Artikel 5:32

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

3.Indien de last onder dwangsom strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder dwangsom voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling.

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1998 ingevoerd bij wet van 20 juni 1996 Stb. 333 (wetsvoorstel 23 700)

[bron: PG Awb III, p. 382-386]

[Eindtekst] Artikel 5:32 [5.3.1]
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Een last onder dwangsom strekt ertoe de overtreding ongedaan te maken of verdere overtreding dan wel een herhaling van de overtre­ding te voorkomen.
3. Voor het opleggen van een last onder dwang­som wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
4. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuursorgaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastges­telde bedrag staat in redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwang­somopleg­ging.
5. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan ­maken van een overtreding of het voorkomen van verdere overtreding, wordt een ter­mijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoe­ren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Voorontwerp

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Voor het opleggen van een last onder dwang­som wordt niet gekozen, indien het belang dat het overtreden voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
2. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd of op een bedrag per overtreding van de last. Het bestuur­sor­gaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastges­telde bedrag dient in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwang­somoplegging.|
3. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan ­maken of het beëindigen van een overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Tekst RvS

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen. Voor het opleggen van een last onder dwang­som wordt niet gekozen, indien het belang dat het overtreden voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.
2. Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast hetzij op een bedrag ineens, hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd, dan wel per overtreding van de last. Het bestuur­sor­gaan stelt tevens een bedrag vast waarboven geen dwangsom meer wordt verbeurd. Het vastges­telde bedrag dient in redelijke verhouding te staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwang­somoplegging.
3. In de beschikking tot oplegging van een last onder dwangsom die strekt tot het ongedaan ­maken of het beëindigen van een overtreding, wordt een termijn gesteld gedurende welke de overtreder de last kan uitvoeren zonder dat een dwangsom wordt verbeurd.

Advies RvS

8.15 Blijkens de toelichting op artikel 5.3.1 betekent de koppeling in het wetsvoorstel van de dwangsombe­voegdheid aan de bestuursdwangbevoegdheid dat tussen beide gekozen moet worden. Het is aldus de bewindslieden niet mogelijk voor één en dezelfde overtreding tegelijkertijd tot bestuursdwang te besluiten en een dwangsom op te leggen. De Raad acht deze bedoeling in artikel 5.3.7 eerste lid, niet voldoende uitgedrukt met de opneming van de woorden «in plaats daarvan». Het college beveelt aan het verbod van samenloop van de toepassing van de beide sancties meer expliciet te regelen. Voor het vermijden van de uitdrukking «in plaats daarvan» pleit ook het volgende. In de toelichting op artikel 5.3.1 bespreken de ministers de vraag of moet worden bepaald dat de dwangsomopleg­ging slechts geoorloofd is indien zij passender is dan het gebruik van bestuursdwang. Die vraag beantwoorden zij ontkennend onder verwijzing naar recente wetgeving te weten de Gemeentewet, de Provinciewet, de Waterschapswet en de Wet milieubeheer, deze laatste in aansluiting aan de wijziging die in 1990 in de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne was gebracht (Dwangsomwet). De woorden «in plaats daarvan» – die niet in de bedoelde wetten voorkomen – kunnen evenwel zo meent de Raad, worden opgevat als hernieuwde uitdrukking van het in 1990 verlaten criterium.
8.16. In de toelichting op artikel 5.3.1 noemen de ministers de verschillen tussen dat artikel en de artikelen 136 van de Gemeentewet en 18.9 van de Wet milieubeheer naar de inhoud genomen minimaal. De Raad meent dat aldus niet voldoende de aandacht wordt gevestigd op de – ook elders in de toelichting niet vermelde – vooruitgang die geboekt is door in de Awb niet van dwangsom maar van last onder dwangsom te spreken. Op die wijziging ware alsnog in de toelichting in te gaan. Ook dringt de Raad aan op precisering van de aanduiding «last» in het eerste lid van artikel 5.3.1. Met de enkele eis dat de oplegging geschiedt in plaats van toepassing van bestuursdwang is niet voldoende tot uitdrukking gebracht dat de last uitsluitend mag strekken tot een aanpassing van de feitelijke situatie aan wat rechtens geldt. De Raad adviseert, het artikel zo aan te vullen dat deze strekking van de last buiten elke twijfel komt te staan.
8.17. De positie van derden-belanghebbenden ontvangt in de uiteenzettingen van de ministers slechts summier aandacht. In de toelichting op artikel 5.3.1 wordt herinnerd aan de bevoegdheid van een ieder om het bestuursorgaan te verzoeken, van zijn handhavingsbe­voegdheden gebruik te maken. In de bestuurspraktijk en in de rechtspraak spelen zulke verzoeken en de beslissing daarop een grote rol. De Raad geeft in overweging, in de toelichting een passage op te nemen over de wijze waarop derden zich kunnen verzetten tegen weigering van hun verzoek, en tegen het achterwege blijven van inning van een verbeurde dwangsom.
8.19. Aan het slot van de toelichting op artikel 5.3.1 vermelden de ministers de mogelijkheid van oplegging van een dwangsom met het oog op het gevaar van herhaling van een overtreding. Anders dan in de toelichting op afdeling 5.2 gaan zij evenwel niet in op een preventief optreden meer in het algemeen, derhalve ook ter voorkoming van een dreigende eerste overtreding. Blijkens de toelichting op artikel 5.2.1 achten de ministers het, zij het binnen enge grenzen, geoorloofd bij wijze van preventief optreden bestuursdwang toe te passen. De Raad adviseert, in de toelichting alsnog in te gaan op de vraag of preventief optreden met behulp van een last met dwangsom tegen een dreigende eerste overtreding geoorloofd is.

Nader rapport

8.15. Aan de aanbeveling van de Raad om het verbod van samenloop tussen bestuurs­dwang en dwangsomplegging meer expliciet te regelen, is gevolg gegeven door de invoeging van de nieuwe artikelen 5.2.12 en 5.3.5.
Voorgesteld wordt evenwel de woorden «in plaats daarvan» in de tekst van artikel 5.3.1 te handhaven. Naar wij menen is er geen reden te vrezen dat de rechter in die woorden zou kunnen lezen dat de opleg­ging van een last onder dwangsom passender moet zijn dan de toepassing van bestuurs­dwang. De woorden «in plaats daarvan» beogen slechts tot uitdrukking te brengen dat de dwangsom­bevoegdheid gekoppeld is aan de bestuursdwangbe­voegdheid. Deze bedoeling is in de toelichting op artikel 5.3.1 verwoord.
8.16. Wij zijn verheugd dat de Raad het een vooruitgang ten opzichte van de bestaande wetgeving acht dat in artikel 5.3.1 niet zonder meer wordt gesproken van de bevoegdheid een dwangsom op te leggen, maar van het opleggen van een last onder dwangsom. Aan de aanbeveling van de Raad om in de memorie van toelichting op deze wijziging in te gaan, hebben wij gevolg gegeven.
Eveneens hebben wij gevolg gegeven aan het advies van de Raad in de tekst van het artikel tot uitdrukking te brengen dat de last uitslui­tend mag strekken tot een aanpassing van de feitelijke situatie aan hetgeen rechtens geldt. Hiertoe strekt het nieuw ingevoegde tweede lid van artikel 5.3.1
8.17. Aan de suggestie van de Raad hebben wij gevolg gegeven door de toelichting op artikel 5.3.1 met zo een passage aan te vullen.
8.19. Aan de aanbeveling van de Raad in de toelichting op artikel 5.3.1 alsnog in te gaan op de vraag of preventief optreden met behulp van een last onder dwangsom tegen een dreigende overtreding geoorloofd is, hebben wij gevolg gegeven.

VvW= Eindtekst

Memorie van toelichting

Artikel 5.3.1 sluit enerzijds aan bij de tekst van de overeen­komstige bepalingen in de Gemeente-, Provincie- en Waterschapswet (respectievelijk de artikelen 136, eerste en tweede lid, 133, eerste en tweede lid, en 71, eerste en tweede lid), anderzijds bij de daarvan op details verschillende regeling van artikel 18.9 Wet milieubeheer. De ver­schil­len met genoemde bepalingen zijn inhoudelijk mini­maal.
Een taalkundige wijziging, die beter aangeeft wat er werkelijk geschiedt, is dat het wetsvoorstel spreekt van het opleggen van een last onder dwangsom, waar in de bestaande wetgeving in de dwangsombepa­lingen staat dat een dwangsom wordt opgelegd. Daarop sluit aan dat in het tweede lid wordt vermeld tot welke mogelijkheden het opleggen van een last (onder dwangsom) beperkt blijft. Genoemde mogelijkheden zijn er alle op gericht de feitelijke situatie in overeenstemming te brengen of te doen blijven met de rechtens behorende situatie. Uit de alternatieve opsomming mag niet worden afgeleid dat een combinatie van bijvoorbeeld een last tot ongedaan maken en een last gericht op het voorkomen van verder overtreding onmogelijk is. Ook een combinatie van ongedaan laten maken en een last gericht op het voorkomen van herhaling is niet uitgesloten. De functie van het tweede lid is dat duidelijk wordt gemaakt tot welke mogelijkheden een last onder dwangsom beperkt is.
Voor wat betreft de vraag of een last onder dwangsom mag worden opgelegd voordat een (eerste) overtreding is begaan, menen wij dat aansluiting moet worden gezocht bij het antwoord op de vraag of bestuursdwang mag worden aangezegd voordat een overtreding is gepleegd (zie de toelichting op artikel 5.2.1)[1]. Dit komt er op neer dat indien het gevaar van het plegen van een overtreding klaarblijkelijk is, ook zonder dat een mogelijke herhaling sprake is, een last onder dwangsom mag worden opgelegd.
Aanvankelijk werd door de wetgever bij de introductie van de dwang­sombevoegdheid in de Hinderwet (artikel 28a) als voor­waar­de voor de keuze van de dwangsom in plaats van de be­stuurs­dwang als voorwaarde gesteld, dat de oplegging van de dwangsom «passender met het oog op de betrokken overtreding» moest zijn. Dit criterium bleek in de praktijk moeilijk han­teerbaar. In de Wet milieubeheer, de Gemeen­tewet, de Provin­ciewet en de Water­schapswet heeft de wetgever er daarom voor gekozen het crite­rium dat de dwangsomoplegging passender moet zijn, te laten vallen. Bij deze keuze sluit het onderhavige wetsvoorstel aan. Duidelijkheidshalve merken wij op dat de woorden «in plaats daarvan» in het eerste lid slechts beogen tot uitdrukking te brengen dat de dwangsombevoegdheid gekoppeld is aan de bestuursdwangbevoegdheid.
Gehandhaafd is de voorwaarde dat het belang, dat het over­treden voorschrift beoogt te beschermen, zich niet tegen de keuze voor de dwang­somoplegging mag verzetten. Dit criteri­um dekt ook het in artikel 18.9, eerste lid, van de Wet milieubeheer gekozen criterium dat «het belang van de bescher­ming van het milieu» zich niet tegen de keuze voor het middel van de dwang­som mag verzetten. Voor het overige laat de wet aan het be­voegde bestuurs­orgaan beleidsvrijheid om te kiezen voor het ene handhavingsmiddel of voor het ande­re.
Het voorgestelde artikel 5.3.1, vierde lid, bevat, anders dan arti­kel 18.9, tweede lid, Wet milieubeheer, wel de mogelijk­heid, dat het bestuurs­orgaan de dwang­som vast­stelt op een bedrag ineens. Ook de Gemeentewet, de Provinciewet en de Water­schapswet bevatten deze mogelijkheid. Bij het vaststellen van de dwangsom­regeling in de Wet milieu­be­heer heeft de wetgever beslo­ten de moge­lijkheid een dwangsom vast te stellen op een bedrag ineens, niet op te nemen, omdat hij vreesde dat de dwangsom dan zou kunnen gaan functioneren als een soort afkoopsom. Bij nader inzien bestaat voor deze vrees onvoldoende grond. Indien een dwangsom op een bedrag ineens is vastge­steld en verbeurd wordt, ligt de conclusie voor de hand dat de dwangsom te laag was vastge­steld. In beginsel heeft het bestuursor­gaan dan de bevoegd­heid opnieuw een (eventueel hogere) dwangsom op te leggen. In plaats daarvan bestaat ook de bevoegdheid alsnog over te gaan tot toepas­sing van be­stuursdwang. In het wetsvoorstel is, uitgaande van deze opvatting, de mogelijkheid van een bedrag ineens wel weer opgeno­men. Bij het aanpassen van de Wet milieubeheer zal van de keuze die de wetgever thans in de Algemene wet bestuursrecht maakt worden uitgegaan, omdat het niet nodig is op dit punt in de Wet milieubeheer een afwijkende regeling in stand te laten. Overigens zij opgemerkt dat wij geen voorkeur voor de dwangsom ineens hebben. Het gaat er om dat ook van die mogelijkheid in daarvoor in aanmer­king komende situaties gebruik kan worden gemaakt.
Wat het vijfde lid betreft, merken wij op dat deze regeling in praktisch opzicht overeenkomt met artikel 18.9, derde lid, Wet milieube­heer. Die bepaling zal in de aanpassingswetgeving dan ook kunnen vervallen. Overigens zij benadrukt dat de termijn gedurende welke een last kan worden uitgevoerd zonder dat een dwangsom wordt verbeurd, door het bestuursorgaan zo kort mogelijk moet worden gesteld. Afhankelijk van de situatie zal de termijn kunnen variëren van enkele uren tot enkele weken of maanden.
In het wetsvoorstel komt geen bepaling voor die over­eenkomt met artikel 18.14 Wet milieubeheer. Ge­noemd artikel 18.14 regelt de bevoegd­heid voor een ieder om het bevoegd gezag te verzoeken om gebruik te maken van zijn dwang­sombe­voegd­heid. In het systeem van de Algemene wet be­stuurs­recht past zo een bepaling niet. Weliswaar kan altijd iedereen het bevoegd bestuursorgaan verzoeken ter zake van een overtreding een last onder dwangsom op te leggen, maar in het systeem van de Awb is eerst sprake van een aanvraag (artikel 1:3, eerste lid) indien zo een verzoek afkomstig is van een belangheb­bende (als bedoeld in artikel 1:2). Indien het be­stuursor­gaan weigert een last onder dwangsom op te leggen, zal in het systeem van de Awb alleen voor belanghebbenden (waaronder eerst en vooral de aanvrager) de mogelijkheid van bezwaar en beroep open staan. De afwijkende regeling van de Wet milieubeheer leidt tot een andere uitkomst. Omdat daar uitdruk­kelijk een ieder het recht heeft gekregen een verzoek tot het opleggen van een dwangsom te doen, moet worden aangeno­men dat voor degene wiens verzoek niet gehonoreerd wordt de mogelijkheden van bezwaar en beroep open staan, ongeacht of hij overigens als belanghebbende is te beschouwen. Op dit punt zal bij de aanpassing van de Wet milieubeheer aan de Algemene wet bestuursrecht moeten worden onderzocht of en in hoeverre er voldoende redenen zijn de speciale bepaling van artikel 18.14 Wet milieube­heer te laten voortbe­staan. Het voorgaande betreft de rechtsbescherming ter zake van de weigering tot oplegging van een last onder dwangsom. Los hiervan staat het vraagstuk van de rechtsbe­scherming van derden bij het achterwege blijven van de invordering van een verbeurde dwangsom. Zoals is aangegeven in punt 8.18 van het nader rapport bij het onderhavige wetsvoor­stel, zal aan de Commis­sie wetgeving algemene regels van bestuurs­recht worden verzocht om bij gelegen­heid van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht tevens een uniforme regeling te ontwerpen die voorziet in bestuursrechtelijke rechts­bescherming tegen de invordering van geldschulden door de overheid. Hierbij zal vanzelfsprekend ook de rechtsbe­scherming bij het niet-invorderen van dwangsommen worden betrokken.

Verslag II

6.97 De leden van de D66-fractie zien de dwangsom als een op zichzelf staand middel tot handhaving. De dwangsom is een alterna­tief voor bestuursdwang, wat met zich mee­brengt dat het één niet afhankelijk mag zijn van het ander. Eén en ander doet niet af aan de juistheid van de keuze van de wetgever om de dwangsombevoegdheid te koppelen aan de bestuurs­dwangbevoegdheid. De leden van de D66-fractie zien geen bezwaar in deze koppeling, gezien de ruime mate waarin bestuursdwangbevoegdheid is toegekend. Reeds uit de strekking van beide handhavingsmiddelen – beide sancties zijn gericht op herstel van een situatie – vloeit voort dat een bestuursorgaan in de meeste gevallen zal beschikken over beide bevoegdheden. Wettechnisch is het daarom het meest eenvoudig een koppeling aan te brengen zoals is geschied, met dien verstande dat uitzonderingen op deze algemene regel, indien nodig, door de bijzondere wetgever worden gemaakt.
De leden van de D66-fractie hebben een vraag betreffende het derde lid van dit arti­kel. De Awb geeft hier de voorwaarde dat het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te be­schermen zich niet tegen het opleggen van een last onder dwangsom ver­zet. In de Ge­meentewet is bepaald dat een dwangsom kan worden opgelegd indien het gelaedeerde belang zich daartegen niet ver­zet. De leden van de D66fractie vragen de regering nader toe te lichten waarom zij heeft besloten niet de bewoordingen van de Ge­meentewet, «het gelaedeerde belang», over te nemen.
6.98 Ten slotte willen zij de regering een vraag stellen met betrekking tot de laatste alinea in de memorie van toelichting aan­gaande artikel 5.3.1 (bladzijde 164)[2]. Hierin stelt de regering dat op een aantal punten zal worden nagegaan of er reden is vast te hou­den aan een specifieke dwangsomregeling in de Wet milieubeheer. Er is echter geen dui­delijk argument voor een eventuele uitzonde­ring op de uniforme regeling van de dwang­som in de Awb gegeven. De leden van de D66-fractie verzoeken de regering nader aan te geven welke redenen er zijn om te kiezen voor het in stand laten van een van de Awb afwijkende regeling van de dwangsom in de Wet milieubeheer.
6.99 De Raad van State meent, aldus de leden van de fracties van PvdA en VVD, dat de doelmatigheid is gediend met gelijksoor­tigheid van procedures over een oplegging van bestuursdwang of dwangsom enerzijds en de uit die oplegging gesproten geschillen over invordering anderzijds. De Raad advi­seert de regeling van de rechtsbescher­ming tegen de invordering opnieuw te overwegen. Daarbij zou ook de positie van de derde-be­langhebbende die om de last met dwangsom heeft verzocht en dus belang heeft bij inning van de dwangsom, in beschouwing moeten worden genomen. De regering antwoordt dat bij de vierde tranche een uniforme regeling zal worden ontworpen die voorziet in be­stuursrechtelijke rechtsbescherming tegen de invordering van geldschulden door de over­heid. Moet de positie van de derde bij de invordering van de verbeurde dwangsom niet in dit wetsvoorstel worden versterkt?
6.100 De leden van de SGP-fractie tonen zich ingenomen met het feit dat de formule­ring van de dwangsom in die zin een flinke veran­dering heeft ondergaan dat beter dan in de oude formulering tot uitdrukking komt dat de dwangsom (last onder dwangsom) een condi­tionele sanctie is. Zij wijzen er nog eens op dat aangezien bestuursdwang evenals de dwangsom een conditionele sanctie is, het wellicht voor de hand zou liggen om de omschrijving van bestuursdwang daarop eveneens aan te passen. De leden van de SGPfractie stellen in lijn met het vorenstaan­de voor om het ontworpen derde lid van dit artikel mutatis mutandis ook op te nemen in afdeling 5.2 (bestuursdwang).

Nota naar aanleiding van het verslag II

6.97 Wij hebben bij de formulering van artikel 5.3.1, eerste lid, het advies van de Commis­sie wetgeving algemene regels van bestuurs­recht gevolgd. Deze Com­missie heeft een voorkeur voor de voorwaarde dat «het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te be­schermen, zich daartegen niet verzet» boven de voor­waarde dat «het gelaedeerde belang zich daartegen niet verzet». Wij delen deze voorkeur. Terminologisch geeft de nieuwe formulering scherper en in beter Nederlands aan waar het om gaat. Daarbij speelt een rol dat het kan gaan om het voor­komen van een herhaling van een reeds gepleegde overtreding. De voor­waarde dat het (reeds) gelaedeerde belang zich tegen de last niet mag verzetten is dan niet geheel zuiver. Het gaat er dan om dat het eventueel te laederen belang zich er niet tegen mag verzetten. De gekozen formulering dekt ons inziens beter alle denkbare gevallen.
6.98 Reden voor het instandhouden van een regel die afwijkt van de dwangsomregeling in de Awb zou kunnen zijn dat de regel in kwestie een noodzakelijke of wenselijke aanvulling of afwijking geeft van de algemene regeling. Het enige relevante punt van verschil in de huidige Wet milieubeheer is de op p. 163 van de memorie van toelichting[3] al genoemde bevoegdheid voor een ieder om het bevoegd gezag te verzoeken van zijn dwangsombevoegdheid gebruik te maken. Wij zullen over het schrappen dan wel laten voortbe­staan van deze afwijking een definitief stand­punt inne­men bij het opstel­len van de aanpassingswetgeving.
6.99 Bij gelegenheid van de vierde tranche zal een algemene regeling voor de invordering van geldschulden aan de overheid in de Awb worden opgenomen. Bij die gelegenheid zal worden bezien of het wenselijk is apart aandacht te besteden aan de positie van derde-belanghebbenden in het geval een be­stuursorgaan wel een last onder dwangsom heeft opgelegd, maar nalaat de verbeurde sommen te innen. Intussen kan in de praktijk meer ervaring met het instrument bestuurlijke dwangsom in het algemeen en de positie van derde-belanghebbenden daarbij in het bijzon­der worden opgedaan. Het lijkt niet verstan­dig in het onderhavige wetsvoorstel op de ontwikkelingen vooruit te lopen door speciaal aandacht te besteden aan de positie van de derde-belanghebbende.
6.100 De bedoeling van het derde lid van artikel 5.3.1 is duidelijk te maken dat voor het alternatief van de dwangsom in plaats van bestuursdwang niet mag worden gekozen als gelet op het belang dat geschonden wordt door de overtreding van een wettelijk voor­schrift, niet het risico mag worden gelopen dat de overtreding ondanks de last onder dwangsom nog zou worden voortgezet of herhaald zou worden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij ernstige milieu-overtredin­gen. Met name indien bestuursdwang in het concrete geval een uitvoerbaar alternatief is, dient dan voor bestuursdwang te worden gekozen. Omgekeerd kan dit probleem zich niet voordoen, aangezien bestuursdwang de meest directe wijze van handhaving is. Het voorstel van de leden van de SGP-fractie dient dus niet te worden overgenomen.

Handelingen II

De heer De Graaf (D66, p. 3649): De regering zegt dat uiteraard problemen rijzen bij het gebruik van de dwangsom, indien het bedrijf of de burger aan wie een dwangsom is opgelegd geen verhaal biedt ingeval van verbeurten daarvan. Dat roept bij mij een vraag op. Is een bestuurs­orgaan bevoegd zich in de afweging van een keuze tussen bestuursdwang en dwangsom te laten leiden door de solvabiliteit van de overtreder? Met andere woorden, mag het bestuurs­orgaan daarmee rekening houden? Mag het bestuursorgaan daarnaar informeren? Mag dit bij voorbaat een rol spelen? Graag hoor ik hierop een visie van de regering.
Minister Sorgdrager (p. 3656-3657): De heer De Graaf zegt dat oplegging van een dwangsom in feite geen nut heeft als de overtreder geen verhaal biedt. Van een kale kip kun je immers geen veren plukken. De toepassing van bestuursdwang is volgens hem dan meestal effectiever dan de oplegging van een dwang­som. Natuurlijk zal de te verwachten effectiviteit van het instrument een rol spelen bij de beoordeling welk instrument wordt ingezet, maar – zo vat ik de vraag van de heer De Graaf samen – mag je nu informeren of men draagkrachtig is of niet? Ik denk het wel, maar ik denk niet dat men verplicht is om daarop te antwoorden. Zoals ook door de strafrechter wordt geïnformeerd naar de draagkracht, kan het in dit geval natuurlijk precies zo, hoewel het niet meteen de rechter is maar het bestuursorgaan. Wanneer iemand die dat moet ondergaan daarop geen antwoord wil geven, kan het voor hemzelf of voor de effectiviteit van een sanctie wel gevolgen hebben.

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).

[Eindtekst]
1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

Voorontwerp

In artikel 5:32 vervalt het tweede lid, onder vernummering van het derde tot en met het vijfde lid tot het tweede tot en met het vierde lid.

Tekst RvS

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Voor het opleggen van een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet

Voorstel van wet

1. Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.
2. Voor een last onder dwangsom wordt niet gekozen, indien het belang dat het betrokken voorschrift beoogt te beschermen, zich daartegen verzet.

Memorie van toelichting

[29 702, p. 112-113]

Het eerste lid van deze bepaling blijft ongewijzigd. Het geeft ieder bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen, tevens de bevoegdheid om in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen (zogenaamde afgeleide dwangsombevoegdheid). Het tweede lid komt zakelijk overeen met het huidige derde lid van artikel 5:32. Het bepaalt dat een bestuursorgaan niet voor een last onder dwangsom mag kiezen, indien de door het overtreden voorschrift beschermde belangen zich daartegen verzetten. Dit keuzecriterium heeft uiteraard slechts betekenis voor de gevallen waarin het bestuursorgaan zowel over een bestuursdwang- als over een dwangsombevoegdheid beschikt («afgeleide» dwangsombevoegdheid). Impliciet wordt daarmee tevens erkend, dat er ook gevallen zijn waarin het bestuursorgaan uitsluitend over een dwangsombevoegdheid beschikt (zogenaamde zelfstandige dwangsombevoegdheid; zie paragraaf 5 van het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk van de memorie van toelichting). Het huidige tweede lid van artikel 5:32 kan vervallen. Het bepaalt dat een last onder dwangsom er toe strekt de overtreding ongedaan te maken, dan wel verdere overtreding of herhaling van de overtreding te voorkomen. Een en ander volgt reeds uit de algemene definitie van herstelsanctie (artikel 5.0.2, onderdeel b), in samenhang met de definitie van last onder dwangsom (artikel 5:31d). Het huidige vierde en vijfde lid van artikel 5:32 zijn overgebracht naar de nieuwe artikelen 5:32a, tweede lid, en 5:32b. Daarmee wordt beter tot uitdrukking gebracht dat deze bepalingen gelden voor alle dwangsombevoegdheden en niet slechts voor de afgeleide dwangsombevoegdheid van artikel 5:32.

Nota van verbetering

In onderdeel H wordt aan het slot van artikel 5:32 een punt geplaatst.

[1] Zie PG Awb III, p. 360.
[2] Zie PG Awb III, p. 384-385.
[3] Zie PG Awb III, p. 384-385.

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2021 ingevoegd bij wet van 3 maart 2021, Stb. 2021, 135 (wetsvoorstel 35 256)

D

Aan artikel 5:32 wordt een lid toegevoegd, luidende:

3. Indien de last onder dwangsom strekt ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens een regeling die is genoemd in hoofdstuk 2, 3 of 4 van de bij deze wet behorende Bevoegdheidsregeling bestuursrechtspraak of in de bij deze wet behorende Regeling verlaagd griffierecht, wordt de last onder dwangsom voor de toepassing van de twee laatstgenoemde regelingen aangemerkt als een besluit, genomen op grond van de eerstbedoelde regeling.

VvW = Eindtekst

Memorie van toelichting

D Wijziging artikel 5:32

Deze bepaling heeft dezelfde strekking als het voorgestelde artikel 5:20, vierde lid (onderdeel C), namelijk om voor de rechtsgang aan te sluiten bij de rechtsgang tegen besluiten die worden genomen op grond van de bijzondere wet. De bijzondere wet kent de bevoegdheid toe om een last onder bestuursdwang op te leggen, maar betoogd kan worden dat de bevoegdheid om in plaats daarvan een last onder dwangsom op te leggen, haar grondslag niet vindt in de bijzondere wet, maar in artikel 5:32 Awb. Om die reden is voor een aantal wetten in bijlage 2 (zie de artikelen 2 en 4) geregeld dat tegen een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom ter handhaving van het bepaalde bij of krachtens zo’n wet, de afwijkende rechtsgang openstaat die ook openstaat tegen besluiten op grond van zo’n wet. Dat is echter ook de gangbare wetsuitleg die gevolgd wordt als een dergelijke vermelding in bijlage 2 ontbreekt. De voorgestelde wijziging van artikel 5:32 codificeert die uitleg en maakt vermelding van dat artikel in bijlage 2 overbodig (zie hierna, onderdeel F).

Kamerstukken II 2019/20 35477, nr. 3, p. 46.