ten aanzien van het bestuur. Dat doen we wel vaker op Justitie als we moeten kiezen tussen bestuurlijke of strafrechtelijke sancties. Dat kan gestalte krijgen in de vorm van informatie over nieuwe jurispruden­tie, die in dit geval nog volop in ontwikkeling is, maar dat kan ook concreet in het kader van de invoeringsbegeleiding van deze nieuwe wetgeving.
De heer De Graaf (D66) (p. 3656): Voorzitter! Het ging er mij vooral om, dat uit de evaluatie is gebleken dat de dwangsom, die toch bedoeld was als een goed alternatief voor en als aanvulling op bestuurs­dwang, in de praktijk betrekkelijk weinig wordt gebruikt. Een aantal bestuursorganen moet een duwtje krijgen om dat ook te gebruiken. Daarvoor is voorlich­ting nodig en dat lijkt mij ook een rol die het ministerie van Justitie op het lijf is geschreven.
Minister Sorgdrager (p. 3656): In de praktijk, zeker op het gebied van milieu, zal niet zozeer het ministerie de voorlichter of de stimulator zijn, maar meer de officier van justitie als hij wordt geconfronteerd met een plaatselijke situatie in strijd met de regels. Hij moet de keuze maken tussen de bestuurlijke en de strafrechtelijke aanpak. In de praktijk wijst de officier van justitie het bestuur expliciet op de mogelijkheid van een bestuurlijke dwangsom. Dat klopt ook en die taak hebben we ook.

Deze afdeling is met ingang van 1 juli 2009 vervangen bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).

[Eindtekst] Afdeling 5.3.2 Last onder dwangsom

VvW = Eindtekst

Memorie van toelichting

[29 702, p. 112]

In verband met de verdeling van hoofdstuk 5 in titels wordt de afdeling over de last onder dwangsom vernummerd. Tevens wordt de terminologie van het opschrift in overeenstemming gebracht met die van de artikelen.

---