5.4 Bestuurlijke boete (artt. 5:40-5:54)

Titel 5.4 De bestuurlijke boete

Deze titel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).
Memorie van toelichting

[29 702, p. 117 t/m 133]

Algemeen

1. Aanleiding

Sedert het midden van de jaren negentig is een groot aantal wettelijke regelingen totstandgekomen, waarin bestuursorganen de bevoegdheid krijgen om aan burgers boeten op te leggen. Op zichzelf is deze bestuurlijke boete geen nieuw verschijnsel. Het belastingrecht kent haar sinds jaar en dag, tot 1998 onder de naam verhoging. Vanaf de jaren vijftig is de niet door de rechter, maar door de uitvoerende macht opgelegde boete daarnaast door een aantal Europese regelingen in de Nederlandse rechtsorde geïntroduceerd.
Buiten deze twee gebieden kwam de bestuurlijke boete lange tijd maar sporadisch voor. In het begin van de jaren negentig kwam daar verandering in. Eerst werd door de introductie van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften de handhaving van het verkeersrecht voor een belangrijk deel van het strafrecht naar het bestuursrecht overgebracht. Vervolgens werd, tegen de achtergrond van de hiervoor gesignaleerde discussie over het handhavingstekort, gezocht naar mogelijkheden om ook op andere terreinen de strafrechtelijke handhaving te vervangen door, dan wel aan te vullen met, bestuursrechtelijke handhaving.
In dit kader heeft de Minister van Justitie in 1993 aan de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten (CTW) advies gevraagd over de mogelijkheden van handhaving door bestuurlijke boeten. Begin 1994 adviseerde de CTW in haar advies « Handhaving door bestuurlijke boeten» om de bestuurlijke boete in te voeren in een groot aantal wetten op het terrein van het economisch ordeningsrecht. Een half jaar na het verschijnen van het CTW-advies werd dit op hoofdlijnen door het kabinet overgenomen (Kamerstukken II 1993/94, 23 400 VI, nr. 48). Sindsdien zijn in een reeks van wetten de strafrechtelijke sancties vervangen door of aangevuld met bestuurlijke boeten. Enkele voorbeelden zijn de Mededingingswet, de Telecommunicatiewet, de Postwet, de Arbeidsomstandighedenwet, de Warenwet en de meeste sociale verzekeringswetten (zie bijlage 2 bij deze memorie van toelichting voor een overzicht). Het ligt in de lijn der verwachtingen, dat de komende jaren nog meer wetsvoorstellen zullen volgen. Het hoofdlijnenakkoord van het kabinet- Balkenende-II (Kamerstukken II 2002/03, 28 637, nr. 19) onderstreept het belang van de bestuurlijke handhaving. In dat kader is onder meer aangekondigd dat gemeentebesturen de bevoegdheid zullen krijgen om bestuurlijke boetes op te leggen teneinde de zogenaamde «kleine ergernissen » (graffiti, verkeerd geplaatste vuilniszakken e.d.) aan te kunnen pakken (Kamerstukken II 2002/03, 28 684, nr. 1, p. 37). Deze toegenomen aandacht voor de bestuursrechtelijke handhaving is in beginsel positief. Het bijzondere bestuursrecht is de neerslag van door democratisch gelegitimeerde organen in het algemeen belang geformuleerd overheidsbeleid. Wil dit beleid zijn doel bereiken, dan zal dit bijzondere bestuursrecht voldoende moeten worden gehandhaafd. Daarvoor zijn veelal bestraffende sancties nodig. Het opleggen daarvan was vanouds de taak van de strafrechtelijke autoriteiten. Zoals hiervoor uiteengezet heeft de ervaring echter geleerd dat het wenselijk kan zijn ook het bestuur een aandeel in de bestraffende handhaving te geven. Dat kan zijn omdat het wenselijk is om uitvoering en handhaving, dan wel reparatoire en bestraffende handhaving, gedeeltelijk in één hand te brengen, en aldus te benadrukken dat het bestuur ook voor de handhaving verantwoordelijkheid draagt. Dit is bijvoorbeeld een overweging geweest bij de introductie van de bestuurlijke boete in de sociale zekerheid.
Een andere reden kan zijn, dat de handhaving specialistische deskundigheid vergt, terwijl het, gelet op de relatief geringe aantallen zaken, voor het strafrechtelijk apparaat niet lonend is deze deskundigheid op te bouwen. Dit is bijvoorbeeld een overweging geweest om de handhaving van het mededingingsrecht geheel naar het bestuursrecht over te brengen.
Een derde reden kan zijn dat de geringe ernst van de overtredingen de inzet van strafrechtelijke procedures niet rechtvaardigt. Dit heeft destijds bijvoorbeeld een rol gespeeld bij de beslissing om het niet betalen van de – inmiddels afgeschafte – omroepbijdrage bestuursrechtelijk af te doen.
Tenslotte kan de massaliteit van de overtredingen een argument zijn voor bestuursrechtelijke afdoening. Het bestuursrecht is nu eenmaal meer ingesteld op het nemen van grote aantallen routine-beslissingen dan het strafrecht. Dit argument speelt vanouds een rol in het belastingrecht, en meer recent ook in het verkeersrecht. Vaak gaat het ook om een combinatie van de genoemde argumenten. Dit alles laat vanzelfsprekend onverlet, dat, hoe sterk ook de doelmatigheidsargumenten voor bestuurlijke handhaving mogen zijn, een rechtsstaat bij het opleggen van bestraffende sancties dient te voorzien in voldoende, aan het strafrecht gelijkwaardige, rechtsbescherming van de burger. Dit volgt ook uit artikel 6 EVRM. Om die reden zijn in het verleden wel principiële bezwaren geuit tegen het opleggen van bestraffende sancties door het bestuur. Sedertdien heeft de bestuursrechtelijke rechtsbescherming zich echter in hoog tempo verder ontwikkeld. Heden ten dage biedt het bestuursrecht de burger een aan het strafrecht gelijkwaardige rechtsbescherming. Met name is thans ook in het bestuursrecht gewaarborgd, dat een opgelegde sanctie altijd door de onafhankelijke rechter kan worden getoetst. Daardoor behoeft het toekennen van bestraffende sanctiebevoegdheden aan het bestuur thans niet meer op rechtsstatelijke bezwaren te stuiten.
Uiteraard dient de wetgever bij het toekennen van dergelijke bevoegdheden wel zekere grenzen in acht te nemen. Zo is onomstreden dat het opleggen van vrijheidsstraffen aan de rechter blijft voorbehouden (art. 113, derde lid, Grw.).
Voorts zijn in de wetgevingspraktijk van de laatste tien jaar, voortbouwend Op het CTW-advies van 1994, gaandeweg enige criteria ontwikkeld die een rol spelen bij de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Deze criteria hebben veelal het karakter van indicaties pro of contra de keuze voor één van beide rechtsstelsels. Met uitzondering van het hierna als eerste te noemen criterium (vrijheidsstraffen) is geen van de afzonderlijke criteria op zichzelf doorslaggevend. Evenmin is uitgesloten dat ook nog andere gezichtspunten een rol spelen; het onderstaande is niet limitatief bedoeld. Om duidelijk te maken waarvoor de thans voorgestelde regeling is bedoeld, is het echter nuttig om op deze plaats aan te geven dat bij de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving in ieder geval de volgende criteria een rol spelen.

a. Voorzover voor een adequate handhaving vrijheidsstraffen nodig zijn, komt uitsluitend het strafrecht in aanmerking.

b. Naarmate de te handhaven norm meer aansluit bij in de maatschappij levende fundamentele waarden, komt strafrechtelijke handhaving eerder in aanmerking. In het verlengde daarvan geldt, dat naarmate meer behoefte bestaat aan openbare berechting van een normovertreding, het strafrecht eerder in aanmerking komt.

c. Als de kans groot is dat de overtreding rechtstreeks leidt tot individuele schade of letsel, is dit een indicatie voor toepassing van het strafrecht.

d. Indien ingrijpende dwangmiddelen nodig zullen zijn om tot oplegging van een sanctie te kunnen komen, is dat een indicatie voor toepassing van het strafrecht. Dit geldt in ieder geval als vrijheidsbenemende dwang(s)middelen nodig zijn.

e. Een indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat indien: – voor de vaststelling van de feiten, waaronder de identiteit van de overtreder, geen ingrijpende dwangmiddelen nodig zijn, en – verwacht mag worden dat in de praktijk in de meeste gevallen geen beroep bij de rechter zal worden ingesteld.

f. Een contra-indicatie voor handhaving door bestuurlijke boeten bestaat, indien te verwachten is dat in de praktijk veelvuldig strafrechtelijke middelen (bijvoorbeeld het opmaken van proces-verbaal wegens het niet opvolgen van een ambtelijk bevel (art. 184 WvSr.)) zullen moeten worden ingezet om de bestuurlijke boete te kunnen opleggen en effectueren. Als politie en justitie toch veelvuldig zullen moeten worden ingeschakeld, is het efficiënter om ook de onderliggende norm strafrechtelijk te handhaven.

g. Voorwaarde voor handhaving door bestuurlijke boeten is dat het bestuursorgaan over voldoende deskundigheid beschikt. Dit betekent niet dat uitsluitend eenvoudige normen voor bestuursrechtelijke handhaving in aanmerking komen. Juist als de handhaving specialistische deskundigheid vergt, kan dit een argument zijn om daarmee een gespecialiseerd bestuursorgaan te belasten, hetzij door attribu(i)t(i)e van de bevoegdheid om bestuurlijke boeten op te leggen, hetzij door de strafrechtelijke transactiebevoegdheid aan dit bestuursorgaan over te dragen (vgl. art. 37 WED), hetzij door ambtenaren van het betrokken bestuursorgaan aan te wijzen als buitengewoon opsporingsambtenaar (art. 142 WvSr.).

h. Indien plaatselijke verschillen in handhaving ongewenst zijn of de plaatselijke situatie niet relevant is voor de handhaving, is bestuursrechtelijke handhaving door decentrale bestuursorganen niet aangewezen.

i. Indien bij de handhaving regelmatig een algemeen leerstuk of rechtsinstrument moet worden toegepast dat specifiek op één van beide rechtsgebieden is uitgewerkt, is dat een indicatie om de handhaving geheel in dat rechtsgebied onder te brengen. Als veel moet worden samengewerkt met buitenlandse autoriteiten, kan dat een indicatie zijn voor strafrechtelijke handhaving, omdat het strafrecht het instrument van de internationale rechtshulp kent en het bestuursrecht niet.

Het is aan de bijzondere wetgever om met behulp van deze criteria de keuze te maken voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving of een combinatie van beide. De criteria hebben echter wel gevolgen voor de opzet van onderhavige algemene regeling. Zo voorziet deze niet in verdergaande onderzoeksbevoegdheden en dwangmiddelen dan die, welke aan toezichthouders reeds op grond van de huidige afdeling 5.2 Awb toekomen. Ook betekenen deze criteria, zo leert inmiddels de ervaring, dat bij veel wetten zal worden gekozen voor een combinatie van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving. Daarom is een regeling getroffen voor samenloop tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke sancties. Een andere voorwaarde voor de rechtsstatelijke aanvaardbaarheid van bestuurlijke boeten is dat voldoende waarborgen voor de burger worden opgenomen. Deze waarborgen vloeien voor een belangrijk deel voort uit voor Nederland bindende mensenrechtenverdragen. Op deze verdragsrechtelijke eisen wordt hierna afzonderlijk ingegaan. Nu deze waarborgen op alle terreinen van het bestuursrecht in acht moeten worden genomen, ligt het voor de hand daarvoor een algemene regeling in de Awb te treffen. Reeds de CTW adviseerde daarom op den duur een algemene regeling inzake de bestuurlijke boete op te nemen in de Awb. Ook vanuit de Staten-Generaal is daar herhaaldelijk op aangedrongen. De bestuurlijke boete was echter tot voor kort ook voor de wetgever relatief onontgonnen terrein. Daarom moest eerst enige ervaring worden opgedaan met regelingen in bijzondere wetten, alvorens een goede algemene regeling kon worden ontworpen. Thans is echter het moment aangebroken, dat met vrucht een algemene regeling kan worden beproefd. Daaraan bestaat ook steeds meer behoefte, nu met het aantal boeteregelingen ook het gevaar van nodeloze verschillen tussen die regelingen toeneemt.
De thans voorgestelde regeling inzake bestuurlijke boete is voornamelijk harmoniserend. Veel bepalingen inzake handhaving uit het wetsvoorstel staan nu reeds her en der verspreid in bijzondere wetten die de mogelijkheid van de oplegging van een bestuurlijke boete voorzien. De formuleringen van deze bepalingen lopen soms uiteen in deze bijzondere wetten, terwijl de thans in het wetsvoorstel opgenomen bepalingen niet in alle bijzondere boetewetten zijn opgenomen. Het wetsvoorstel harmoniseert deze diverse bepalingen en voorkomt daarmee dat er onnodige verschillen tussen bestaan. Vanuit het perspectief van doorzichtigheid voor burgers biedt de algemene regeling voordelen: her en der verspreide regels worden samengebracht en een aantal regels uit de jurisprudentie wordt gecodificeerd. Bovendien wordt een aantal procedurele waarborgen gegeven. Ook voor het bestuur en de rechtstoepassing in het algemeen levert een uniforme regeling voordelen op.

2. Verschillende boetestelsels

De CTW heeft in haar advies twee modellen gegeven voor inrichting van een bestuurlijke-boeteregeling. Deze modellen, aangeduid als model A en model B, verschillen op twee punten: de verhouding tussen het strafrecht en het bestuursrecht en de vaststelling van de hoogte van de boete. In model A komt de bestuurlijke boete in de plaats van het strafrecht. De gedragingen waarvoor bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd, worden niet langer als strafbare feiten aangemerkt, met dien verstande dat daarop uitzonderingen kunnen worden gemaakt voor het geval zich strafverzwarende omstandigheden voordoen, bijvoorbeeld recidive of het toebrengen van letsel aan personen of schade aan goederen. Een strafsanctie in plaats van het opleggen van een bestuurlijke boete is in deze gevallen dus niet meer mogelijk. Een voorbeeld van dit model is de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften. In model B daarentegen blijven de beboetbare feiten tevens strafbaar, zodat in concrete gevallen kan worden gekozen tussen het opleggen van een bestuurlijke boete of het opleggen van een strafrechtelijke sanctie. De boeteregelingen in de sociale zekerheidswetgeving en de fiscale wetgeving bieden hiervan voorbeelden.
In model A is het bedrag van de boete voor een bepaalde overtreding in (een bijlage bij) de wet gefixeerd. Het bestuursorgaan heeft dus in beginsel geen beoordelingsvrijheid ten aanzien van de hoogte van de boete. Dit stelsel vinden wij bijvoorbeeld in de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften en in de financiële toezichtswetgeving. In model B daarentegen legt de wet, zoals in het strafrecht gebruikelijk, slechts het maximum van de op te leggen boete vast; het bestuursorgaan heeft dus in concreto beoordelingsvrijheid ten aanzien van de hoogte van de boete.
De CTW sprak in haar advies een voorkeur uit voor model A, maar in het kabinetsstandpunt over dit advies werd deze voorkeur enigszins gerelativeerd. Het kabinet erkende dat model A het voordeel van de eenvoud had, maar achtte model B een bruikbaar alternatief. Model B zou bijvoorbeeld van dienst kunnen zijn indien behoefte bestaat om rekening te houden met de omstandigheden van het concrete geval, zoals recidive, de ernst van het feit, het berokkende nadeel of het behaalde voordeel. Een stelsel van gefixeerde boetes biedt daarvoor soms te weinig flexibiliteit. Daarnaast zijn er gevallen waarin achter een delictsomschrijving gedragingen van sterk uiteenlopende ernst schuilgaan, waardoor het wenselijk is zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk te kunnen handhaven. De keuze tussen de verschillende modellen dient derhalve aan de bijzondere wetgever te worden overgelaten. In de bestaande of in voorbereiding zijnde wetgeving komen beide modellen voor. Ook komen mengvormen voor: de Mededingingswet wordt uitsluitend bestuursrechtelijk gehandhaafd (in zoverre model A), maar bepaalt slechts het maximum van de op te leggen boeten (in zoverre model B). Dit betekent dat de regeling in de Awb op beide punten met beide modellen rekening dient te houden.

3. De opzet van de regeling

3.1 Algemeen

Evenmin als de afdeling inzake de last onder bestuursdwang bepaalt welke bestuursorganen in welke gevallen een last onder bestuursdwang kunnen opleggen, bepaalt de thans voorgelegde regeling welk bestuursorgaan in welke gevallen een bestuurlijke boete kan opleggen, noch hoe hoog die boete dan is. Het legaliteitsbeginsel eist voor bestuurlijke boeten een zo specifiek mogelijke wettelijke grondslag. Het is derhalve de bijzondere wetgever die zal moeten bepalen of voor een bepaalde gedraging een boete kan worden opgelegd en zo ja, hoe hoog die boete is en door welk bestuursorgaan zij kan worden opgelegd. Daarmee kan de bijzondere wetgever voortaan echter ook volstaan; de Awb regelt de procedure die bij het opleggen van de boete moet worden gevolgd en de overige aspecten van de boeteoplegging. Titel 5.4 is verdeeld in twee afdelingen.

Afdeling 5.4.1 bevat bepalingen over een aantal materieelrechtelijke onderwerpen, afdeling 5.4.2 betreft de procedure die bij het opleggen van de boete dient te worden gevolgd.

 

3.2 De procedure

De in de bestaande wetgeving voorkomende bestuurlijke boeten lopen in zwaarte sterk uiteen. Op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersovertredingen kunnen boeten van enkele tientallen tot enkele honderden euro’s worden opgelegd, maar in de Mededingingswet bedraagt de maximale boete € 450 000 of, als dat meer is, 10 % van de omzet van de onderneming. In het belastingrecht kan de boete voor een vergrijp tot 100 % van de ten onrechte niet geheven belasting bedragen. In beide laatstgenoemde gevallen kan de boete in de praktijk oplopen tot vele miljoenen euro’s.
In verband hiermee zijn in afdeling 5.4.2 twee procedures neergelegd: een meer eenvoudige voor de lichtere boeten en een meer uitvoerige voor de zwaardere boeten. Wetstechnisch gezien is dit vormgegeven door eerst de eenvoudigere procedure uit te schrijven, waarna in een slotartikel is geregeld welke elementen daaraan bij zware boeten worden toegevoegd. Dat zijn er drie: de verplichting om een rapport op te maken, de hoorplicht, en het vereiste van de zogenaamde functiescheiding. Krachtens artikel 5.4.1.6 geldt voorts bij zwaardere boeten een langere verjaringstermijn.
De keuze tussen beide procedures is geregeld in artikel 5.4.2.6, eerste lid. De zware procedure geldt bij overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete van meer dan € 340 kan worden opgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift een andere grens is bepaald. Bij boeten van minder dan € 340 zou de zware procedure in de meeste gevallen tot onevenredige lasten leiden. Daarom geldt voor deze boeten in beginsel de lichte procedure. De grens van € 340 is ontleend aan de maximale boete die op grond van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften kan worden opgelegd (art. 2, derde lid, tweede volzin, geeft een maximum van € 340). Of een boete als licht of als zwaar moet worden beschouwd, hangt echter mede af van de context waarin zij wordt opgelegd. Een boete van € 500 is in de context van de Algemene bijstandswet een zware sanctie, maar in de context van het toezicht op financiële instellingen een lichte. Daarom is de mogelijkheid geopend dat de bijzondere wetgever een andere grens bepaalt. Aldus wordt bereikt dat de wetgever bij boeten hoger dan € 340 wel kan kiezen voor de lichte procedure, maar dit steeds bewust moet doen. De positie van de overtreder wordt daarmee het best gewaarborgd. Het opleggen van een bestuurlijke boete is een beschikking, zodat de voorschriften van hoofdstuk 3 en titel 4.1 van toepassing zijn. Afdeling 5.4.2 geeft daarnaast een aantal aanvullende voorschriften. In grote lijnen verloopt de zware procedure als volgt. De overtreding zal als regel door een ambtenaar worden geconstateerd. Dat kan een toezichthouder zijn, maar ook een andere door het bevoegde bestuursorgaan met handhavingstaken belaste ambtenaar of – indien de gedraging tevens een strafbaar feit is – een opsporingsambtenaar. Deze ambtenaar maakt van de geconstateerde overtreding een rapport op. Dit rapport is de bestuursrechtelijke tegenhanger van het proces-verbaal van de opsporingsambtenaar, met dien verstande dat het geen bijzondere bewijskracht heeft. Is de constaterende ambtenaar (tevens) opsporingsambtenaar, dan treedt zijn proces-verbaal in de plaats van het rapport.
Het rapport wordt toegezonden aan het bestuursorgaan dat bevoegd is de boete op te leggen. Dit bestuursorgaan zal veelal een ambtenaar belasten met de voorbereiding van de boetebeschikking. Deze mag niet de ambtenaar zijn die de overtreding heeft geconstateerd. Indien deze tweede ambtenaar van oordeel is dat een bestuurlijke boete moet worden opgelegd, stelt hij de overtreder in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen. Uiterlijk opdat tijdstip wordt het rapport aan de overtreder toegezonden of uitgereikt, zodat deze weet tegen welke beschuldiging hij zich moet verweren. De overtreder is in ieder geval in dit stadium niet meer verplicht omtrent de gedraging inlichtingen ten behoeve van de boeteoplegging te verstrekken. Hij heeft tevens het recht op inzage in en afschrift van stukken die aan het voornemen tot boeteoplegging ten grondslag liggen.
Nadat de overtreder is gehoord, zijn er twee mogelijkheden. Indien het voornemen tot boeteoplegging wordt gehandhaafd, wordt een beschikking van die strekking gegeven. Wordt van het opleggen van een boete afgezien, dan wordt de overtreder daarvan schriftelijk in kennis gesteld. In de lichte procedure bestaat wel de bevoegdheid, maar niet de verplichting om van de gedraging een rapport op te maken. Ook de hoorplicht en de eis van functiescheiding gelden niet. Uiteraard blijft het bestuursorgaan wel bevoegd de overtreder in de gelegenheid te stellen zijn zienswijze naar voren te brengen. Maakt het bestuursorgaan van deze bevoegdheid gebruik en is er een rapport, dan dient dit ook uiterlijk op dat tijdstip aan de overtreder te worden toegezonden. In het andere geval ontvangt deze het rapport tegelijk met de boetebeschikking. Indien de zienswijze van betrokkene er toe leidt dat van het voornemen tot boeteoplegging wordt afgezien, dan wordt hem dit medegedeeld.

4. Verdragsrechtelijke eisen

De artikelen 6 en 7 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en de artikelen 14 en 15 van het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten (IVBPR) bevatten een aantal belangrijke rechten en waarborgen voor degene tegen wie een «strafvervolging» (in de authentieke Engelse tekst: «a criminal charge») wordt ingesteld. De belangrijkste daarvan zijn het recht opeen eerlijke en openbare behandeling binnen een redelijke termijn door een onafhankelijke en onpartijdige instantie, het legaliteitsbeginsel, de onschuldpresumptie, het zwijgrecht van de beschuldigde, het «ne bis in idem-» beginsel en een aantal rechten van de verdediging.
Deze rechten en waarborgen zijn ook bij het opleggen van bestuurlijke boeten van groot belang. Uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens volgt namelijk, dat het begrip «criminal charge» een autonoom begrip is (EHRM 8 juni 1976, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 22 (Engel); EHRM 21 februari 1984, NJ 1988, 937 (Oztürk)). Dat wil zeggen, dat voor de toepasselijkheid van de door het verdrag gegarandeerde rechten en waarborgen niet van belang is of een bepaalde sanctie naar nationaal recht als strafrechtelijk of bestuursrechtelijk wordt gekwalificeerd. Beslissend is slechts, of de sanctie materieel het karakter van een straf heeft. Volgens het Öztürk-arrest hangt dit vooral af van de al dan niet algemene aard van de overtreden norm en het karakter van de sanctie, in het bijzonder of deze bestraffend en afschrikwekkend is.
De vraag wat deze criteria precies inhouden, heeft heel wat pennen in beweging gebracht. Niettemin kan deze discussie hier blijven rusten. Inmiddels is in Nederland namelijk onomstreden, dat het opleggen van een bestuurlijke boete in (zo goed als) alle gevallen een «criminal charge» oplevert. Ook de nationale jurisprudentie gaat daar van uit (zie voor de fiscale boete HR 22 juni 1988, NJ 1988, 955; voor de verkeersboeten HR 10 november 1992, NJ 1993, 181).
Anderzijds blijkt uit de Europese jurisprudentie evenzeer, dat het opleggen van boeten door bestuursorganen op zichzelf niet in strijd is met artikel 6 EVRM (zie het zojuist aangehaalde Oztürk-arrest, alsmede EHRM 24 februari 1994, Publ. ECHR Ser. A, Vol. 284, NJ 1994, 496 (Bendenoun)), mits de door dat artikel gegarandeerde rechten en waarborgen worden gerespecteerd. Daarbij is van belang, dat niet iedere afzonderlijke fase in de procedure aan alle eisen van artikel 6 EVRM behoeft te voldoen; voldoende is, dat de procedure als geheel daaraan voldoet (EHRM 23 juni 1981, NJ 1982, 602 (LeCompte, Van Leuven en De Meijere); EHRM 10 februari 1983, NJ 1987, 315 (Albert en LeCompte)). In verband met de verdragsrechtelijke eisen is in de voorgestelde regeling van de bestuurlijke boete een aantal bepalingen opgenomen. Daarop wordt in het artikelsgewijze gedeelte van deze toelichting nader ingegaan. Enkele andere waarborgen behoeven geen regeling meer, omdat de Awb daar reeds in voorziet. Het belangrijkste voorbeeld is het recht opeen openbare behandeling door een onafhankelijke en onpartijdige instantie. Omdat het opleggen van de bestuurlijke boete een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is, opent artikel 8:1 daartegen reeds beroep op de onafhankelijke rechter, waarbij artikel 8:62 de openbaarheid van de behandeling verzekert. Het recht op bijstand door een raadsman behoeft evenmin regeling, want dat volgt reeds uit de artikelen 2:1 en 8:24.
Artikel 6 EVRM vereist niet, dat beroep in twee instanties openstaat. Artikel 14, vijfde lid, IVBPR stelt die eis wel, maar knoopt daarbij niet aan bij het begrip «criminal charge», maar bij het begrip «crime». Hoewel jurisprudentie schaars is, is minst genomen verdedigbaar dat daarmee alleen de wat zwaardere overtredingen zijn bedoeld (zo ook G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A Michiels, Bestuurlijke boeten in het milieurecht, Publikatiereeks milieubeheer 1997/5, Ministerie van VROM, Den Haag, 1997).
Niettemin zal in ieder geval tegen de wat zwaardere boeten beroep in twee instanties moeten openstaan. In de meeste gevallen voorziet ons bestuursprocesrecht daarin reeds. De hoofdregel is immers, dat tegen een besluit beroep op en staat bij de rechtbank, gevolgd door hoger beroep bij hetzij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hetzij de Centrale Raad van Beroep. Ook het belastingrecht kent van oudsher rechtspraak in twee instanties, zij het dat, zoals opgemerkt, de tweede instantie (de Hoge Raad) niet over de feiten oordeelt. Op sommige deelterreinen van bestuursrecht is echter beroep in één instantie regel. Op die terreinen zal bij invoering van (zwaardere) bestuurlijke boeten tevens invoering van een tweede instantie moeten worden overwogen. Om die reden is bijvoorbeeld in een aantal wetten (de Mededingingswet, de Postwet, de Wet op de telecommunicatievoorzieningen en de Warenwet) het vanouds bestaande beroep in één instantie vervangen door beroep op de rechtbank Rotterdam, gevolgd door hoger beroep bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (zie de bijlage bij de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie). In het belastingrecht was geruime tijd in discussie in hoeverre artikel 14, vijfde lid, IVBPR eist dat de tweede rechter ook over de feiten moet kunnen oordelen. Deze discussie zal binnenkort haar belang verliezen door de voorgenomen invoering op1 januari 2005 van een tweede feitelijke instantie voor belastingzaken (zie het wetsvoorstel Belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties, Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nrs. 1–3).
Ten slotte is relevant de aanbeveling van het Comité van Ministers van de Raad van Europa van 13 februari 1991 (No. R (91) 1) inzake bestuurlijke sancties. De (niet-bindende) aanbeveling bevat een aantal beginselen dat door het bestuur in acht moet worden genomen bij de oplegging van een bestraffende bestuurlijke sanctie, dat wil zeggen een boete of een andere bestraffende maatregel. Maatregelen die het bestuur moet nemen naar aanleiding van een strafprocedure en tuchtrechtelijke sancties vallen niet onder het toepassingsbereik van de aanbevelingen. Het gaat hier om beginselen die voor een belangrijk deel ook besloten liggen in artikel 6 EVRM en de daarop gebaseerde Straatsburgse jurisprudentie, zoals het legaliteitsbeginsel, het verbod van bis in idem en het recht van de persoon die een bestuurlijke boete krijgt opgelegd om de aard van de beschuldiging te vernemen en genoeg tijd te hebben teneinde zichzelf adequaat te kunnen verdedigen. Binnen de Nederlandse rechtsorde worden deze beginselen reeds gerespecteerd en het onderhavige wetsvoorstel werkt de beginselen opeen aantal punten nog nader uit.

5. Verhouding tot het strafrecht

In dit wetsvoorstel is gekozen voor een eigen regeling van de bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht, mede met het oog op de kenbaarheid van de regeling naar het bestuur en de burger toe. Het EVRM noopt niet tot één uniform regime voor alle sancties. Het feit dat de eisen van de artikelen 6 EVRM en 14 IVBPR op bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties gelijkelijk van toepassing zijn, brengt wel mee dat de regeling van de bestuurlijke boete op enkele wezenlijke punten moet overeenkomen met het strafrecht. De regeling van de bestuurlijke boete in het bestuursrecht behoeft derhalve geen exacte kopie te zijn van de regeling in het Wetboek van Strafrecht. Waar het om gaat is dat in het geval van bestraffende sancties bepaalde minimum waarborgen gelden, ongeacht de classificatie naar nationaal recht.
Meer in het algemeen roept de omstandigheid dat het opleggen van een bestuurlijke boete in essentie niet verschilt van het opleggen van een straf, de vraag op in hoeverre allerlei onderwerpen uit het algemeen deel van het strafrecht een parallelle regeling moeten vinden in het bestuursrecht.
In commentaren op het voorontwerp is vooral vanuit strafrechtelijke hoek de vraag gesteld waarom het nodig is om in de Algemene wet bestuursrecht strafrechtelijke leerstukken opnieuw te regelen en niet te volstaan met een verwijzing naar de betreffende bepalingen in het Wetboek van Strafrecht. Zo vraagt Knigge zich af waarom het Algemeen Deel van het Wetboek van Strafrecht niet van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Knigge is van oordeel dat het strafrecht en het bestuursrecht steeds meer naar elkaar toe groeien en dat van gescheiden werelden geen sprake meer kan zijn. Enerzijds is de opsporing en vervolging van strafbare feiten bestuursrecht voorzover het daarbij gaat om het handelen van bestuursorganen (politie, openbaar ministerie). Anderzijds gaat het bij de oplegging van een bestuurlijke boete volgens Knigge om strafrecht.
Een en ander betekent volgens Knigge dat regels van bestuursrecht kunnen worden toegepast op strafrechtelijk terrein en omgekeerd dat regels van strafrecht kunnen worden toegepast bij de oplegging van bestuurlijke boetes (G.J. Knigge, De verkalking voorbij. Over de verhouding van het strafrecht tot het bestuursrecht, RM Themis 2000/3, 83–96, in het bijzonder op p. 96). Ook de Hoge Raad vraagt zich af waarom in het voorontwerp enkele uit het strafrecht bekende vraagstukken afzonderlijk worden geregeld. De Hoge Raad adviseert te verwijzen naar de desbetreffende bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht dan wel die bepalingen integraal over te nemen, zoals de artikelen inzake daderschap, samenloop en het verbod van bis in idem. Ook Jansen pleit voor een betere afstemming met een aantal algemene leerstukken uit het strafrecht, in het bijzonder door strakker aan te sluiten bij het strafrechtelijke regime voor overtredingen (O.J.D.M.L. Jansen, De dynamiek van het publiekrechtelijke sanctierecht, preadvies NJV 2002, p. 169–254, in het bijzonder op p. 228–230).
Er bestaan inderdaad overeenkomsten tussen strafrecht en bestuursrecht; van gescheiden werelden kan dan ook geen sprake zijn. Uitgangspunt dient dan ook te zijn, dat het bestraffende bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht, en daarvan gelet op artikel 6 EVRM op een aantal punten ook niet kan afwijken. Op een aantal essentiële punten wordt dan ook aangesloten bij het strafrecht. Toch is het integraal overnemen, dan wel het in algemene zin van overeenkomstige toepassing verklaren van de relevante bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht om een aantal redenen niet de aangewezen weg. In de eerste plaats zijn de betreffende bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht in een geheel andere context geschreven en vooral gericht tot de rechter die zich, nadat het onderzoek ter terechtzitting is gesloten, op grondslag van de tenlastelegging moet beraden over het te wijzen vonnis (zie de artikelen 348 e.v. Wetboek van Strafvordering). De bepalingen inzake de bestuurlijke boete zullen zich vooral tot het bestuur moeten richten, nu het in eerste instantie het bestuursorgaan is dat de bestuurlijke boete oplegt.
In de tweede plaats brengt het gegeven dat de bestuurlijke boete vooral bedoeld is voor relatief eenvoudige feiten (zowel wat betreft hun aard als de wijze waarop zij kunnen worden geconstateerd) mee dat een aantal bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht niet of onvoldoende toegeschreven is op de bestuurlijke boete en dat aan bepaalde leerstukken in het bestuursrecht geen behoefte bestaat. Zo bestaat bijvoorbeeld in het bestuursrecht geen behoefte aan een regeling voor onvoltooide delicten. Ook in het strafrecht is poging tot overtreding niet strafbaar, en de meeste gedragingen waarop bestuurlijke boeten zijn gesteld, komen naar zwaarte overeen met strafrechtelijke overtredingen. Aan het opleggen van boeten voor voorbereidingshandelingen bestaat a fortiori geen behoefte; deze zijn ook in het strafrecht slechts bij de zwaarste misdrijven strafbaar gesteld.
Evenmin is behoefte aan een speciale regeling voor het opleggen van sancties aan jeugdigen vergelijkbaar met het jeugdstrafrecht; deze kwestie speelt in de praktijk van de bestuurlijke handhaving geen grote rol. Bij de oplegging van een bestuurlijke boete zou de leeftijd van de overtreder wel een factor kunnen zijn: het evenredigheidsbeginsel kan meebrengen dat in de bijzondere omstandigheden van het geval een lagere boete zou moeten worden opgelegd. De bijzondere wet waarin de mogelijkheid van een bestuurlijke boete wordt geïntroduceerd, kan ten aanzien van de hoogte van de op te leggen boete ook rekening houden met minderjarigen. Zo bepaalt artikel 2, vierde lid van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften dat de op grond van deze wet op te leggen boetes worden gehalveerd voor personen die ten tijde van de beboetbare gedraging nog geen zestien jaar oud waren.
Vraagstukken van opzet en schuld spelen in het bestuursrecht, met uitzondering van het fiscale recht, ook geen grote rol, omdat de bestuursrechtelijk gesanctioneerde gedragingen, net als de overtredingen in het strafrecht, veelal materieel zijn omschreven en geen opzet of schuld als bestanddeel kennen. Derhalve kon worden volstaan met het vastleggen van het beginsel, dat geen boete kan worden opgelegd voor een gedraging waarvan de dader geen verwijt kan worden gemaakt. Om soortgelijke redenen is niet voorzien in een regeling van specifieke dwangmiddelen. Het zou in theorie wel mogelijk zijn bestuursrechtelijke equivalenten, zo nodig compleet met rechterlijke tussenkomst, te creëren van de strafrechtelijke inbeslagneming of zelfs de voorlopige hechtenis en de telefoontap, maar als uit een oogpunt van handhaving aan dergelijke ingrijpende middelen behoefte bestaat, verdient het in het algemeen de voorkeur te kiezen voor strafrechtelijke handhaving. In deze constatering ligt een aanwijzing aan de bijzondere wetgever besloten: deze dient er bij de keuze tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving rekening mee te houden dat de mogelijkheden van het bestuursrecht in dit opzicht bewust beperkt zijn gehouden. Als de hiervoor geformuleerde criteria (zie paragraaf 5.1) worden gehanteerd, is een goed onderscheid gewaarborgd tussen het strafrechtelijke en bestuursrechtelijke regime. Enkele andere uit het strafrecht bekende vraagstukken spelen wel een rol in het bestuursrecht. In de artikelsgewijze toelichting zal worden ingegaan op de cumulatie van sancties en samenloop van feiten, op de vraag aan wie voor een bepaalde gedraging een bestuurlijke boete kan worden opgelegd (daderschap en deelnemingsvormen; artikel 5.0.1, tweede lid), alsmede op de vraag in welke gevallen wegens bijzondere omstandigheden van boeteoplegging moet worden afgezien (rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden; artikelen 5.0.5 en 5.4.1.2).
Het voorontwerp deed al in aanzienlijke mate recht aan het uitgangspunt zoveel mogelijk aan te sluiten bij regelingen in het strafrecht en om slechts op onderdelen waar dat echt nodig is een eigen regeling in het bestuursrecht te formuleren. Bij nadere beschouwing van de kritieken op het voorontwerp zijn wij van oordeel dat het wetsvoorstel op drie punten nog nauwer zou kunnen aansluiten bij de regeling in het strafrecht. In de eerste plaats betreft dit de regeling van het zwijgrecht en de cautie in artikel 5.0.11, die in dit wetsvoorstel nauwer aansluit de regeling in artikel 29 Wetboek van Strafvordering. In de tweede plaats betreft dit artikel 5.4.1.7, vierde lid: de overtreder dient te profiteren van een na het plegen van de overtreding ten gunste van hem gewijzigde boete regeling, ook al is de zaak inmiddels voor de rechter. Deze regeling sluit beter aan bij het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. In de derde plaats is wat het opleggen van sancties aan rechtspersonen betreft artikel 51 WvSr. van overeenkomstige toepassing verklaard, in plaats van een eigen regeling te geven. Voor een nadere uitwerking wordt verwezen naar de artikelsgewijze toelichting.
In de literatuur is wel bepleit om een algemene regeling van bestuurlijke boetes op te nemen in een aparte Wet op het Bestuursstrafrecht. Een belangrijk argument hiervoor is dat de bestuurlijke boete wordt beheerst door zowel regels van het strafrecht als van het bestuursrecht. Het zogenoemde bestuursstrafrecht is in deze visie een van het strafrecht en het bestuursrecht te onderscheiden deel van het recht waarin publiekrechtelijke bestuursorganen zonder tussenkomst van de betrokkene of een onafhankelijke rechter, sancties met een bestraffend karakter kunnen opleggen (zie onder meer A.R. Hartmann en P.M. van Russen Groen, Contouren van het bestuursstrafrecht, Deventer 1998, p. 74). Ook Albers pleit in haar dissertatie voor een aparte wettelijke regeling inzake de oplegging van bestraffende bestuursrechtelijke sancties. Een belangrijke reden voor dit pleidooi is, dat het bestaande bestuursprocesrecht volgens deze auteurs onvoldoende zou zijn toegesneden op procedures tot oplegging van bestraffende sancties, zeker waar het betreft het bieden van voldoende rechtsbescherming aan de vermoedelijke overtreder. In deze regeling zouden dan bestuursstraf(proces)rechtelijke regels neergelegd moeten worden, waarin ten minste wordt voldaan aan de uit het EVRM en IVBPR voortvloeiende waarborgen en waarin zoveel mogelijk wordt aangesloten bij de relevante bepalingen uit het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering (C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten, Balanceren opeen magische lijn?, diss. Maastricht 2002, Den Haag 2002, met name op p . 413–414 en 445–447).
Wij delen niet de opvatting dat voor de oplegging van bestraffende bestuursrechtelijke sancties een aparte – los van de Algemene wet bestuursrecht staande – wettelijke regeling noodzakelijk is. Bestuurlijke boetes maken onderdeel uit van het bestuursrecht, zij het dat gezien het bestraffende karakter ervan een aantal bijzondere regels nodig is. Uitgangspunt blijft echter dat de algemene regels van het bestuursrecht gelden: zo is een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete een besluit (nog preciezer: een beschikking) in de zin van art. 1:3 Awb, zodat de in hoofdstuk 3 van de Algemene wet bestuursrecht opgenomen algemene regels over besluiten (onder meer over zorgvuldige voorbereiding, motivering en bekendmaking) en de in Hoofdstuk 4 opgenomen bijzondere bepalingen over besluiten van toepassing zijn (onder meer met bepalingen over beschikkingen, zoals de voorbereiding en de beslistermijnen). Verder is op het bestuurlijke boetebesluit het in de Algemene wet bestuursrecht voorziene stelsel van rechtsbescherming van toepassing (bezwaarschrift, beroep op de bestuursrechter), dus ook zonder verplichte procesvertegenwoordiging. Voorzover er behoefte bestaat aan enige algemene regels inzake bestuurlijke boeten, is regeling in de Algemene wet bestuursrecht passend (vgl. O.J.D.M.L. Jansen in zijn preadvies voor de NJV 2002, De dynamiek van het publiekrechtelijke sanctierecht, Deventer 2002, p. 190). Bovendien kan er ook een aantal algemene regels worden opgenomen dat geldt voor de drie in de Awb opgenomen of op te nemen sancties, te weten bestuursdwang, dwangsom en bestuurlijke boete. Een en ander neemt niet weg dat voor (de voorbereiding van) een besluit tot oplegging van een bestuurlijke boete enige bijzondere eisen gelden en dat de rechter bij de toetsing van boetebesluiten een bijzondere positie inneemt (vgl. C.L.G.F.H. Albers en R.J.N. Schlössels, De bestuurlijke boete: een koekoeksei in het bestuursprocesrecht?, NTB 2002, p. 187–198). In verband daarmee zijn in dit wetsvoorstel de nodige voorzieningen getroffen.

6. De bijzondere positie van de rechter bij toetsing van boetebesluiten

De toetsing van bestuurlijke boetebesluiten vindt plaats volgens de algemene regels van het bestuursprocesrecht, zoals opgenomen in de Algemene wet bestuursrecht. Bepalingen van strafprocesrecht en strafrechtelijke leerstukken zijn niet rechtstreeks van toepassing in een bestuursrechtelijke context. Onder omstandigheden kunnen zij wel door de bestuursrechter analoog worden toegepast, met name indien de bestuursrechtelijke verhouding tussen partijen sterke overeenkomsten vertoont met een strafrechtelijke verhouding (vgl. CRvB 5 april 2002, JB 2002, 173). De bestuursrechter kan zich uiteraard laten inspireren door de uitspraken van zijn strafrechtelijke collega (voor voorbeelden zij verwezen naar de artikelsgewijze toelichting).
Zoals reeds vermeld, verzet het EVRM zich er niet tegen dat een bestraffende sanctie in eerste instantie door het bestuur wordt opgelegd, mits daarna maar een beroep op een onafhankelijke rechter openstaat dat voldoet aan alle vereisten van artikel 6 EVRM. Het besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete moet wel terdege worden onderbouwd. Er worden extra eisen gesteld aan de voorbereiding, in het bijzonder aan de bewijsvoering van de overtreding en aan de motivering van het sanctiebesluit (zie bijv. ABRS 15 februari 2001, JB 2001, 88 en ABRS 7 augustus 2002, NJB 2002, p. 1808, nr. 49). Zoals de bestuurlijke beslissing aan bepaalde eisen moet voldoen, zo moet ook de toetsing door de rechter aan bepaalde extra eisen voldoen. Deze eisen worden voor een belangrijk deel gegeven door artikel 6 EVRM. De bestuursrechter neemt een bijzondere positie in in dit verband: enerzijds oordeelt hij als «gewoon» bestuursrechter, anderzijds is zijn positie enigszins vergelijkbaar met die van een strafrechter.
De toetsing door de rechter van de bestuurlijke boete moet op grond van artikel 6 EVRM volledig zijn («full jurisdiction»). De Nederlandse jurisprudentie laat zien dat bij bestraffende sancties indringend wordt getoetst op evenredigheid: de zwaarte (hoogte) van de sanctie moet zijn afgestemd op de ernst van de gedraging. De rechter laat dan zijn in het algemeen terughoudende opstelling bij de toetsing van bestuursbesluiten varen (zie bijv. ABRS 4 juni 1996, JB 1996, 172 en CRvB 1 november 2001, JB 2001, 329). Bij deze evenredigheidstoets dient ook de verwijtbaarheid van het beboetbare feit te worden betrokken (zie bijv. ABRS 17 april 2002, JB 2002, 164, ABRS 7 augustus 2002, NJB 2002, p. 1808, nr. 49 en CRvB 13 juni 2001, RSV 2001, 242). Naast de hoogte van de boete dient ook een volle toetsing plaats te vinden ten aanzien van het bewijs van de feiten die de overtreding constitueren. De onschuldpresumptie van artikel 6, tweede lid, EVRM kan meebrengen dat de rechter bij de beoordeling ook feiten meeneemt die het bestuursorgaan niet kon kennen op het moment van het nemen van het boetebesluit. De bewijslast ten aanzien van deze feiten rust op het bestuur (zie bijvoorbeeld ABRS 15 april 1999, RAwb, 146). Ook dient de rechter een inmiddels ten gunste van de overtreder gewijzigd voorschrift in zijn beoordeling mee te nemen (zie nader de toelichting bij art. 5.4.1.7. lid 4).
Een ander bijzonder aspect van de rol van de rechter is dat hij, indien hij een boetebesluit vernietigt, de zaak zoveel mogelijk zelf afdoet. Indien de rechter constateert dat de hoogte van een bestuurlijke boete onevenredig hoog is, kan hij op grond van art. 8:72, vierde lid, Awb zelf in de zaak voorzien en een lagere boete opleggen. In de jurisprudentie zijn hier reeds voorbeelden van te vinden (zie bijv. CRvB 23 januari 1997, RSV 1997, 108 en CvBSf 15 december 2000, JB 2001, 19). In de belastingrechtspraak is dit reeds lang vaste jurisprudentie, niet alleen op het terrein van boetebesluiten (zie bijv. HR 28 maart 1990, BNB 1990, 194). Een en ander is ook in lijn met de eisen die artikel 6 EVRM stelt aan de toetsing van een bestraffende sanctie («full jurisdiction»). Dit uitgangspunt, dat recht doet aan het beginsel van effectieve rechtsbescherming, wordt in het onderhavige wetsvoorstel voorgeschreven.
Naast de mogelijkheid om het boetebesluit te vernietigen, kan de rechter met toepassing van artikel 6:22 Awb de schending van vormvoorschriften passeren indien de betrokkene niet in zijn belangen (dat wil zeggen zijn verdediging) wordt geschaad. Verder zou de bestuursrechter kunnen volstaan met de vermindering van de boete (vgl. I. de Raat en R.J.G.M. Widdershoven, De bestuurlijke boete in de Algemene wet bestuursrecht, NJCM-Bulletin 2000, p. 771–788, op p. 783–784). De bestuursrechter past deze methode reeds toe bij schending van het vereiste van de redelijke termijn (zie bijv. CBb 28 maart 1995, AB 1995, 513) en volgt hiermee de Straatsburgse jurisprudentie ter zake. Deze methode kan worden gebruikt in geval van inbreuken op procedurele waarborgen die niet kunnen worden gepasseerd, maar waarbij het ook te ver gaat om het gehele boetebesluit te vernietigen.

7. De positie van derdebelanghebbenden

Het komt voor dat iemand een bestuursorgaan verzoekt een boete op te leggen aan een ander. Een dergelijk verzoek kan – mits voldoende concreet en onderbouwd – voor het bestuursorgaan uiteraard aanleiding zijn om een onderzoek in te stellen naar de volgens de verzoeker gepleegde overtreding. Het bestuursorgaan kan daarvan echter ook afzien, bijvoorbeeld omdat het voor de inzet van de beperkte handhavingscapaciteit andere prioriteiten heeft gesteld.
Voor de wijze waarop een dergelijk verzoek moet worden behandeld, is van belang of de verzoeker kan worden aangemerkt als een belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid Awb: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken Als dat het geval is, is het verzoek namelijk een aanvraag in de zin van artikel 1:3, derde lid, Awb, waarop met inachtneming van de regels van titel 4.1 moet worden beslist. Volgens vaste jurisprudentie is voor het zijn van belanghebbende vereist, dat de verzoeker door het besluit wordt getroffen in een eigen, persoonlijk belang, waarbij bovendien voldoende causaal verband moet bestaan tussen het besluit en de aantasting van het belang. Bij veel overtredingen waarvoor bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd, zijn echter geen individuele burgers aan te wijzen die rechtstreeks worden benadeeld: wie zijn belastingaangifte of het aanvraagformulier voor een uitkering in strijd met de waarheid invult, benadeelt de gemeenschap, niet (rechtstreeks) een individuele burger.
Een rechtstreeks belang bij een boetebesluit kan onder omstandigheden, bijvoorbeeld, wel worden aangenomen voor de directe concurrent van de overtreder van mededingingsregels. De overtreder kan zich door de overtreding een economisch voordeel hebben verschaft ten opzichte van zijn concurrenten en de boete heeft mede tot effect dat dit wederrechtelijk verkregen economisch voordeel geheel of gedeeltelijk ongedaan wordt gemaakt. Een dergelijke casus speelde bijvoorbeeld voor de rechtbank Rotterdam. Op verzoek van de derde (NorskHydro) had de NMa aan de N.V. Samenwerkende elektriciteitsproductiebedrijven (SEP) een bestuurlijke boete van veertien miljoen gulden opgelegd wegens het maken van misbruik van een economische machtspositie (in strijd met artikel 24 Mededingingswet). Het bezwaar van SEP tegen dit boetebesluit werd afgewezen en de rechtbank verklaarde het beroep van de SEP ongegrond. NorskHydro was destijds beoogd contractpartij van de SEP in verband met de doorlevering van elektriciteit. De SEP weigerde echter een dergelijke overeenkomst aan te gaan. De rechtbank erkende NorskHydro als belanghebbende en daarmee als procespartij in de zin van artikel 8:26, eerste lid, van de Awb (Rb. Rotterdam 26 november 2002, AB 2003, 385; op dit punt bevestigd door CBb 28 mei 2004, LJN-nr. AP 1336). In deze zaak had de derde derhalve een direct, rechtstreeks belang bij de oplegging van de boete. (Zie voor een vergelijkbare zaak ABRS 18 februari 2004, AB 2004, 113 (Commissariaat voor de Media, Radio 538). Een dergelijk direct, rechtstreeks belang ligt voor consumenten in een dergelijke casus niet voor de hand (zie ook A.T. Ottow, Het verschil tussen duivenhokken en telecommunicatie, pre-advies VAR 2003, VAR-geschrift 130, Den Haag 2003).
Het voorgaande laat vanzelfsprekend onverlet, dat een bestuursorgaan in een verzoek van een derde aanleiding kan zien om een onderzoek naar een mogelijke overtreding in te stellen, alsook dat een klacht van een derde over het niet optreden tegen een overtreding een klacht kan zijn die met toepassing van hoofdstuk 9 van de Algemene wet bestuursrecht moet worden behandeld.
Indien een gedragsvoorschrift niet alleen door middel van bestuurlijke boeten, maar ook strafrechtelijk kan worden gehandhaafd, kan het voorkomen dat een derde-belanghebbende het niet eens is met een beslissing om een overtreding bestuursrechtelijk af te doen en zich daarom op grond van artikel 12 van het Wetboek van Strafvordering bij het gerechtshof beklaagt over het niet strafrechtelijk vervolgen van de overtreder. Voor dat geval bepaalt dit wetsvoorstel dat de bestuurlijke boete vervalt indien het gerechtshof oordeelt dat de overtreder alsnog strafrechtelijk moet worden vervolgd (zie het voorgestelde artikel 5.4.1.8). Dit komt overeen met de regeling die het strafrecht reeds kent voor het geval de persoon wiens vervolging wordt bevolen reeds een transactie is aangegaan met het openbaar ministerie (art. 74b WvSr).

8. Een bestuursrechtelijke transactie?

In de literatuur (G.T.J.M. Jurgens, F.C.M.A. Michiels, Bestuurlijke boeten in het milieurecht, Publikatiereeks milieubeheer 1997/5, Ministerie van VROM, Den Haag 1997, pp. 64 e.v.; A.B. Blomberg, F.C.M.A. Michiels, Handhaven met effect, VUGA, Den Haag 1997, p. 346; zie ook Commissie bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving, Handhaven op niveau, Deventer 1998, p. 81) is er voor gepleit om in het kader van een algemene regeling inzake bestuurlijke boeten tevens de invoering van de zogenaamde bestuursrechtelijke transactie te overwegen.
De bestuursrechtelijke transactie moet worden onderscheiden van de strafrechtelijke transactie in handen van het bestuur. Een strafrechtelijke transactie is het afzien van strafvervolging in ruil voor het betalen van een geldbedrag door de verdachte. Een strafrechtelijke transactie kan worden aangeboden door het openbaar ministerie, in sommige gevallen door de politie, en in een enkel geval door een bestuursorgaan (vgl. bijvoorbeeld artikel 85, derde lid, Waterschapswet en artikel 76, tweede lid, Awr). Artikel 37 van de Wet op de economische delicten biedt daarnaast de mogelijkheid dat de transactiebevoegdheid van het OM voor bepaalde delicten aan een bestuursorgaan wordt overgedragen Thans loopt daarmee een experiment op het terrein van het milieurecht. Op 1 november 2000 is in werking getreden het Transactiebesluit milieudelicten (Stb. 2000, 320). Dit besluit biedt aan een aantal bestuursorganen de mogelijkheid om bij bepaalde – doorgaans eenvoudige – milieudelicten een transactie voor te stellen aan de overtreders, binnen daartoe in het besluit gestelde grenzen en onder toezicht van het openbaar ministerie. Het Project Bestuurlijke Transactie Milieudelicten stelt het bestuur in een zestal proefarrondissementen in staat te experimenteren met de strafrechtelijke transactie.
De bestuursrechtelijke transactie is echter een andere figuur dan de strafrechtelijke transactie in handen van het bestuur. Zoals de strafrechtelijke transactie een alternatief is voor strafvervolging, zou de bestuursrechtelijke transactie een alternatief moeten zijn voor het opleggen van een bestuurlijke boete. In plaats van een bestuurlijke boete te betalen, zou de overtreder kunnen volstaan met het betalen van een lager bedrag, mits hij in ruil daarvoor afziet van bezwaar en beroep.
Uit een oogpunt van beperking van bestuurslasten en «lik-op-stuk»-beleid zou een dergelijke regeling ontegenzeggelijk voordelen kunnen hebben. Zij roept echter ook de nodige vragen op. Mede doordat op veel beleidsterreinen nog maar beperkte ervaring met de bestuurlijke boete is opgedaan, is niet duidelijk of een bestuursrechtelijke transactie voor de overtreder voldoende aantrekkelijk zou zijn om tot een substantiële beperking van bestuurslasten te leiden. De strafrechtelijke transactie is voor burgers en bedrijven mede aantrekkelijk, omdat daardoor een strafvervolging, met alle negatieve publiciteit van dien, wordt vermeden. Omdat een bestuurlijke boete als minder stigmatiserend wordt ervaren, is onzeker of dit voor de bestuursrechtelijke transactie wel in dezelfde mate zou gelden. Voorts zou een regeling van de bestuursrechtelijke transactie waarschijnlijk relatief uitvoerig moeten zijn. De bevoegdheid van het bestuursorgaan om betaling van een lager bedrag te verlangen zou in de wet neergelegd en genormeerd moeten worden. Daarbij zou ook het afstand doen van bezwaar en beroep nader moeten worden ingekaderd. Hoewel afstand van rechtsbescherming onder omstandigheden mogelijk is, zouden wel zekere waarborgen nodig zijn om te voorkomen dat burgers zich onder druk gezet voelen om afstand van rechtsbescherming te doen.
Gelet hierop is er thans onvoldoende aanleiding om een algemene regeling van de bestuursrechtelijke transactie voor te stellen. Dit sluit niet uit dat dit standpunt wordt heroverwogen als in de praktijk een duidelijke behoefte aan deze figuur zou blijken te bestaan.

9. Bewijs

Anders dan in de literatuur (zie met name A.R. Hartmann, Bewijs in het bestuursstrafrecht, diss. EUR 1998, Arnhem 1998) en op onderdelen ook door de Raad van State (zie punt 15 van het advies) wel is bepleit, bevat dit wetsvoorstel geen afzonderlijke regeling voor het bewijs in zaken waarin een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Hoewel voor bestuurlijke boeten enige specifieke bewijsregels gelden, kunnen die niet los worden gezien van het bestuursrechtelijk bewijsrecht als geheel. Codificatie van bewijsregels voor bestuurlijke boeten zou daarom slechts goed mogelijk zijn in de context van een meeromvattende codificatie van het bestuursrechtelijk bewijsrecht. Dat zou een omvangrijke wetgevingsoperatie vergen, waaraan naar ons oordeel thans geen behoefte bestaat. Uit artikel 3:46 Awb volgt reeds, dat een besluit – dus ook een besluit tot het opleggen van een bestuurlijke boete – dient te berusten op een deugdelijke motivering. Deze eis van een deugdelijke motivering omvat onder meer de eis van een juiste feitelijke grondslag. Het bestuursorgaan mag dus geen bestuurlijke boete opleggen, zolang het niet de overtuiging heeft dat de overtreding daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het bestuursorgaan zal zich er dus steeds, maar in ieder geval bij gemotiveerde betwisting, terdege van moeten vergewissen dat daarvoor voldoende bewijs bestaat.
Indien beroep wordt ingesteld, zal het bestuur zo nodig de rechter van de juistheid van de aan de boetebeschikking ten grondslag gelegde feiten moeten overtuigen. Dit volgt uit het gegeven, dat in het Nederlandse bestuursproces in beginsel de materiële waarheid centraal staat, met het oog waarop de bestuursrechter de feitelijke grondslag van het bestreden besluit volledig kan toetsen. Een en ander betekent, dat reeds toepassing van het algemene bestuurs(proces)recht er in overeenstemming met artikel 6, tweede lid, EVRM toe leidt, dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd als de overtreding niet, zo nodig ten genoege van de rechter, is bewezen. Afzonderlijke bepalingen zijn daarvoor niet nodig. Uit artikel 3:2 Awb volgt voorts reeds, dat het onderzoek naar de feiten op een zorgvuldige wijze moet plaatsvinden. Gelet daarop zijn nadere regels omtrent de bewijsgaring en de keuze en de waardering van de bewijsmiddelen niet nodig. Ook in beroep is er geen reden voor bestuurlijke boeten een inbreuk te maken op de traditioneel in het bestuursprocesrecht geldende vrij-bewijs-leer. De beoordeling van de toereikendheid van het bewijs kan aan de rechter worden overgelaten. Ditzelfde geldt voor de vraag of het bewijs rechtmatig is verkregen. De vrijheid van de bestuursrechter ten aanzien van de bewijswaardering brengt mee dat het aan de rechter is te beoordelen in hoeverre bewijsmateriaal bij de vergaring waarvan enig voorschrift is geschonden, aan het bewijs van de overtreding kan bijdragen, aldus HR 1 juli 1992, BNB 1992, 306. De Hoge Raad tekent daarbij aan dat het enkele feit dat bewijs strafrechtelijk gezien onrechtmatig is verkregen, niet zonder meer meebrengt dat dit bewijs ook in een bestuursrechtelijke procedure niet mag worden gebruikt. De eigen aard van bestuursrecht en strafrecht verzetten zich tegen een dergelijk eenvoudige gelijkstelling. Daarbij is bijvoorbeeld van belang dat in het bestuursrecht relatief veel fouten bij de bewijsgaring – bijvoorbeeld het niet horen van de overtreder – in de bezwaarschriftprocedure kunnen worden hersteld (aldus ook Hartmann, a.w., blz. 196), terwijl vormfouten met toepassing van artikel 6:22 Awb ook door de rechter kunnen worden gepasseerd.
Een en ander neemt vanzelfsprekend niet weg, dat het ook in het bestuursrecht kan voorkomen dat bij de bewijsgaring zodanig fundamentele normen – te denken valt aan de essentiële normen van artikel 6 EVRM – zijn geschonden en de overtreder daardoor zozeer in zijn belangen is geschaad, dat het verkregen bewijs niet kan worden gebruikt om een boete op te leggen.

10. De bestuurlijke boete en het gemeenschapsrecht

Ook het gemeenschapsrecht kent de figuur van de bestuurlijke boete. Zo is de Europese Commissie op het gebied van het mededingingsrecht bevoegd om bestuurlijke boeten (en ook bestuurlijke dwangsommen) op te leggen (vgl. m.n. art. 83, tweede lid, EG-Verdrag (art. 87, tweede lid-oud), uitgewerkt in Vo. (EG) 1/2003). Deze bevoegdheid kan hier buiten beschouwing blijven, nu de Algemene wet bestuursrecht daarop vanzelfsprekend niet van toepassing is.
In veruit de meeste gevallen is de handhaving van het gemeenschapsrecht echter opgedragen aan de lidstaten. Daarbij zijn de lidstaten in beginsel vrij in de keuze van het handhavingssysteemen de op te leggen sancties (HvJEG 10 juli 1990, zaak C-326/88, Jur. I-2911 (Hansen); HvJEG 22 april 1997, zaak C-180/95 (Draempaehl)). Het gemeenschapsrecht stelt aan deze vrijheid echter wel duidelijke grenzen. In de eerste plaats is er de plicht van de lidstaten tot effectieve handhaving van het gemeenschapsrecht, welke door het Hof van Justitie wordt afgeleid uit het beginsel van de gemeenschapstrouw (art. 10 (art. 5-oud) EG-Verdrag) (HvJEG 21 september 1989, zaak 68/88, Jur. 2965 (Griekse maïs)). Deze plicht kan de naar Nederlands recht veelal bestaande beleidsvrijheid om van het opleggen van een boete af te zien in bepaalde gevallen beperken. In de tweede plaats geldt het assimilatiebeginsel, hetgeen inhoudt dat tegen schendingen van het gemeenschapsrecht op dezelfde wijze en met dezelfde intensiteit moet worden opgetreden als tegen vergelijkbare schendingen van nationaal recht (HvJEG 10 april 1984, zaak 14/83, Jur. 1908 (VonColson en Kamann); HvJEG 2 augustus 1993, zaak C-276/91, Jur. I-4413 (Commissie/Frankrijk)).
Naast deze algemene beginselen bevat het (secundaire) gemeenschapsrecht in toenemende mate ook meer specifieke voorschriften inzake de handhaving en sanctionering van communautaire regelingen. Diverse verordeningen verplichten de lidstaten om voor bepaalde overtredingen bestuurlijke sancties, waaronder ook bestuurlijke boeten, op te leggen (zie bijv. Vo. (EG) 3007/84, Pb 1984 L 283, gewijzigd bij Vo. (EG) 1260/90, Pb 1990 L 124). Het Hof van Justitie heeft in ieder geval voor het terrein van de landbouw erkend dat de Gemeenschap daartoe bevoegd is (HvJEG 27 oktober 1992, zaak C-240/90, Jur.I-5383 (Duitsland/Commissie)), maar ook op andere terreinen wordt deze bevoegdheid inmiddels door de gemeenschapswetgever verondersteld. Dit blijkt met name uit Vo. (EG) 2988/95, Pb 1995 L, inzake de bescherming van de financiële belangen van de Gemeenschap. Dit is een kaderverordening, die regels geeft voor het opleggen van bestuurlijke sancties, waaronder bestuurlijke boeten, voor nader bij sectorverordeningen te bepalen overtredingen. Hoewel deze sectorverordeningen thans nog niet tot stand zijn gekomen, valt te verwachten dat de kaderverordening in de toekomst van steeds groter belang zal worden voor de bestuurlijke handhaving.
Dit roept de vraag op naar de verhouding tussen de Awb en de communautaire regelingen. In beginsel is deze helder: bij strijdigheid gaat het gemeenschapsrecht voor. Voorzover echter het gemeenschapsrecht bepaalde aspecten ongeregeld laat, of daarvoor zelfs uitdrukkelijk naar het nationale recht verwijst, is de Awb wel (aanvullend) van toepassing. Dit kan in sommige situaties leiden tot een nogal gecompliceerd rechtsregime, maar dat is het onvermijdelijke gevolg van de interferentie tussen harmonisatie van wetgeving op nationaal niveau en harmonisatie op Europees niveau. Het is niet doenlijk om in de Awb bij voorbaat rekening te houden met allerlei regels in specifieke verordeningen, temeer daar deze onderling ook weer verschillen. Wel is waar mogelijk rekening gehouden met de meer algemene Verordening (EG) 2988/95, zij het dat de afstemming, mede door de verschillen in de gehanteerde begrippenkaders, nooit volledig sluitend kan zijn.
Bovendien moeten ook hier soms keuzen worden gemaakt tussen verschillende vormen van harmonisatie. Een voorbeeld kan dit illustreren. Artikel 3, eerste lid, eerste alinea, van de Verordening (EG) 2988/95 bepaalt dat de verjaringstermijn voor de overtredingen waarop zij betrekking heeft, vier jaar bedraagt, met dien verstande dat de sectorverordeningen een kortere termijn van tenminste drie jaar kunnen bepalen. Het onderhavige wetsvoorstel (artikel 5.4.1.6) werkt met termijnen van twee jaar ingeval de lichte procedure van toepassing is, en vijf jaar indien de zware procedure van toepassing is. Laatstgenoemde termijnen kunnen derhalve in een concreet geval in strijd komen met de Verordening. In een regeling die op nationaal niveau uniform wil zijn, valt dit echter niet te voorkomen, nu de communautaire verjaringstermijn zelf binnen het toepassingbereik van de Verordening niet uniform zal zijn. Wel is naar aanleiding van de Verordening overwogen de korte vervaltermijn in dit wetsvoorstel op drie in plaats van twee jaar te stellen, doch daarvan is afgezien, omdat dit weer zou kunnen leiden tot een disharmonie tussen de bestuursrechtelijke en de strafrechtelijke verval respectievelijk verjaringstermijnen voor dezelfde overtreding, terwijl samenloop tussen nationaal bestuurs- en strafrecht vooralsnog aanzienlijk vaker voorkomt dan samenloop tussen nationaal en communautair bestuursrecht. Het gevolg, dat artikel 5.4.1.6 in een voorkomend geval buiten toepassing zal moeten worden gelaten ten faveure van het gemeenschapsrecht, is daarbij als onvermijdelijk aanvaard.

Handelingen II

De heer Teeven (VVD) (p. 4060) : Tot slot wil ik de ministers een nadere toelichting vragen op de mogelijkheden om decentrale overheden een bestuurlijke boete op te leggen en de praktische uitvoering daarvan. Ik zou eigenlijk nog specifiek een toelichting willen krijgen op de rol en gevolgen voor de Belastingdienst en de belastinginspecteur, dit ook met het oog op het laatste onderdeel van dit wetsvoorstel, de attributie. De vierde tranche biedt de belastinginspecteur de mogelijkheid om een bestuurlijke boete aan een belastingsadviseur op te leggen, indien die als medepleger bij een onjuiste belastingaangifte is betrokken. Onze fractie vraagt zich af of het wenselijk is dat de inspecteur een boete kan opleggen aan zijn zogenoemde professionele tegenspeler of daarmee kan dreigen. De vierde tranche geeft onder andere de Belastingdienst de bevoegdheid tot het beboeten van medeplegers, opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden. Hoe actief denkt de minister dat de Belastingdienst hiermee omgaat? Hij kan natuurlijk niet in een glazen bol kijken, maar is dat enigszins te voorspellen? Gaat in alle gevallen waarin een beboetbaar feit is begaan, de belastinginspecteur op zoek naar eventuele medeplegers? Hoe zal de instructie aan de Belastingdienst luiden? Gaat de inspecteur in alle gevallen waarin een rechtspersoon een beboetbaar feit heeft gepleegd op zoek naar degene die leiding of opdracht hebben gegeven? Gebeurt dat bijvoorbeeld ook bij verzuimboetes?
Wat wordt het criterium om een onderzoek in te stellen, indien dit niet stelselmatig wordt onderzocht? Hangt dat af van het toeval, van de individuele belastingadviseur? Ik heb hier een aantal specifiekere vragen over. Mijn fractie denkt dat dit een knelpunt oplevert. Hoe kan de Belastingdienst de vereiste informatie krijgen om vast te stellen of iemand medepleger van een beboetbaar feit is? In hoeverre staat dit onderzoek op gespannen voet met het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende zwijgrecht van de verdachte en het fair-playbeginsel indien het om een belastingadviseur gaat? De heer Van de Camp sprak hier al over. Ik wijs de regering ook op de uitspraak die de Hoge Raad op 23 september 2005 heeft gedaan. In hoeverre zal de inspecteur de benodigde informatie over eventueel medeplegen kunnen krijgen, indien een advocaat advies over de belastingaangifte heeft gegeven? Leidt ook deze informatieproblematiek ertoe dat het min of meer toevallig is wie er als medepleger kan worden aangepakt? Ik krijg hier graag duidelijkheid over. Welk beleid wordt er in de toekomst gevoerd? Op grond van de Invorderingswet 1990, artikel 36 en artikel 32, lid 2 kunnen bestuurders van rechtspersonen in een aantal gevallen aansprakelijk worden gesteld voor een fiscale boete die aan een rechtspersoon is opgelegd. Op grond van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht kan aan bestuurders ook rechtstreeks een boete worden opgelegd, indien zij opdrachtgever of feitelijk leidinggever zijn van een beboetbaar feit, gepleegd door de rechtspersoon. Hoe verhouden deze twee mogelijkheden tot sanctionering zich tot elkaar? Is dit eigenlijk geen doublure? Is er onder de vierde tranche nog wel behoefte aan aansprakelijkheid van derden voor bestuurlijke boetes? Is aansprakelijkheid van derden voor een boete wel te rijmen met de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende regel dat een straf en dus ook een fiscale boete niet ten laste mag komen van een ander dan degene aan wie zij is opgelegd? Ik verwijs hierbij naar een uitspraak die de Hoge Raad in 2003 heeft gedaan – voor de fijnproevers: NJ 2004-81.
De heer De Wit (SP) (p. 4062) : (…) Ik kom op de bestuurlijke boete. Er komt een algemene regeling. De bestuurlijke boete is een bestraffende sanctie die een onvoorwaardelijke verplichting inhoudt tot het betalen van een geldsom. De Raad van State benadrukt in zijn advies dat dit bestraffende bestuursrecht niet nodeloos moet afwijken van het strafrecht, vooral niet van essentiële punten van artikel 6 EVRM. Er is een aantal auteurs dat bepleit heeft dat het bestaande bestuursprocesrecht onvoldoende is toegesneden op de procedures tot oplegging van bestraffende sancties. De rechtsbescherming van de vermoedelijke overtreder laat volgens deze auteurs te wensen over. Er zijn bijvoorbeeld weinig regels met betrekking tot het bewijs. Zo mag er in bepaalde gevallen geen gebruik worden gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs in de strafrechtelijke betekenis. Deze regel is niet in de wet vastgelegd. Weliswaar geldt deze regel in de jurisprudentie, maar het advies van de Raad van State om deze bewijsregel op te nemen in de wet, wordt door de minister afgewezen. Het zou aansluiten bij de jurisprudentie en het zou niet verstandig zijn om één of twee bewijsregels op te nemen in de Algemene wet bestuursrecht. Ook geeft de minister aan een regeling voor bestuursrechtelijk bewijsrecht niet de urgentie die ik wens. Ik vraag de minister daarom om een toelichting op dit punt. Het gaat immers om straffen. Het is te betwijfelen of het bij het opleggen van bestraffende sancties voldoende is, als men kan inzien op grond waarvan men aansprakelijk wordt gesteld en bestraft wordt. Dat is immers de normale motivering die hieraan ten grondslag moet liggen. Het gewone motiveringsbeginsel van artikel 3.46 van de Algemene wet bestuursrecht is naar mijn oordeel bij een staf niet genoeg. Ik zou graag zien dat er een goede regeling voor het bewijsrecht in de Algemene wet bestuursrecht wordt opgenomen. Ik vraag daarom op dit punt om een reactie van de minister, ondanks dat wij hierover van hem al eerder het een en ander hebben vernomen in de nota naar aanleiding van het verslag.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4065): Dan ga ik door naar de bestuurlijke boetes. In het verleden werd heel voorzichtig gesproken van een verhoging in het belastingrecht. Inmiddels noemt men dat bestuurlijke boetes. Mensen ervaren die verhogingen ook als boetes. Wat het bewijsrecht betreft is gekozen voor het vrije bewijsstelsel. Daar ben ik het op zichzelf mee eens. Daarbij is verwezen naar artikel 3:46 waarin staat dat een besluit altijd goed gemotiveerd moet zijn en naar artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht over de onderzoeksplicht. Het heeft iets vreemds, bijvoorbeeld bij de regels van onrechtmatig verkregen bewijs.
Het is aan de ene kant begrijpelijk dat gekozen wordt voor een dergelijke open regeling maar aan de andere kant is het vreemd dat teruggevallen is op een minimumbepaling, terwijl het in het systeem van strafvordering toegankelijk voor de burger is uitgeschreven. Dat betekent dat er veel meer geregeld moet worden in de jurisprudentie, terwijl de AWB juist is bedoeld om jurisprudentie te codificeren. Op dit vlak had meer geregeld kunnen worden dan nu het geval is. Waarom is daar niet voor gekozen?
Vervolgens kom ik bij de discussie over de criminal charge en de toetsing door de rechter. Iets wat ruikt als een straf, eruitziet als een straf en voelt als een straf is natuurlijk ook een straf. Dus moet de rechter die straffen altijd vol kunnen toetsen. Daar ben ik het zeer mee eens. De griffierechten worden in deze wet niet geregeld. Die worden steeds in de bijzondere wetgeving geregeld. Er is een onderscheid tussen de zware procedure en de lichte procedure. Ik kan mij voorstellen dat voor de zware procedure aansluiting wordt gezocht bij het algemene bestuursrecht, inclusief griffierechten. Voor de lichte overtredingen, de boetes tot € 340, zou men ook kunnen kiezen voor de Muldervariant, waarbij de boete eerst wordt voorgeschoten en geen griffierechten hoeven te worden betaald. Men krijgt de boete terug wanneer men in het gelijk wordt gesteld.
De competentieverdeling is vaak geregeld in bijzondere wetgeving. Ik las gisteren een uitspraak over een mededingingszaak die tegenwoordig zijn ondergebracht bij de rechtbank Rotterdam, bij de College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Ik neem aan dat de bedoeling van deze wet is dat alle bijzondere competenties van de bijzondere colleges volledig intact blijven.
Minister Hirsch Ballin (p. 4071 en 4072): Ik kom bij de vraag op welke termijn een regeling van bewijs, inclusief eventueel onrechtmatig verkregen bewijs, aan de orde zal komen. Bij de voorbereiding van het wetsvoorstel vonden wij het niet wenselijk om een geïsoleerde regel over onrechtmatig verkregen bewijs in dit verband op te nemen, maar de commissie-Ilsink tot evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht heeft recentelijk de aanbeveling gedaan een meer algemene regeling van het bewijs te overwegen. Daarover zal eind dit jaar een kabinetstandpunt komen. In ieder geval moet dit als één geheel worden gezien. Dit is het kader om de bewijsvoering te regelen, inclusief het punt dat werd opgebracht.
Dit brengt mij bij de wenselijkheid van het beboeten van adviseurs door de Belastingdienst. De Belastingdienst vindt de mogelijkheid van het zelfstandig beboeten van belastingadviseurs een nuttig aanvullend instrument. Bij het gebruik maken van dit instrument zal professioneel te werk moeten worden gegaan, maar natuurlijk moet het mogelijk zijn om een belastingadviseur die een scheve schaats rijdt zelfstandig te beboeten.
De heer Teeven heeft gevraagd naar de verhouding tussen beboeten en aansprakelijk stellen van bestuurders voor feiten van de rechtspersoon. Natuurlijk moet er niet twee keer voor hetzelfde feit een sanctie worden opgelegd. Het kan voorkomen dat een belastingschuldige geen boete krijgt opgelegd maar dat er aan de kant van de aansprakelijk gestelde zozeer sprake is van kwalijke handelingen – bijvoorbeeld bestuursaansprakelijkheid – dat de zelfstandige een boete dient te kunnen worden opgelegd. Gaat de Belastingdienst actief medeplegers en feitelijk leidinggevenden opsporen en proberen te achterhalen? Nee, de Belastingdienst is thans niet van plan om actief op zoek te gaan naar medeplegers en feitelijk leidinggevenden. Het zal van geval tot geval worden beoordeeld. Bij een controle of boekenonderzoek zal dan wel blijken of er sprake is van zo’n situatie.
(…) De heer Teeven vroeg ook naar de voornemens om andere bestraffende sancties op termijn aan de regeling in hoofdstuk 5 toe te voegen. Dat gebeurt misschien ooit, maar wij moeten eerst evalueren hoe het staat met wat hierover nu in de regeling is opgenomen.
De heer De Wit (SP) (p. 4086): Voorzitter. De minister en de regeringscommissaris hebben de meeste vragen van mijn fractie opgelost dan wel verduidelijkt. Dat geldt met name het antwoord van de minister op de vraag of de problemen rond het bewijs nu al moeten worden geregeld. Hij heeft gezegd dat het bij de evaluatie aan de orde komt en dat er mogelijkerwijs in het kabinetsstandpunt een rol zal gaan spelen. Ik zal het blijven volgen, net als overigens de kwestie van de motivering en de zwaarte van de motivering. Die fluctueert en is in de jurisprudentie over de bestuurspraktijk ingeperkt.

Voorlopig verslag I

[29 702, p. 9-18]

De bestuurlijke boete

Algemeen

De leden van de CDA-fractie juichen op zich de harmonisatie en uniformering van de bepalingen over bestuurlijke sancties zoals die in deze vierde tranche gestalte krijgen toe. Goede bestuurlijke handhaving is een conditio sine qua non voor een geloofwaardige overheid. Deze leden geloven dat harmonisatie en uniformering dienstbaar kunnen zijn aan een adequate terugdringing van het handhavingstekort. Hierin kan de bestuurlijke boete een cruciale rol vervullen. Deze leden staan overigens, zoals hierna nog zal blijken, niet zonder vragen en zonder kritiek tegenover de vormgeving van dit fenomeen, maar zij onderschrijven ook hier de waarde van harmonisatie en uniformering. Wel willen wij op deze plaats er andermaal op wijzen dat een grondige bezinning op de proliferatie van allerlei sancties die de laatste decennia en vooral de laatste jaren zichtbaar is nodig wordt.
Tot voor betrekkelijk kort (niet meer dan 15 jaar geleden) was het voor juristen vanzelfsprekend om voor regels betreffende de betaling en verdere afwikkeling van geldschulden het Burgerlijk Wetboek te raadplegen en voor regels inzake de bestraffing van normovertredingen het Wetboek van Strafrecht. In de vierde tranche wordt voorgesteld over beide onderwerpen ook regels op te nemen in de Algemene wet bestuursrecht, zo lezen de leden van de VVD-fractie.
Zoals gezegd, is het fenomeen bestuurlijke boete pas de afgelopen 15 jaar tot ontwikkeling gekomen. Inmiddels zijn er zo’n zestig wetten waarin bestuurlijke boetes zijn opgenomen. Wanneer het voorliggende wetsvoorstel tot wet wordt verheven, zullen alle boeteprocedures die in de diverse bestuursrechtelijke wetten zijn opgenomen – en die nogal eens uiteen lopen – moeten worden «opgeschoond» en worden ondergebracht onder de uniforme regeling van de vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht. De leden van de VVD-fractie hebben over hoofdstuk V van het voorliggende wetsvoorstel, «de bestuurlijke boete», nog enkele vragen.

Verschillende boetestelsels

31. De commissie refereert aan de plenaire behandeling van het wetsvoorstel 29 849 inzake de OM-afdoening. Bij gelegenheid daarvan heeft de minister van Justitie toegezegd te inventariseren in welke wetten bestuurlijke boetes als handhavingsinstrument is voorzien, alsmede om te bezien welke bestuurlijke boetes overgeheveld zouden moeten worden naar de OM-afdoening.[1] De commissie zou de regering willen verzoeken bij memorie van antwoord ten eerste die inventarisatie voor te leggen, ten tweede een oordeel te geven over het overhevelen van bestuurlijke sancties uit die wetten naar de OM-afdoening en ten derde een tijdschema waarlangs die overheveling zal plaatsvinden.

32. Hechtenis, gevangenisstraf, boete, bestuurlijke boetes van allerlei soort en maat, OM-afdoening en strafbeschikking, tuchtrechtspraak, maatregelen (sociaal zekerheidsrecht): zij strekken er allen toe normconform gedrag af te dwingen door onder andere leed toe te voegen, maar leiden, naar de overtuiging van de CDA-fractie, ook tot wildgroei. Ziet ook de regering hier een noodzaak tot bezinning en ervaart zij een impuls – en zo ja, welke – om ook op dit niveau harmonisatie en zo mogelijk uniformering te beproeven?
De CDA-fractie heeft bij meerdere gelegenheden, zoals bij de Wet Administratieve Handhaving Verkeersovertredingen[2], bij de wet OM-afdoening[3] en bij het nog bij deze Kamer aanhangige wetsvoorstel bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte[4], hierop gewezen. Zeker is hier ook van belang dat in het kader van de OM-afdoening en meer in het algemeen door differentiatie binnen de strafrechtelijke handhaving het mogelijk is het handhavingstekort belangrijk te reduceren. De regering heeft ook een aantal criteria of indicatoren genoemd dat van belang is om een keuze te maken voor strafrechtelijke of bestuursrechtelijke handhaving. Uit dit alles blijkt een zekere herwaardering voor de mogelijkheden van de strafrechtelijke handhaving die sommigen er toe brengen te spreken van een tegenbeweging.[5] Heeft het nu aangetreden kabinet terzake nog nieuwe stappen ondernomen of overwogen?

33. De leden van de VVD-fractie constateren, en de leden van de SP-fractie sluiten zich daarbij aan, dat de bestuurlijke boeteregeling, de bestuurlijke punitieve sanctie, zich bijna onopgemerkt als een olievlek in ons rechtsbestel verspreidt en zich daarin nestelt met het gevaar het privaatrecht en het strafrecht te overschaduwen ten detrimente van de rechtsbescherming van de burger. Gezien deze ontwikkeling zou er op zijn minst een fundamentele discussie hebben moeten plaats vinden over de meer fundamentele vraag over de wenselijkheid van bestraffing door het bestuur in plaats van de rechter. En die discussie heeft al lange tijd in Nederland niet meer plaats gevonden. De vraag zou bijvoorbeeld gesteld kunnen worden of het niet wenselijk is de bestuurlijke punitieve sanctie in de Grondwet te verankeren? Daarmee zou het toepassingsbereik van de bestuurlijke punitieve sanctie afgebakend kunnen worden en een constitutionele waarborg opgeworpen kunnen worden tegen een al te grootschalig gebruik van dergelijke sancties. Zou bijvoorbeeld het opleggen van zeer zware sancties niet toch aan de rechter moeten worden voorbehouden?
Is het niet wenselijker om de bestuurlijke boete te reserveren voor terreinen waarop de feiten eenvoudig zijn vast te stellen en/of niet al te hoge boetes worden opgelegd? De leden van de VVD-fractie zouden graag de opvatting van de regering over deze fundamentele vragen vernemen.

34. Als belangrijke argumenten voor de bestuurlijke boete worden doeltreffendheid en efficiency genoemd. Maar wordt dat wel bereikt als «vol» getoetst moet worden? Wordt er dan veel winst geboekt ten opzichte van bijvoorbeeld de OM-afdoening? En in dit verband: waarom is in niet meer gevallen gekozen voor de mogelijkheid van de OM-afdoening?

35. De leden van de PvdA-fractie zijn geïnteresseerd in de relatie tussen het onderhavige wetsvoorstel en de wetsvoorstellen betreffende de bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte en de bestuurlijke boete fout parkeren[6] en andere lichte verkeersovertredingen. Eerder is door de regering opgemerkt dat bij de aanpassingswetgeving van de vierde tranche een deel van de bepalingen uit beide wetsvoorstellen weer kan komen te vervallen. Stelt de regering zich nog steeds deze gang van zaken voor, nu beide wetsvoorstellen nog niet door de Eerste Kamer zijn aangenomen?

36. De aan het woord zijnde leden van de PvdA stellen zich vragen bij de financiële gevolgen van de invoering van de bestuurlijke boete. Zij constateren dat binnen gemeenten de verwachtingen van normhandhavend optreden in dit opzicht hoog zijn, terwijl deze handhaving vaak niet kostendekkend zal kunnen zijn. Daarmee doet de vraag zich voor of de bestuurlijke boete wel een reële aanvulling op het bestaande handhavingsinstrumentarium is. Zij verzoeken de regering zichzelf deze vraag ook (nogmaals) te stellen en informatie te verstrekken over de laatste stand van zaken wat betreft verrekening van kosten.

37. De leden van de D66-fractie en de OSF-fractie erkennen de ontwikkeling naar meer wetgeving inzake bestuursrechtelijke handhaving en daarmee bestuurlijke sancties. Daarmee is echter ook het vraagstuk van een toenemende complexiteit van het (punitieve) sanctiestelsel manifest geworden. Nadat de thans nog voorziene wetsvoorstellen in werking zijn getreden kan de vraag worden gesteld in hoeverre nog van een overzichtelijk en consistent boetestelsel sprake is. Een te grote mate van diversiteit in de toepassing van de verschillende bestuurlijke punitieve handhavingsmodaliteiten kan risico’s opleveren voor de rechtseenheid en rechtsgelijkheid.
Waar de Awb in het leven is geroepen om eenheid te brengen in de systematiek en de werking van de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid, lijkt nu – paradoxaal genoeg – het beeld van een lappendeken van bestuurlijke boetes te ontstaan. In het licht van een transparant, toegankelijk en op redelijke uitkomsten gericht rechtssysteem kan men aarzelen of dit een aantrekkelijk perspectief is. Graag vernemen deze leden de visie van de regering op dit punt.

Opzet van de regeling

38. Kan de regering de leden van de CDA-fractie voorbeelden noemen van gevallen waarbij zij het voorstelbaar of zelfs geboden acht dat de opbrengst van de bestuurlijke boetes niet toekomt aan het bestuursorgaan dat de boete oplegt? Zijn hiervoor in dit verband criteria te noemen?

39. In hoeverre kunnen verklaringen door getuigen en/of deskundigen, afgelegd in parlementaire provinciale of raadsenquêtes, een rol spelen bij het al dan niet opleggen van bestuurlijke boetes met betrekking tot overtredingen waarover zij noodgedwongen hebben verklaard?

40. Belastingadviseurs kunnen onder omstandigheden als medepleger van overtredingen worden beboet. De regering gaf eerder aan dat de Belastingdienst niet actief op zoek zal gaan naar medeplegers, maar bij elk controleonderzoek zal beoordelen of daarvan sprake is. De auteurs Niessen-Cobben en Oostdam vragen zich in het vakblad Tribuut af wat het verschil is tussen beide wijzen van opereren[7] en de aan het woord zijnde leden van de CDA-fractie leggen, nu zij het antwoord niet weten, ook deze vraag graag voor aan de regering.

41. In hoeverre speelt in de sfeer van de bestuurlijke boete het «opportuniteitsbeginsel » een rol? Kan een bestuursorgaan het vervolgingsbeleid politiseren? Is het, zo vragen deze leden, bijvoorbeeld mogelijk dat de Staten-Generaal, Provinciale Staten, gemeenteraden of (algemene) besturen van zelfstandige bestuursorganen een vervolgingsbeleid uitschrijven in kaderstellende besluiten of dat de bestuursorganen die de boetes geven dit via beleidsregels of informele protocollen doen? In hoeverre is de hoogte van de boetetarieven waarvan het maximum in de bijzondere wet wordt vastgelegd daaronder politiseerbaar?

42. Zijn er naar het oordeel van de regering ook situaties voorstelbaar waarin gezegd moet worden dat mandatering van de bevoegdheid om bestuurlijke boetes op te leggen, ondanks het feit dat het wettelijk voorschrift dat de boete mogelijk maakt hierover zwijgt, toch juridisch uitgesloten moet worden geacht? Indien de regering die opvatting huldigt, kan zij dan voorbeelden noemen?

43. De leden van de PvdA-fractie vernemen graag het inzicht van de regering inzake de wenselijkheid om de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift te regelen. Ditmaal kan de opvatting van de VNG in twijfel worden getrokken en de vraag worden gesteld of niet de voorkeur aan gemeentelijke autonomie boven landelijke uniformering moet worden gegeven.

44. Deze leden menen dat volledige duidelijkheid moet bestaan over de kosten van het inzien van gegevens en het vervaardigen van afschriften van gegevens waarop de bestuurlijke boete rust. Zij vragen zich af of het tweede lid van artikel 5.4.2.2 voldoende duidelijk is over de zorg die bestuurlijke organen «redelijkerwijs» hebben om deze gegevens aan de overtreder mee te delen in een voor deze begrijpelijke taal. Zij stellen een bredere beschouwing van de regering hieromtrent op prijs en vragen zich af of volledige aansluiting wordt gevonden bij hetgeen waartoe bestuursorganen meer in het algemeen verplicht zijn. Of is, net als door de verplichting om voor «zwaardere» boetes rapport op te maken, sprake van een verzwaring van administratieve lasten?

Strafbaarheid openbare lichamen

45. Het is de leden van de CDA-fractie opgevallen dat de regering nadrukkelijk betoogt, zeker in het plenaire debat in de Tweede Kamer, dat (mede met een beroep op jurisprudentie) de discussie over de strafbaarheid van openbare lichamen niet wordt gehypothekeerd door de vraag of bestuurlijke boetes ten aanzien aan bestuursorganen kunnen worden opgelegd.
Minister Hirsch Ballin: «Ik dacht overigens dat die vraag door iedereen gelijkluidend beantwoord werd. Dat is dat er geen principiële en algemene uitsluiting van bestuursrechtelijke sancties ten aanzien van bestuursorganen is».[8] Deze leden gaan er vanuit dat die vaststelling ook de bestuurlijke boete insluit. Dan is het de vraag of hiervan inderdaad geen enkel «voorbeslag » uitgaat voor het debat over de vragen met betrekking tot strafrechtelijke immuniteit van de Staat of andere openbare lichamen en hun bestuursorganen (problematiek van de commissie-Roelvink).
Het argument immers, dat leedtoevoeging (die vrijwel steeds financieel zal zijn) aan overheden nu deze uit belastinggelden moet worden opgebracht onwenselijk en nutteloos, het «vestzak-broekzak»-argument, is hiermee ontkracht. Dat is weliswaar niet het enige en ook niet het doorslaggevende argument in het debat over strafbaarstelling van openbare lichamen, maar het is er wel steeds een geweest die tegen strafbaarstelling werd aangevoerd. Graag vernemen de aan het woord zijnde leden van de CDA-fractie de opvatting van de regering ter zake. Zij stellen tevens nadrukkelijk dat voor hen de wenselijkheid van de (gedeeltelijke) opheffing van de strafrechtelijke immuniteiten van overheden en overheidsorganen vooralsnog bepaald niet vaststaat.

Verhouding tot het strafrecht

46. Dit wetsvoorstel introduceert het mededaderschap c.q. het medeplegen van een overtreding. Deze introductie is van belang voor grote delen van het bestuursrecht waar nu de handhaving versterkt wordt. Medeplichtigheid aan overtredingen wordt niet strafbaar gesteld nu artikel 40 Wetboek van Strafrecht slechts voor misdrijven medeplichtigheid strafbaar stelt. Begrijpen de leden van de CDA-fractie het nu goed dat de regering «overtreding » in de zin van dit wetsvoorstel gelijk stelt aan «overtreding» als strafrechtelijk begrip? Zij menen dat overtredingen als bedoeld in artikel 5.0.1. wel degelijk zeer forse gevolgen kunnen hebben, bijvoorbeeld voor het milieu of in de sfeer van de mededinging, en in die zin even of meer ingrijpend kunnen zijn als menig «licht» misdrijf. Zij zouden daarom een andere onderbouwing van de afwijzing van medeplichtigheid als «beboetbaar gedrag» op prijs stellen.

47. Ook de opvatting van de regering dat uitlokking niet beboetbaar moet worden gesteld omdat uitlokking, dat wil zeggen door giften, beloften en bijvoorbeeld bedreigingen bewegen tot het plegen van een delict, weinig voorkomt, roept vraagtekens bij hen op. Zeker bedreiging van mensen door anderen om zich beboetbaar te gedragen is heel wel herkenbaar. Graag ontvangen de leden van de CDA-fractie een nadere onderbouwing van de stelling van de regering in de memorie van toelichting (pag. 79) ter zake.

48. Vanuit strafrechtelijke hoek wordt ook fundamentele kritiek geoefend op de procedures rond de bestuurlijke boete. De rechtsbescherming van de overtreder zou zwakker zijn dan die van een verdachte in een strafproces. Een en ander zou het gevolg zijn van de omstandigheid dat, ondanks artikel 8:69 Awb, de bestuursrechter door het verbod van ultra petita lijdelijker is dan zijn collega uit het strafrecht; de argumentatiefuik ondanks de Lochem-uitspraak[9] een knelpunt vormt en doordat in het bestuursproces de rechtmatigheid van het besluit centraal staat. Hoe staat de regering tegenover de conclusie van mevrouw Albers in Delict en Delinquent dat een en ander leidt tot «verschraling van een goede strafvordering».[10]

49. In het Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht is zowel door Krabbe als door Caderius van Veen met een keur van argumenten bepleit de betekenis van «hetzelfde feit» in het «ne bis in idem»-beginsel uit artikel 5.4.1.4 van het wetsvoorstel te laten samenvallen met de betekenis daaraan gegeven in artikel 68 Wetboek van Strafrecht. Hoe beoordeelt de regering die wenselijkheid?

50. De leden van de VVD-fractie wijzen op de oorspronkelijke criteria van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsvraagstukken uit 1994. In hun preadvies[11] voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland bevelen de preadvieurs P. C. Adriaanse, T. Barkhuysen en M. L. van Emmerik deze criteria aan voor de keuze uit drie opties voor de punitieve wijze van afdoening van overtredingen, namelijk strafrecht, OM-afdoening of bestuursrecht (zie p. 155 van het preadvies). De bedoelde criteria luiden: de norm heeft een geringe normatieve lading; bij overtreding van de norm treedt normaal gesproken geen lichamelijk letsel of materiële schade op; de norm is voldoende duidelijk, zodat overtreding eenvoudig kan worden vastgesteld; de handhavende instantie beschikt over voldoende deskundigheid om de norm adequaat te kunnen handhaven en de handhaving kan plaats vinden zonder de inzet van ingrijpende dwangmiddelen, in het bijzonder vrijheidsbeneming. De overtredingen die niet aan deze criteria voldoen, worden dan afgedaan door het OM of via het reguliere strafrecht. «Op deze manier zullen zich vrijwel geen lastige afstemmingsproblemen meer voordoen en wordt het punitieve boetelandschap een stuk overzichtelijker», zo schrijven de preadviseurs (p. 155 en 156). Hoe beoordeelt de regering deze criteria en is de regering voornemens deze criteria toe te passen bij de mogelijke keuze voor de bestuurlijke punitieve sanctie als maatregel in geval van een overtreding. De leden van de SP-fractie sluiten zich bij deze vraag aan.

51. De leden van de GroenLinks-fractie constateren dat in hoofdstuk 5 van de Awb bepalingen zijn ingevoegd omtrent de bestuurlijke boete, waarmee de uiteenlopende bestuurlijke boeteregelingen worden geüniformeerd. Gekozen is voor de toepassing van het bestuursprocesrecht op alle vormen van bestuurlijke sancties. Burgers hebben hierdoor te maken met verschillende soorten rechtsbescherming in het geval van een sanctie. Afhankelijk van de keuze die de wetgever maakt om een sanctie bij het bestuursrecht of het strafrecht onder te brengen, heeft een burger bestuursrechtelijke of strafrechtelijke rechtsbescherming. De keuze voor bestuursrecht danwel strafrecht is vaak ingegeven door politiek-bestuurlijke overwegingen. Aangezien het opleggen van een sanctie per definitie een ingrijpend overheidsbesluit is, dient onderscheid in rechtsbescherming tussen bestuurlijke sancties en strafrechtelijke sancties vermeden te worden, zo vinden de aan het woord zijnde leden van GroenLinks. Is de regering het hiermee eens? Zo nee, waarom niet? Zo ja, is de regering van mening dat burgers in het bestuursprocesrecht dezelfde rechtsbescherming toekomt die zij op grond van het strafprocesrecht zouden hebben?
Deze leden verwijzen hiervoor naar het hierboven aangehaalde artikel van Albers in Delikt en Delinkwent.

52. Gelet op de ontwikkeling van de wetgeving inzake bestuursrechtelijke handhaving is voor de leden van de D66-fractie en de OSF-fractie ook de verhouding tussen strafrecht en bestuursrecht relevant. Het lijkt er op dat strafrecht en bestuursrecht met betrekking tot de handhaving steeds verder door elkaar heen gaan lopen. Uitgangspunt zou moeten zijn een doordachte complementariteit van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving. Er zijn echter belangrijke verschillen in de juridische en beleidsmatige kenmerken van beide rechtsgebieden, en daarmee in beide handhavingsregimes. Het strafprocesrecht wijkt op belangrijke punten af van het bestuursprocesrecht. In de wetenschappelijke literatuur wordt in dit verband wel beweerd dat het bestuursprocesrecht voor de burger minder waarborgen bevat dan het strafprocesrecht en dat met een verdere ontwikkeling naar bestuursrechtelijke handhaving een verschraling van een goede strafvordering onafwendbaar zal blijken (vgl. het eerder aangehaalde artikel van Albers in Delikt en Delinkwent). Vormt deze waarneming voor de regering aanleiding in de toekomst niet verder het pad van de bestuursrechtelijke handhaving op te gaan? Anders gezegd: past het binnen het raamwerk van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur om bestuursorganen van steeds meer sanctiebevoegdheden te voorzien?

53. In hun – hierboven reeds aangehaalde – preadvies hebben de Leidse bestuursrechtwetenschappers Adriaanse, Barkhuysen en Van Emmerik een aantal ook voor dit wetsvoorstel relevante knelpunten gesignaleerd. Deze zich in belangrijke mate op het snijvlak van het (klassieke) strafrecht en het (bestraffende) bestuursrecht bewegende problemen houden verband met processuele waarborgen als bedoeld in het EVRM en het EU-recht. Besproken worden de vraag over procedurele waarborgen inzake het zwijgrecht, problemen ten aanzien van samenloop, het beginsel ne bis in idem, de betekenis van een redelijke termijn, de publiciteit met betrekking tot (voorgenomen) sancties en de bijzondere rol van de bestuursrechter bij de toetsing van bestuurlijke punitieve sancties (p. 126–151). Met inachtneming van het feit dat de eisen die het EVRM en het EU-recht stellen niet in alle opzichten helder zijn zouden deze leden het op prijs stellen als de regering op de in het preadvies gesignaleerde knelpunten zou willen ingaan.

Derdenaansprakelijkheid

54. Door het Tweede Kamerlid Teeven is de vraag gesteld of er onder devierde tranche nog wel behoefte bestaat aan aansprakelijkheid van derden voor bestuurlijke boetes, nu derden rechtsreeks beboet kunnen worden als zij zijn aan te merken als medepleger of als feitelijk leidinggever of opdrachtgever. In zijn antwoord merkt de minister van Justitie op dat er naast de wettelijke regeling over aansprakelijkheid ook behoefte is aan een mogelijkheid tot rechtstreekse beboeting van derden. Hij geeft echter niet aan of er ook voldoende argumenten zijn om de aansprakelijkheid van derden voor boetes daarnaast te handhaven. De leden van de VVDfractie vragen zich af of dat niet teveel van het goede is? En zo niet, op basis van welk criterium zal dan worden bepaald met welke sanctiemaatregelen een derde wordt geconfronteerd?

55. Valt de aansprakelijkheid van derden voor een boete wel te rijmen met de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende regel dat een straf – en dus ook een fiscale boete – niet ten laste mag komen van een ander dan degene aan wie deze is opgelegd (zie Hoge Raad, NJ 2004, 81)?

Rechtvaardigingsgronden

56. De leden van de CDA-fractie lezen in het wetsvoorstel dat geen bestuurlijke boete kan worden opgelegd indien voor de overtreding een rechtvaardigingsgrond bestaat. Het betreft hier zoals de regering duidelijk maakt geen kopie van de strafrechtelijke rechtvaardigingsgronden. Het is, zo stelt de regering, aan het bestuur en uiteindelijk aan de rechter om deze in te vullen. In hoeverre kan het bestuur dit regime van rechtvaardigheidsgronden zelf invullen? Is het mogelijk dat ter zake van overtredingen bijvoorbeeld in provinciale en gemeentelijke verordeningen verschillende rechtvaardigingsgronden kunnen worden opgenomen. Kortom, deze leden zijn belangstellend naar de opvatting van de regering in hoeverre differentiatie van rechtvaardigheidsgronden toelaatbaar is.

57. Het bestuursorgaan is gehouden, indien geen rechtvaardigingsgrond wordt opgeworpen, zelf, indien «anderszins aanwijzingen» bestaan dat een rechtvaardigingsgrond aanwezig is, deze bij de oordeelsvorming te betrekken. Kan de regering hier voorbeelden geven?

58. Hoe ver strekt de plicht voor bestuursorganen om te onderzoeken of rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn, zo vragen de leden van de PvdA-fractie aan de regering. Kan de vergelijking met het strafrecht wel goed worden getrokken en ware niet vast te houden aan de lijn dat handhaving in beginsel voorop staat?

De positie van de rechter

59. De leden van de fractie van GroenLinks noemen hieronder enkele voorbeelden van verschillen in rechtsbescherming, waarop zij graag een reactie krijgen van de regering.
a. Waar in het strafrecht de waarheidsvinding centraal staat, en op de rechter de bewijslast ten aanzien van de tenlastegelegde gedraging van de verdachte rust, heeft de bestuursrechter niet de mogelijkheid en ook niet de taak om de strafbaarheid van de overtreder rechtstreeks te beoordelen. De bestuursrechter dient immers alleen de rechtmatigheid van een besluit te toetsen, waarbij de «ex tunc»-toets hem beperkt in het betrekken van nieuwe omstandigheden. De enige uitzondering die is gemaakt heeft betrekking op de hoogte van een sanctie.
b. Ook de zogenoemde argumentatieve fuik, zoals in 2005 neergelegd in artikel 6:13 Awb, beperkt de rechtsbescherming van de burger in het bestuursrecht ten opzichte van het strafrecht. Kan de regering hierbij tevens ingaan op de vraag hoe artikel 6:13 Awb zich verhoudt tot het Europeesrechtelijke beginsel «effectieve rechtsbescherming» en tot de jurisprudentie met betrekking tot artikel 13 EVRM?
c. De bestuursrechter stelt zich verder meer lijdelijk op dan de strafrechter, omdat het bestuursrecht meer uitgaat van gelijkwaardige partijen dan het strafrecht, waarin rekening wordt gehouden met de ongelijke posities van de verdachte en de officier van justitie. Artikel 8:69 lid 1 Awb gaat ook uit van lijdelijkheid, en hoewel de leden 2 en 3 mogelijkheden bieden voor aanvulling van gronden en feiten, lijkt jurisprudentie de lijdelijkheid van de bestuursrechter te onderstrepen.
d. Ten aanzien van de (rechterlijke) toetsing van de feitenvaststelling, willen de aan het woord zijnde leden van de regering weten of zij niet een spanning ziet tussen de eisen die het EVRM stelt en de nationale (rechterlijke) toets. Ziet zij redenen voor wettelijke aanpassingen, om meer in lijn te zijn met de jurisprudentie van het EHRM? De uitspraak van het EHRM in de zaak Salah Sheekh geeft aan dat de nationale rechterlijke toets aanzienlijk marginaler is dan de Europese.[12] Acht de regering dit wenselijk? Zo nee, op welke wijze gaat zij bewerkstelligen dat de rechterlijke toets voller zal zijn, in elk geval ten aanzien van een beroep op het EVRM?

60. Verder willen deze leden weten wat de reikwijdte is van de voorgestelde mogelijkheid voor de bestuursrechter om zelf in de zaak te voorzien (artikel 8:72a Awb). Bedoelt de regering de bestuursrechter ook alle mogelijkheden te bieden die nodig zijn om zelf te voorzien in een zaak, inclusief actief onderzoek naar feiten of bewijzen? Zo nee, op welke wijze kan een rechter dan zelf voorzien in een zaak waarvan het besluit onvoldoende was gemotiveerd of voorbereid? Zo ja, hoe verhoudt deze mogelijkheid zich tot artikel 8:69 Awb en de jurisprudentie daarover?

De bestuurlijke boete in het fiscale domein

61. De leden van de CDA-fractie vragen of een bestuurlijke boete aan een medepleger, feitelijk leidinggever, of opdrachtgever kan worden opgelegd, zonder dat de toepasselijke bijzondere wetgeving daarin voorziet? Zo kent de bestaande fiscale wetgeving in principe alleen de mogelijkheid om een boete op te leggen aan de belastingplichtige. Kan onder de vierde tranche nu ook een boete aan de medepleger etc. worden opgelegd zonder dat de fiscale wetgeving op dit punt wordt aangepast?

62. Er is slechts een summier antwoord gegeven op de vraag of het wel wenselijk is dat de inspecteur een boete kan opleggen aan zijn professionele tegenspeler, de belastingadviseur, of daarmee kan dreigen. De aan het woord zijnde leden menen verder dat onvoldoende antwoord gegeven op de vraag van het lid Teeven in de Tweede Kamer of de inspecteur in alle gevallen waarin een rechtspersoon een beboetbaar feit heeft gepleegd, op zoek zal gaan naar degene die ten aanzien daarvan leiding of opdracht hebben gegeven. Kan de regering hier wat explicieter worden?
In hoeverre zal, zo vragen deze leden van het CDA, het voor de inspecteur mogelijk zijn om medeplegers op te sporen en het bewijs van medeplegen te kunnen leveren? Welke beperkingen zal de inspecteur dan ondervinden van het uit artikel 6 EVRM voortvloeiende recht om niet te hoeven meewerken aan de bewijsvoering tegen zichzelf? En zal het beginsel van fair play geen belemmering vormen wanneer de inspecteur een belastingadviseur verdenkt van medeplegen, en op grond daarvan inzage vraagt in diens advisering en correspondentie met de cliënt?

63. In hoeverre zal de inspecteur de benodigde informatie over eventueel medeplegen kunnen krijgen in het specifieke geval waarin een advocaat fiscaal advies heeft gegeven. Het antwoord op deze eerder gestelde vraag is deze leden niet bekend.

64. Het lid Teeven heeft ook nog de vraag gesteld of er onder de vierde tranche nog wel behoefte bestaat aan aansprakelijkheid van derden voor bestuurlijke boetes, nu derden rechtstreeks beboet kunnen worden als zij zijn aan te merken als medepleger of als feitelijk leidinggever of opdrachtgever. In zijn antwoord merkt de minister van Justitie op dat er naast de wettelijke regeling over aansprakelijkheid ook behoefte is aan een mogelijkheid tot rechtstreekse beboeting van derden. De regering geeft echter niet aan of er ook voldoende argumenten zijn om de aansprakelijkheid van derden voor boetes daarnaast te handhaven. Indien dit wel het geval is, op basis van welk criterium zal dan bepaald worden met welke van deze sanctiemaatregelen een derde wordt geconfronteerd?

65. Kan de regering alsnog antwoord geven op de, eveneens door het Tweede Kamerlid Teeven gestelde, vraag of aansprakelijkheid van derden voor een boete wel verenigbaar is met de uit artikel 6 EVRM voortvloeiende regel dat een straf, en dus ook een fiscale boete, niet ten laste mag komen van een ander dan degene aan wie zij is opgelegd?[13]
Kan de regering de leden van de VVD-fractie bevestigen dat een bestuurlijke boete aan een medepleger, feitelijk leidinggever of opdrachtgever kan worden opgelegd, ook zonder dat de toepasselijke bijzondere wetgeving daarin voorziet? Zo kent de bestaande fiscale wetgeving in principe alleen de mogelijkheid om een boete op te leggen aan de belastingplichtige. Kan onder de vierde tranche nu ook een boete aan de medepleger etc. worden opgelegd zonder dat de fiscale wetgeving op dit punt wordt aangepast? Waarom is niet explicieter in de tekst van de Algemene wet bestuursrecht zelf vastgelegd dat een boete kan worden opgelegd aan iedere overtreder? Tijdens de mondelinge behandeling van de vierde tranche in de Tweede Kamer is door het lid Teeven (VVD-fractie) een aantal vragen gesteld dat niet alle door de regering is beantwoord.
Zo is slechts een summier antwoord gegeven op de vraag of het wel wenselijk is dat de inspecteur een boete kan opleggen aan zijn professionele tegenspeler, de belastingadviseur, of daarmee kan dreigen. Welke invloed heeft die mogelijkheid op de onderlinge verhouding en de vrijheid van de adviseur om ten volle voor de belangen van zijn cliënt op te komen? Bestaat het risico dat de inspecteur een adviseur onder dreiging van een boete ertoe beweegt om «een toontje lager te zingen» en aldus bijvoorbeeld stimuleert dat de adviseur namens zijn cliënt bepaalde correcties of compromisvoorstellen accepteert of voortaan afziet van (bepaalde) scherpe belastingbesparende adviezen die de fiscus niet zinnen?

66. Ook is geen antwoord gegeven op de vraag van de heer Teeven of de inspecteur in alle gevallen waarin een rechtspersoon een beboetbaar feit heeft gepleegd, op zoek zal gaan naar degene die ten aanzien daarvan leiding of opdracht hebben gegeven. Kan de regering dit antwoord alsnog geven?

67. Uit de beantwoording door de regering in de Tweede Kamer is niet duidelijk hoe actief de Belastingdienst tijdens controles onderzoek zal gaan doen waaruit eventuele medeplegers naar voren zouden kunnen komen. De regering heeft geen duidelijk antwoord gegeven op de vraag hoe de instructie aan de Belastingdienst zal gaan luiden en wat het criterium wordt om een onderzoek in te stellen, indien dit niet stelselmatig wordt onderzocht. De leden van de VVD-fractie stellen het op prijs alsnog die duidelijkheid te verkrijgen.

68. In hoeverre zal het voor de inspecteur mogelijk zijn om medeplegers op te sporen en het bewijs van medeplegen te kunnen leveren? Welke beperkingen zal de inspecteur dan ondervinden van het aan eenieder toekomende recht van het «nemo tenetur»-beginsel? En zal het beginsel van fair play geen belemmering vormen wanneer de inspecteur een belastingadviseur verdenkt van medeplegen en op grond daarvan inzage vraagt in diens advisering en correspondentie met de cliënt? Ook hierover zijn – niet beantwoorde – vragen gesteld door de heer Teeven. Kan de regering voorts de vraag van de heer Teeven beantwoorden in hoeverre de inspecteur de benodigde informatie over eventueel medeplegen zal kunnen krijgen in het specifieke geval waarin een advocaat fiscaal advies heeft gegeven? Hij stelde tevens de vraag of deze informatieproblematiek ertoe leidt dat het min of meer toevallig is wie er als medepleger kan worden aangepakt. Kan de regering deze vraag alsnog beantwoorden?

69. Welk beleid zal de Belastingdienst gaan voeren bij het bepalen van de hoogte van vergrijpboetes die worden opgelegd aan medeplegers, feitelijk leidinggevers en opdrachtgevers?

70. Zullen de nieuwe mogelijkheden tot het opleggen van fiscale boetes aan derden, zoals medeplegers, ook worden benut door lokale overheden? Zo ja, wat zal dan hun beleid worden? Zit hier een lijn in of zal dit per gemeente, provincie of waterschap kunnen verschillen? Zou het niet wenselijk zijn dat hierin een consistente lijn wordt getrokken? En zo ja, hoe zou dat gerealiseerd kunnen worden?

71. Hoe zal de fiscus omgaan met het opleggen van verzuimboetes aan medeplegers? Aan de belastingplichtige zelf wordt een verzuimboete in het gros van de gevallen opgelegd door de computer («het systeem»). Dat biedt geen ruimte om eventuele medeplegers op te sporen. Waarschijnlijk zal het medeplegen van verzuimen slechts in zeer incidentele gevallen worden vastgesteld, bijvoorbeeld bij toeval tijdens een belastingcontrole. Is het dan niet tamelijk willekeurig om alleen in die gevallen tot beboeting van medeplegers over te gaan? Zou het niet beter zijn, gezien de geringe ernst van de overtredingen, om geheel af te zien van het opleggen van verzuimboetes aan medeplegers? Zou hetzelfde dan ook niet moeten gelden voor opdrachtgevers en feitelijk leidinggevers bij een rechtspersoon?

Memorie van antwoord I

[29 702, p. 23-49]

31. Een geactualiseerde lijst van wetten waarin de bevoegdheid wordt verleend om een bestuurlijke boete op te leggen, is als bijlage bij deze memorie van antwoord gevoegd.
Met de commissie zijn wij van oordeel, dat een goede afstemming tussen de bestuurlijke boete en de OM-afdoening noodzakelijk is. Zoals de eerste ondergetekende bij gelegenheid van de plenaire behandeling in de Eerste Kamer van de wetsvoorstellen bestuurlijke boete overlast en bestuurlijke boete fout parkeren al aankondigde, wordt thans gewerkt aan een geactualiseerde visie op de verhouding tussen de verschillende sanctiestelsels, waarin ook de verhouding tussen de OM-afdoening en de bestuurlijke boete aan de orde zal komen. Het streven is om deze notitie medio 2008 aan de Staten-Generaal aan te bieden. Zonder te zeer op de inhoud daarvan vooruit te lopen, merken wij hier op dat de bestuurlijke boete haar eigen plek in het stelsel zal behouden. Aan de in dit wetsvoorstel voorgestelde harmonisatie van bepalingen over de bestuurlijke boete blijft dus behoefte bestaan. Bij het voorgaande past voorts een belangrijke praktische kanttekening. De invoering van de OM-afdoening is een zeer ingrijpende en ingewikkelde operatie, die onder meer omvangrijke aanpassingen in de geautomatiseerde systemen van het OM en het CJIB vergt. Daarom wordt de Wet OM-afdoening volgens een zorgvuldig opgesteld invoeringstraject gefaseerd ingevoerd. De invoering van de bestuurlijke strafbeschikking is een later in die fasering volgend onderdeel. Een en ander betekent dat de bestuurlijke strafbeschikking de komende jaren nog maar in beperkte mate beschikbaar is. Binnen die beperkte ruimte ligt het voor de hand om prioriteit te geven aan nieuwe wetgeving waarbij de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving moet worden gemaakt, boven het herzien van bestaande wetgeving die op zichzelf goed functioneert. Zo bestaat het voornemen in de nieuwe Wet op de kansspelen de OM-afdoening te gaan hanteren. Voor eventuele vervanging van bestaande bestuurlijke boete-stelsels door de OM-afdoening zal voorlopig weinig ruimte bestaan. Daarom is het niet zinvol daarvoor thans al een tijdschema op te stellen.

32. Inderdaad zien ook wij hier een noodzaak tot bezinning. In dat licht werkt de eerste ondergetekende thans aan de hiervoor genoemde notitie met een geactualiseerde visie op de keuze tussen de verschillende sanctiestelsels. Hierin zullen de door de leden van de CDA-fractie genoemde aspecten aan de orde komen. Het kabinet zal deze notitie medio 2008 aan de Staten-Generaal aanbieden.

33. De meer fundamentele vraag van de wenselijkheid van boete-oplegging door het bestuur in plaats van door de rechter is, anders dan genoemde leden veronderstellen, de afgelopen periode wel degelijk onderwerp van discussie geweest. Verwezen zij naar het advies van de Commissie voor de toetsing van wetgevingsprojecten (CTW), «Handhaving door bestuurlijke boeten» (1994) n de brief van de minister van Justitie aan de Tweede Kamer van 8 november 2005 (Kamerstukken II, 2005/06, 29 849, nr. 30), waarin wij ook ingaan op de vraag welke feiten in aanmerking komen voor afdoening door een bestuurlijke boete. In het antwoord op vraag 32 hebben wij aangegeven dat de eerste ondergetekende thans werkt aan een geactualiseerde visie op dit punt. Of een bestuurlijke boete als sanctie in aanmerking komt op een bepaald beleidsterrein, hangt af van een veelheid van factoren, welke in onderling verband moeten worden beschouwd. Twee van die factoren zijn de door deze leden genoemde relatieve eenvoud van de betrokken feiten en de hoogte van de sanctie. Dit zijn – en daar verschillen wij wellicht met deze leden van mening – echter niet de enige relevante factoren en daarom zijn zij ook niet in alle gevallen doorslaggevend. De bijzondere wetgever zal telkens een afweging moeten maken aan de hand van alle relevante factoren indien invoering van de bestuurlijke boete op een bepaald beleidsterrein wordt overwogen. Het lijkt ons niet goed doenlijk om het toepassingsbereik van de bestuurlijke boete grondwettelijk te verankeren.
Wat betreft de suggestie van deze leden om het opleggen van zeer zware sancties voor te behouden aan de (straf)rechter merken wij op dat dit wat betreft vrijheidsbenemende straffen en maatregelen – gelet op artikel 113 van de Grondwet – vanzelfsprekend het uitgangspunt is. Toch kunnen wij de opvatting dat bestuursorganen geen zware sancties – andere dan vrijheidsbenemende of vrijheidsbeperkende – zouden mogen opleggen niet in haar algemeenheid onderschrijven. Hierbij merken wij op dat hoge boetes nodig kunnen zijn, wil daarvan voor grote bedrijven voldoende preventieve werking uitgaan. Dit kan aan de orde zijn, ook als normschendingen niet zeer ernstig zijn en geen aanleiding geven tot strafrechtelijke handhaving. Het bestuursprocesrecht biedt daarvoor voldoende waarborgen. In dit kader kan nog worden opgemerkt dat ook een herstelsanctie – denk bijvoorbeeld aan een last onder dwangsom – voor de aangeschrevene ingrijpende gevolgen kan hebben en door hem als zeer zwaar kan worden ervaren. Toch staat buiten twijfel dat de zwaarte van een herstelsanctie geen grond biedt voor het oordeel dat de bevoegdheid tot het opleggen ervan aan bestuursorganen moet worden ontzegd.

34. Zoals in het antwoord op vraag 31 is aangegeven, is het reeds om praktische redenen thans nog niet mogelijk om in meer gevallen voor de OM-afdoening te kiezen. Zodra de OM-afdoening in de vorm van de bestuurlijke strafbeschikking wel daadwerkelijk beschikbaar is, zijn wij het met deze leden eens dat efficiency op zichzelf geen doorslaggevend argument meer kan zijn om voor de bestuurlijke boete te kiezen. Dit neemt niet weg dat daar in voorkomende gevallen andere argumenten voor kunnen zijn.

35. Het wetsvoorstel bestuurlijke boete fout parkeren is als bekend op 18 december jl. door de Eerste Kamer verworpen. De gestelde vraag behoeft dus nog slechts beantwoording voor het wetsvoorstel bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte, dat op diezelfde datum door de Eerste Kamer is aanvaard. Inderdaad ligt het nog steeds in de bedoeling een deel van de bepalingen uit dat wetsvoorstel te schrappen, omdat zij zaken regelen die straks door de Awb zullen worden geregeld. In deze aanpassingen is voorzien in het wetsvoorstel Aanpassingswet vierde tranche Awb (Kamerstukken II 2006/07, 31 124, nrs. 1–4, hoofdstuk 2, art. 2)).

36. Wij onderstrepen nogmaals, dat het onderhavige wetsvoorstel geen enkele bevoegdheid toekent om een bestuurlijke boete op te leggen; dat doet niet de Awb-wetgever, maar de bijzondere wetgever. De vraag of de invoering van een bestuurlijke boete voor gemeenten financieel haalbaar en daarmee een nuttige aanvulling op het handhavingsinstrument vormt, zal dus in het kader van die bijzondere wetgeving moeten worden bezien. Zij is niet in het algemeen te beantwoorden, omdat het antwoord immers zal afhangen van het soort overtredingen waarvoor een boete kan worden opgelegd en de frequentie daarvan, alsmede van de hoogte van de op te leggen boeten.

37. Zoals in het antwoord op vraag 32 aangegeven, zal medio dit jaar een nadere visie op de verhouding tussen de verschillende sanctiestelsels aan de Staten-Generaal worden toegezonden.

38. Onder omstandigheden is denkbaar dat het wenselijk is, dat een boete die wordt opgelegd door een zelfstandig bestuursorgaan met eigen rechtspersoonlijkheid, toch toekomt aan de Staat. Een voorbeeld daarvan is thans te vinden in artikel 135, tweede lid, Mediawet.

39. Wat parlementaire enquêtes betreft kan worden gewezen op artikel 24 van de Wet op de Parlementaire Enquête (WPE), dat kort gezegd bepaalt dat verklaringen die in die in dat verband zijn afgelegd nimmer als bewijs in rechte gelden. Artikel 30 van het wetsvoorstel Wet op de Parlementaire Enquête (Kamerstukken II, 2006/07, 30 415, nr. 5) voorziet in een verdere verruiming. Indien dat voorstel wordt aangenomen, mogen op basis van afgelegde verklaringen (en in een enquête overgelegde schriftelijke stukken) onder meer ook geen bestuurlijke sancties of bestuurlijke maatregelen worden gebaseerd. Dit betekent dus dat deze verklaringen geen rol mogen spelen bij het al dan niet opleggen van een bestuurlijke boete.
Voor provinciale en raadsenquêtes geldt een vergelijkbare regeling als die in artikel 24 WPE (artikelen 155a e.v. Gemeentewet en de artikelen 151a e.v. Provinciewet). Daarbij zij erop gewezen dat de kring van getuigen die een verschijningsplicht hebben, beperkter is dan in de Wet op de parlementaire enquête.

40. Zie het antwoord op vraag 67.

41. Als een beboetbare overtreding is begaan, beschikt het bestuursorgaan doorgaans over beleidsvrijheid bij de keuze om al dan niet daadwerkelijk een boete op te leggen. Deze beleidsvrijheid kan worden ingeperkt bij of krachtens de wettelijke regeling die de boetebevoegdheid heeft toegekend (zie bijvoorbeeld artikel 27a Werkloosheidswet). Zij kan ook worden ingeperkt door een beleidsregel van het bestuursorgaan zelf (art. 4:81 Awb). In zoverre kan het bestuursorgaan inderdaad een eigen «vervolgingsbeleid » formuleren. Dat gebeurt vaak en is vaak ook wenselijk, omdat het de consistentie en transparantie van de handhaving ten goede komt. Zowel bij het opstellen als bij het toepassen van dit «vervolgingsbeleid» is het bestuursorgaan uiteraard wel gebonden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waarbij in dit verband in het bijzonder valt te denken aan het gelijkheidsbeginsel en aan het in artikel 3:4, tweede lid, Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Voorts moet dit beleid zijn afgestemd met het strafrechtelijk beleid in de gevallen waarin een bijzondere wet voor bepaalde gedragingen voorziet in zowel de mogelijkheid van oplegging van een bestuurlijke boete als de mogelijkheid om strafrechtelijk op te treden. Wij wijzen in dit verband op het voorgestelde artikel 5.4.1.5.
Voor de hoogte van de boete geldt iets soortgelijks. Soms is deze bij of krachtens wettelijk voorschrift bepaald (zie bijvoorbeeld de bijlage bij het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten), maar vaker bepaalt de wet slechts de maximale boete. Ook dan heeft het bestuursorgaan een zekere vrijheid bij het bepalen van de hoogte van een in een concreet geval op te leggen boete en kan het beleidsregels vaststellen over de wijze waarop het van deze vrijheid gebruik zal maken (zie bijvoorbeeld de Beleidsregels boeteoplegging wet arbeid vreemdelingen 2007). In dit geval is de vrijheid van het bestuursorgaan echter geen beleidsvrijheid, maar beoordelingsvrijheid. Dit betekent, dat de bestuurrechter de hoogte van de boete altijd «vol» kan toetsen (ABRvS 4 juni 1996, JB 1996/172; CRvB 7 september 1999, AB 1999, 455), terwijl hij de opportuniteit in beginsel slechts terughoudend toetst.
Het wetsvoorstel brengt geen verandering in de zojuist geschetste situatie. Het harmoniseren en uniformeren van het bestuursrechtelijk sanctierecht heeft geen invloed op de intensiteit waarmee de bestuursrechter sanctiebeschikkingen toetst.

42. Wij zien geen reden om de mogelijkheden voor mandatering van de bevoegdheid tot het opleggen van bepaalde categorieën bestuurlijke sancties in de wet nader aan banden te leggen. In dit kader wordt gewezen op het feit dat de mandaatgever – ook in een individueel geval – bevoegd blijft tot het uitoefenen van de gemandateerde bevoegdheid (art. 10:7), en op het gegeven dat de mandaatgever – eventueel per individueel geval – instructies ter zake van de gemandateerde bevoegdheid kan geven (art. 10:6, eerste lid). Een en ander betekent dat het bestuursorgaan waaraan de bevoegdheid tot oplegging van bestuurlijke boetes is geattribueerd, te allen tijde kan besluiten om de gemandateerde bevoegdheid aan zich te trekken. Bovendien volgt uit artikel 10:3, eerste lid, tweede zinsnede, dat mandaat niet is toegestaan indien de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Dat zou het geval kunnen zijn wanneer het bijvoorbeeld gaat om een (politiek) gevoelige kwestie of als een zeer hoge boete in aanmerking komt. De Awb maakt dus maatwerk mogelijk. Ook toetst de bestuursrechter per geval of de aard van de bevoegdheid zich tegen mandaatverlening verzet (art. 10:3, eerste lid, tweede zinsnede), indien de beboete (rechts)persoon daarom tijdens de beroepsprocedure verzoekt. Overigens zij opgemerkt dat de volledige heroverweging van een bestuurlijke boete op grondslag van een bezwaar behoort te geschieden door het bestuursorgaan zelf dan wel een functionaris die de gewraakte boete niet zelf heeft opgelegd (art. 10:3, derde lid). Degene die een boete in rechte aanvecht, is er dus zonder meer van verzekerd dat minimaal twee paar ogen hebben bezien of de gewraakte boete juridisch houdbaar is.

43. Indien de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete wordt toegekend aan decentrale bestuursorganen, zal van geval tot geval een afweging moeten worden gemaakt tussen gemeentelijke autonomie en landelijke uniformiteit. Wij menen dat daarover geen algemene uitspraken kunnen worden gedaan, omdat het mede van de aard van de overtredingen zal afhangen in hoeverre verschillen tussen gemeenten of provincies onderling aanvaardbaar zijn.

44. De in artikel 5.4.2.2, tweede lid, neergelegde verplichting vloeit rechtstreeks voort uit artikel 6 EVRM. Het betreft dus een codificatie van een reeds bestaande verplichting en derhalve geen verzwaring van de bestuurslasten. De kosten die daarmee gemoeid zijn, moeten bestuursorganen onder omstandigheden ook nu al maken.
De bepaling leent zich naar ons oordeel ook niet voor een nadere precisering. Het antwoord op de vraag of vertaling van stukken noodzakelijk is, hangt immers af van concrete feiten en omstandigheden die zich moeilijk in algemene regels laten vatten. Hierbij komt, dat de bestuursrechter strikt op naleving van artikel 5.4.2.2, tweede lid, – welk voorschrift aan het bestuursorgaan immers geen beleidsvrijheid laat (zie H. E. Bröring, De bestuurlijke boete, Deventer: Kluwer 2005, blz. 157) – moet toezien indien een belanghebbende stelt dat hij in zijn verdediging is geschaad doordat hij de inhoud van de aan de gewraakte sanctie ten grondslag liggende stukken niet (volledig) kan begrijpen. Zolas ook in de memorie van toelichting (blz. 148) is uiteengezet, heeft de belanghebbende niet zonder meer recht op vertaling van het gehele dossier. Waar het om gaat, is of de (vermeende) overtreder materieel een adequate verdediging kan voeren. Men kan de zorgplicht van artikel 5.4.2.2, tweede lid, in zoverre zien als een verbijzondering van het zorgvuldigheidsbeginsel (art. 3:2). Ingeval de zware procedure van toepassing is, is het opmaken van het boeterapport een belangrijk en waardevol instrument om aan deze verplichting tot zorgvuldig vaststellen van de feiten inhoud te geven.
Ook dit leidt niet tot een verzwaring van administratieve lasten, omdat bij de zwaardere boeten het schriftelijk vastleggen van de waarneming van de overtreding ook thans al een eis van zorgvuldigheid is en daarom veelal ook reeds vaste praktijk is.

45. Zoals de regering inderdaad reeds bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft betoogd, is het naar geldend recht in ieder geval in sommige gevallen mogelijk om bestuurlijke boeten op te leggen aan overheden. Dit wetsvoorstel beoogt niet daarin verandering te brengen. Voor het overige biedt dit wetsvoorstel de bestuursrechter de ruimte om op dit punt aansluiting te zoeken bij het strafrecht. Mocht de jurisprudentie van de strafrechter in de toekomst veranderen, al dan niet als gevolg van wetswijziging, dan kan dat dus ook gevolgen hebben voor de opstelling van de bestuursrechter. Wij blijven derhalve van oordeel, dat deze discussie primair in het kader van het strafrecht moet worden gevoerd.

46. Het bestuursrechtelijke begrip overtreding is niet gelijk aan het strafrechtelijke begrip overtreding. In het bestuursrecht is een overtreding iedere gedraging die in strijd is met hetgeen bij of krachtens wettelijk voorschrift is bepaald. Veel van deze bestuursrechtelijke overtredingen zijn tevens overtredingen in de zin van het strafrecht, maar niet alle. Er zijn enerzijds ook bestuursrechtelijke overtredingen die strafrechtelijk gezien een misdrijf opleveren, anderzijds bestuursrechtelijke overtredingen die in het geheel geen strafbaar feit opleveren. Met de aangehaalde passage heeft de regering slechts beoogd te zeggen, dat het in het bestuursrecht relatief vaak – maar inderdaad niet altijd – gaat om relatief lichte feiten. Tegen die achtergrond is er voor gekozen de regeling van de bestuurlijke boete relatief eenvoudig te houden, bijvoorbeeld door af te zien van een regeling van figuren als medeplichtigheid en uitlokking. Het gevolg hiervan is, dat de bijzondere wetgever hiermee rekening moet houden bij de keuze voor een bepaald sanctiestelsel. Indien de ernst of aard van een beboetbaar feit meebrengen dat er daadwerkelijk behoefte is aan een mogelijkheid om ook tegen medeplichtigen of uitlokkers te kunnen optreden, is dat voor de bijzondere wetgever een argument om niet (uitsluitend) voor bestuursrechtelijke, maar (mede) voor strafrechtelijke handhaving te kiezen. Juist omdat die mogelijkheid ook bestaat, is het niet nodig de bestuursrechtelijke regeling verder te compliceren met figuren als medeplichtigheid of uitlokking, die in de bestuursrechtelijke context relatief zelden nodig zijn. Hierbij geldt het uitgangspunt dat het ongewenst is om het gehele systeem van het strafrecht te dupliceren in het bestuursrecht.

47.  Kortheidshalve zij hier verwezen naar het antwoord op vraag 46.

48.  Wij delen ten principale niet de opvatting van Albers dat het bestuursrecht de overtreder minder waarborgen biedt dan het strafrecht. Ook in de literatuur wordt deze opvatting zeker niet algemeen gedeeld. Om te beginnen stelt het bestuursrecht hoge eisen aan de voorbereiding van boetebeschikkingen. Het bestuursorgaan dat overweegt handhavend op te treden, moet aantonen dat sprake is van een overtreding die een boete rechtvaardigt. Deze plicht komt tot uitdrukking in artikel 3:2, op grond waarvan een bestuursorgaan voldoende kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen moet vergaren (Y. E. Schuurmans, Bewijslastverdeling in het bestuursrecht (diss. VU), Deventer: Kluwer 2005, blz. 90). Bovendien behoort voor derden – en met name de aangeschrevene – duidelijk te worden dat en op welke wijze het bestuursorgaan terzake doende feiten heeft verzameld. Deze plicht komt tot uitdrukking in de artikelen 3:46 en 7:12, eerste lid, op grond waarvan het bestuursorgaan een beschikking deugdelijk moet motiveren. De bestuursrechter onderzoekt kritisch of de gewraakte boetebeschikking kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering (artikelen 3:46 en 7:12, eerste lid) en voldoende zorgvuldig is voorbereid (artikel 3:2). Dit onderzoek geschiedt door een toetsing van het bestreden besluit – mede aan de hand van de stukken die daartoe hebben geleid (zie artikel 8:42, eerste lid) – op grondslag van de argumenten die door de eisende partij tijdens de beroepsfase zijn aangevoerd (artikel 8:69, eerste lid). De bestuursrechter toetst deze aspecten «vol», hetgeen wil zeggen dat hij geheel zelfstandig nagaat of de standpunten van het bestuursorgaan feitelijk juist zijn. Hierbij moet het bestuursorgaan rekening houden met een kritische bejegening, zoals steeds weer blijkt uit gepubliceerde jurisprudentie.
Het vorenstaande moge duidelijk maken dat het bestuursorgaan en de bestuursrechter de gronden voor de bestuurlijke boete onafhankelijk van elkaar zelfstandig beoordelen, met dien verstande dat de bestuursrechter eerst aan bod komt nadat het bestuursorgaan een oordeel terzake heeft gegeven en betrokkene in beroep is gekomen. Er bestaat in zoverre bestaat geen verschil tussen het werk van de strafrechter en de bestuursrechte, dat beide actief op zoek gaan naar de ware toedracht van de zaak ter beantwoording van de vraag of in het concrete geval sprake is van een boetewaardige gedraging, en beide beschikken over tal van onderzoeksbevoegdheden om hun taak adequaat te kunnen vervullen.
Een verschil met het strafrecht blijft dat in het strafrecht, anders dan in het bestuursrecht, zaken (door het openbaar ministerie) rechtstreeks aan de strafrechter kunnen worden voorgelegd, en wel door de verdachte te dagvaarden om terecht te staan voor de strafrechter. Daarbij heeft de strafrechter vrijheid in het bepalen van de hoogte van de straf; hij is daarbij niet gebonden aan de vordering van de officier van justitie. In zowel het geval waarin de vervolging plaatsvindt door een strafbeschikking als in het geval waarin rechtstreeks wordt gedagvaard, ligt de bewijslast volledig bij de overheid. Dit is bij bij de bestuurlijke boete evenwel niet anders. Anders dan Albers (2006, blz. 24), menen wij dan ook niet dat bij de bestuurlijke boete de onschuldpresumptie onder druk staat. Voorts merken wij op dat de kritiek van Albers niet ziet op de mogelijkheden die de bestuursrechter heeft, maar op de wijze waarop de bestuursrechter deze mogelijkheden zou benutten. Wij delen de kritiek van Albers niet, en wijzen daartoe op het volgende.
Wij stellen – overigens met Albers (2006, p. 31) – voorop dat toepassing van artikel 8:69 bij beroepen tegen boetebeschikkingen niet in strijd komt met het EVRM. De bestuursrechter heeft immers de mogelijkheid om alle aspecten van een aangevochten boete te beoordelen, mits de belanghebbende hierom (tijdig) verzoekt. In zoverre zij verder verwezen naar het antwoord op vraag 50. Albers (2006, p. 29) stelt dat de bestuursrechter zijn bevoegdheid tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 8:69, tweede lid) beperkt opvat. Deze stelling wordt niet nader onderbouwd. Er bestaan echter duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel. Want de (rechts)persoon die naar het oordeel van het bestuursorgaan een beboetbaar feit heeft gepleegd, is niet verplicht tot het afleggen van verklaringen die in zijn nadeel kunnen uitwerken (art. 5.0.11, eerste lid). Een uitvloeisel hiervan is dat de betrokkene kan volstaan met een zeer beperkt gemotiveerd beroepschrift. Dit gegeven op zijn beurt maakt feitelijk noodzakelijk dat de bestuursrechter zijn plicht (!) tot ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden ruim opvat. Dat dit in de praktijk ook gebeurt, blijkt uit de kritische wijze waarop bestuursrechters plegen te toetsen of de eiser(es) daadwerkelijk de gestelde beboetbare gedraging heeft gepleegd.
Hetzelfde geldt voor klachten over de hoogte van de opgelegde boete. De eisende partij kan in algemene zin volstaan met een feitelijke stelling – bijvoorbeeld: «ik kan de boete niet betalen», en de bestuursrechter vertaalt deze stelling tot het juridische argument dat het bestreden besluit in strijd komt met het evenredigheidsbeginsel. Aan de hand hiervan onderzoekt de bestuursrechter vervolgens of het bestuursorgaan voldoende kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard (art. 3:2), en schroomt niet om de gemachtigde van het bestuursorgaan hierover ter zitting indringende vragen te stellen. De houding van de bestuursrechter wordt kritischer naarmate de opgelegde sanctie zwaarder is. Ook de kritiek van Albers op artikel 5.4.1.7 (2006, p. 32–33) achten wij onterecht. Artikel 6 EVRM verzet zich niet tegen bij wettelijk voorschrift vastgestelde standaardboetes, mits altijd de mogelijkheid bestaat om daar in individuele gevallen van af te wijken. Die mogelijkheid biedt artikel 5.4.1.7 nu juist uitdrukkelijk. Al met al zijn wij van oordeel dat de verschillen tussen de strafrechterlijke beoordeling van gedragingen en de bestuursrechterlijke toetsing van boetebeschikkingen wezenlijk minder groot en principieel zijn dan sommige wetenschappers (veronder)stellen.

49. Zoals in de memorie van toelichting (blz. 136) aangegeven, is het inderdaad de bedoeling van de wetgever dat de bestuursrechter bij de uitleg van de artikelen 5.4.1.4 en 5.4.1.5 aansluiting zal zoeken bij de jurisprudentie van de strafrechter over artikel 68 Sr.

50. De vraag van de VVD over de keuze tussen diverse sanctiestelsels sluit aan bij vragen van de leden van commissie (31), het CDA (32), de VVD en de SP (33), de PvdA (35), D66 (37) en de OSF (37). Daarom verwijzen wij allereerst naar de beantwoording van de zojuist genoemde vragen. In het antwoord op vraag 32 is reeds aangegeven dat wij de noodzaak tot bezinning op de verhouding tussen de verschillende sanctiestelsels onderkennen, en dat wij ernaar streven om een notitie over deze problematiek medio 2008 aan de Staten-Generaal te kunnen aanbieden. Bij de voorbereiding van deze notitie worden criteria van de Commissie voor de Toetsing van Wetgevingsvraagstukken uit 1994 zoals die door Barkhuysen c.s worden genoemd, betrokken. Maar uiteraard zal ook rekening worden gehouden met ontwikkelingen die zich na 1994 hebben voorgedaan en die in sommige gevallen tot nieuwe inzichten hebben geleid.
Op deze plaats vermelden wij in antwoord op de vraag van de leden van de VVD-fractie dat het bestuursprocesrecht voor burgers niet minder waarborgen biedt dan het strafprocesrecht, zoals in het antwoord op vraag 48 uitgebreid is beargumenteerd. Daarom zien wij – onder verwijzing naar de beantwoording van vraag 33 – geen principieel beletsel om de bevoegdheid tot het opleggen van zware bestraffende sancties te attribueren aan bestuursorganen.
Er zijn omstandigheden die mogelijkerwijs noodzaken tot het kiezen voor strafrechtelijke handhaving, ook als het gaat om relatief lichte overtreding en/of milde sancties. Hierbij kan men denken aan dwingend EU-recht (zie het antwoord op vraag 9) en aan de behoefte om medeplichtigheid aan een overtreding te kunnen bestraffen (antwoord op vraag 46). De bestuurlijke strafbeschikking als handhavingsmodaliteit zal de komende jaren nog slechts in beperkte mate beschikbaar zijn, zoals in het antwoord op vraag 31 is uiteengezet. Dit stelt – in ieder geval de komende jaren – grenzen aan de mogelijkheden tot vervanging van de bestuurlijke boete door de bestuurlijke strafbeschikking.

51. Kortheidshalve verwijzen wij naar het antwoord op vraag 48.

52. Zoals wij in het antwoord op vraag 48 aangaven, zijn wij van oordeel dat ook het bestuursrecht de (vermeende) overtreder voldoende rechtbescherming biedt. De rechtsbescherming biedt dus als zodanig geen argument voor of tegen een keuze voor bestuursrechtelijke handhaving. Waar deze leden vragen om een doordachte verhouding tussen strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving, vermelden wij dat dit onderwerp is van de hiervoor al aangekondigde notitie waarin een geactualiseerde visie zal worden gegeven op deze verhouding.

53. Wij willen voorop stellen dat de door Barkhuysen c.s. genoemde potentiële knelpunten niet zozeer zien op het wetsvoorstel zelf, maar veeleer op de uitoefening van de bevoegdheden tot het opleggen van bestuurlijke bestraffende sancties, en dat de bestuursrechter aanvullend of corrigerend optreedt om strijd met het EVRM of het EU-recht te voorkomen. Hun conclusies (blz. 152) steunen onze kritiek op de opvatting van Albers, zoals verwoord in (de beantwoording van) vraag 48.

a. Het ne bis in idem-beginsel en het una viabeginsel.
Barkhuysen c.s. constateren dat de artikelen 5.4.1.4 en 5.4.1.5 meer bescherming bieden dan de voor Nederland geldende verdragsbepalingen voorschrijven (p. 128), maar dat een keuzeprobleem zou kunnen ontstaan indien verschillende bestuursorganen van verschillende bestuurslagen naast het OM allerhande sancties kunnen opleggen (p. 129). Zij vestigen hiermee de aandacht op het belang van een heldere rolverdeling tussen bestuursorganen, alsmede tussen een bevoegd bestuursorgaan en het OM in die gevallen waarin een en dezelfde norm zowel bestuursrechtelijk als strafrechtelijk kan worden gehandhaafd. Het belang van een heldere rolverdeling zal aan de orde komen in de hiervoor al genoemde – medio 2008 te verschijnen – nota over de verhouding tussen de diverse sanctiestelsels, waarover in de antwoorden op de vragen 31, 32 en 50 reeds het nodige is geschreven.

b. Het zwijgrecht versus de inlichtingenplicht.
Barkhuysen c.s. zien geen reden voor het oordeel dat de formulering van artikel 5.0.11 in strijd komt met de eisen die het EHRM stelt. Zij constateren echter wel dat de jurisprudentie van het EHRM nog niet is uitgekristalliseerd (p. 134), en dat een evenwicht moet worden gevonden tussen de nodige bescherming van burgers en voldoende armslag voor kennisvergaring in het kader van opsporing (p. 136–137). Deze constateringen corresponderen met onze eigen bevindingen zoals verwoord in respectievelijk de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 94–99) en de beantwoording van vraag 8 (over de verhouding tussen een slagvaardige overheid en bescherming van rechten van burgers). Naar ons oordeel blijkt hieruit wederom dat het wetsvoorstel geen wijziging behoeft, maar dat de bestuurpraktijk in concrete gevallen moet zoeken naar een weg die voldoende recht doet aan artikel 6 EVRM, bijvoorbeeld door het aanbrengen van organisatorische scheidingen. In zoverre zij verwezen naar het preadvies (p. 133–136) en de daar aangehaalde literatuur.

c. Redelijke termijn.
Het wetsvoorstel bevat geen bepalingen die leiden tot of bijdragen aan een onredelijk lange duur van procedures inzake de bestuurlijke vaststelling en rechterlijke toetsing van bestraffende sancties. Het bestuursprocesrecht daarentegen biedt voldoende mogelijkheden om burgers binnen afzienbare termijn duidelijkheid te verschaffen over de vraag of een bestuurlijke boete is verschuldigd, en zo ja, welk bedrag precies moet worden betaald. In dit kader wijzen wij op rechtsmiddelen voor burgers tegen bestuurlijke traagheid bij het beslissen op bezwaar (naar huidig recht artikel 6:2, onderdeel b; naar toekomstig recht dwangsom bij niet tijdig beslissen), en op mogelijkheden voor bestuursrechters om de duur van het vooronderzoek te bekorten (versnelde behandeling; artikel 8:52), bij een verzoek om voorlopige voorziening tevens een bodemuitspraak te doen (kortsluiten; artikel 8:86, eerste lid) en het geschil finaal te beslechten (zelf in de zaak voorzien; artikelen 8:72, vierde lid, en 8:72a).

d. Wettelijk gefixeerde boetes in het algemeen.
Onder verwijzing naar de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2003/04, 29 702, nr. 3, p. 142) constateren wij dat het wettelijk fixeren van boetes niet door het EVRM wordt verboden.
Ambtshalve toetsing in het algemeen. Het EVRM verplicht niet tot ambtshalve rechterlijke toetsing. Daarom achten wij – overigens in navolging van Albers (Delikt en Delinkwent 2006, p. 31) – onverkorte toepassing van artikel 8:69 op (de toetsing van) bestraffende sancties – niet strijdig met het EVRM. Hierbij wordt opgemerkt dat degene die gebruik maakt van zijn zwijgrecht, de mogelijkheden van de bestuursrechter niet meer beperkt dan de strafrechter. De bestuursrechter onderzoekt namelijk altijd indringend of het bestuursorgaan bevoegd was tot oplegging van de gewraakte sanctie – lees: of de overtreding daadwerkelijk is begaan –, ook als de eiser slechts in summiere bewoordingen aangeeft dat «hij het niet heeft gedaan». Op basis van een en ander zijn wij van oordeel dat de verschillen tussen de strafrechterlijke beoordeling van gedragingen en de bestuursrechterlijke toetsing van sanctiebeschikkingen minder groot en principieel zijn dan men op het eerste gezicht zou (kunnen) denken.

e. Toetsing van wettelijk gefixeerde boetes aan het evenredigheidsbeginsel.
Barkhuysen c.s. nemen een genuanceerd standpunt in (preadvies, p. 150). Zij stellen dat de Straatsburgse jurisprudentie ruimte lijkt te laten voor onze visie zoals verwoord in artikel 5.4.1.7, tweede lid. Zij maken op dit punt geen vergelijking met het strafrecht. Anderen – zoals Albers (Delikt en Delinkwent 2006, p. 32–33) – uiten kritiek op deze bepaling. Die kritiek lijkt ons echter onterecht. De bestuursrechter heeft inmiddels meermalen geoordeeld dat een systeem van wettelijk gefixeerde boeten niet in strijd is met artikel 6 EVRM, mits er ruimte is om de boete te matigen in bijzondere, door de wetgever niet voorziene gevallen. Het voorgestelde artikel 5.4.1.7 biedt deze ruimte.

54. Wij verwijzen kortheidshalve naar het antwoord op vraag 64.

55. Wij verwijzen kortheidshalve naar het antwoord op vraag 65.

56. Er is van afgezien om de uit het strafrecht bekende rechtvaardigingsgronden in de Awb op te sommen. Dit laat echter onverlet, dat het ook op dit punt in de rede ligt dat de bestuursrechter aansluiting zal zoeken bij de jurisprudentie van de strafrechter. Voorts geldt ook in het bestuursrecht dat het oordeel over de vraag of voor een gedraging in het concrete geval een rechtvaardigingsgrond bestaat in laatste instantie aan de rechter is. Het is dus niet de bedoeling dat decentrale wetgevers zelf algemene rechtvaardigingsgronden gaan formuleren; dat zou een ongeoorloofde aanvulling van de op dit punt uitputtend bedoelde regeling in de Awb zijn.

57. Indien een overtreding heeft plaatsgevonden tijdens of kort na een calamiteit in een inrichting, zou dit voor het bestuursorgaan aanleiding moeten zijn om nader te onderzoeken of wellicht sprake was van overmacht, al dan niet in de zin van noodtoestand («kiezen voor het minste van twee kwaden»).

58. Wij vermoeden dat hier twee situaties worden verward, die goed moeten worden onderscheiden. Als zich een rechtvaardigingsgrond – bijvoorbeeld overmacht – voordoet, is de gedraging, hoewel zij naar de letter de omschrijving van een beboetbaar feit vervult, in het concrete geval niet in strijd met het recht en is er dus geen overtreding. Met andere woorden: dan mag het bestuursorgaan helemaal niet handhaven. Een geheel andere situatie is die, waarin er op zichzelf wel een overtreding is, maar het bestuursorgaan gebruik zou kunnen maken van zijn beleidsvrijheid om van handhaving af te zien (dus te overtreding te gedogen). Voor deze laatste situatie houden wij onverkort vast aan de lijn, dat handhaving voorop staat en gedogen uitzondering moet zijn. Bij een rechtvaardigingsgrond is geen sprake van een keuze voor gedogen, maar van de objectieve vaststelling dat de gedraging in de omstandigheden van het geval niet verboden was. Doorgaans zal een rechtvaardigingsgrond pas aan de orde komen als iemand daar een beroep op doet. Maar het bestuursorgaan mag zich daarin niet formalistisch opstellen. Ook als iemand niet met zoveel woorden een beroep doet op een rechtvaardigingsgrond, maar uit de vastgestelde feiten blijkt dat daarvan wel sprake is of zou kunnen zijn, dan moet het bestuursorgaan daarmee rekening houden. Dit volgt uit de plicht van het bestuursorgaan om de feiten zorgvuldig vast te stellen (art. 3:2 Awb).

59. a. De strafrechter oordeelt – ook in de gevallen waarin een strafbeschikking is uitgevaardigd waartegen verzet is gedaan – inderdaad zelfstandig over de vraag of het ten laste gelegde kan worden bewezen, over de vraag of feit en dader strafbaar zijn, alsmede over de vraag welke straf of maatregel moet worden opgelegd. Hij is daarbij niet gebonden aan de vordering van de officier van justitie. De bestuursrechter beoordeelt primair de beschikking van het bestuur. Maar juist bij bestraffende sancties pleegt de bestuursrechter de feiten die door het bestuur aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd, niet minder kritisch te toetsen dan de strafrechter doet bij het bewijsmateriaal dat door het openbaar ministerie is aangedragen. De «ex tunc» toetsing is doorgaans evenmin een praktisch relevant verschil. Een bestraffende sanctie heeft immers naar haar aard altijd betrekking op feiten die vóór het opleggen daarvan zijn voorgevallen.
Voor zover hangende de procedure de wetgeving ten gunste van de overtreder verandert, waarborgt artikel 5.4.1.7, vierde lid, dat, net als in het strafrecht, de voor de overtreder meest gunstige bepalingen worden toegepast.
b. Artikel 6:13 bevat, anders dan deze leden veronderstellen, geen «argumentatieve fuik», maar een «onderdelenfuik». Het verbiedt belanghebbenden niet om in beroep nieuwe argumenten aan te voeren die in bezwaar nog niet zijn aangevoerd. Artikel 6:13 houdt slechts in dat in beroep geen onderdelen van een besluit kunnen worden aangevochten die in bezwaar niet zijn aangevochten, tenzij de belanghebbende van dit laatste geen verwijt kan worden gemaakt. Dit voorschrift mist voor boetebesluiten praktische betekenis, aangezien een boetebesluit als regel niet uit te onderscheiden onderdelen bestaat. De Afdeling bestuursrechtspraak hanteert nog wel een argumentatieve fuik tussen de fase van het beroep in eerste aanleg en het hoger beroep. Volgens de Afdeling bestuursrechtspraak mogen in hoger beroep in beginsel geen beroepsgronden worden aangevoerd die in het beroep in eerste aanleg hadden kunnen worden aangevoerd, maar niet zijn aangevoerd (ABRvS 12 juli 2006, AB 2006, 338; ABRvS 21 juni 2006, AB 2006, 339; ABRvS 9 augustus 2006, AB 2006, 340, alle met noot R. J. G. M. Widdershoven onder nr. 340. Zoals Widdershoven in zijn zojuist aangehaalde noot uiteenzet, is dit noch in strijd met het EG-recht, noch in strijd met het EVRM. Zowel het EG-recht als het EVRM laten de nationale rechtsstelsels veel vrijheid bij het vormgeven van het procesrecht, mits maar wordt voldaan aan het vereiste van effectieve rechtsbescherming. Bij dit laatste moet dan worden gekeken naar de effectiviteit van de rechtsgang als geheel. Een beperking van de omvang van het hoger beroep doet niet af aan de effectiviteit van de rechtsgang als geheel, aangezien de belanghebbende immers de gelegenheid heeft gehad zijn aan het EG-recht of het EVRM ontleende beroepsgronden naar voren te brengen in de fase van het beroep in eerste aanleg (en doorgaans ook al in de bezwaarfase).
c. Ook hier achten wij het verschil tussen het bestuursrecht en het strafrecht minder groot dan deze leden suggereren. Weliswaar moet appellant in een bestuursrechtelijke procedure in beginsel beroepsgronden aanvoeren, maar daaraan worden geen hoge eisen gesteld (zie bijv. HR 5 oktober 2007, JB 2007, 218; CRvB 14 februari 2007, JB 2007, 92), in het bijzonder niet bij bestraffende sancties (HR 8 maart 2002, AB 2002, 353 m.nt. OJ; BNB 2002, 223 m.nt. M. W. C. Feteris). Binnen de – ruime – grenzen van de aldus aangevoerde gronden toetst de bestuursrechter wel degelijk kritisch of het boetebesluit op een juiste feitelijke grondslag berust (zie ook het antwoord op vraag 48).
d. Wij wijzen er op dat de zaak-Salah Sheekh geen betrekking had op een bestuurlijke boete, maar op een kwestie die specifiek is voor het asielrecht. Derhalve kunnen aan deze zaak geen conclusies worden verbonden met betrekking tot de toetsing van sanctiebesluiten door de bestuursrechter. Naar ons oordeel voldoet laatstgenoemde toetsing in alle opzichten aan het EVRM.

60.  Ingevolge artikel 8:72, vierde lid, bestaat reeds nu de mogelijkheid om zelf in de zaak te voorzien. Indien de bestuursrechter deze mogelijkheid benut, doet hij wat het bestuursorgaan, naar zijn oordeel, ten onrechte heeft nagelaten. Dit betekent dat de bestuursrechter gebruik maakt van een bevoegdheid die aan het bestuursorgaan is geattribueerd, namelijk het bindend vaststellen van een rechtspositie ten opzichte van het betreffende bestuursorgaan. Artikel 8:72a vormt een species van artikel 8:72, vierde lid. Als de bestuursrechter een beroep tegen een bestraffende sanctie gegrond verklaart en het bestreden besluit vernietigt (artikel 8:72, eerste lid), moet hij als regel zelf in de zaak voorzien. Dit betekent dat de bestuursrechter in beginsel zelf moet bepalen of een bestraffende sanctie wordt opgelegd, en zo ja, hoe zwaar deze sanctie is. Aldus verricht hij een taak die is toegekend aan het bestuursorgaan ingevolge de wet waarop de gewraakte sanctie is gebaseerd. Artikel 8:72a bewerkstelligt dus dat een geschil over (de hoogte van) een bestraffende sanctie in beginsel finaal door de bestuursrechter wordt beslecht.
Bij de beantwoording van de vraag of hij zelf in de zaak mag of moet voorzien, kan de bestuursrechter gebruik maken van alle onderzoeksbevoegdheden die hem (in afdeling 8.2.2) zijn toegekend. In dit kader signaleren wij voorts dat de zojuist omschreven vraag «ex nunc» moet worden beantwoord, dit wil zeggen: aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden zoals deze ten tijde van de uitspraak aan de bestuursrechter bekend zijn. Toepassing van artikel 8:72, vierde lid, – en dus ook van artikel 8:72a – is immers (tevens) een vorm van bestuurlijke besluitvorming.
Artikel 8:69 impliceert geen verplichting voor de eisende partij om een vordering te formuleren, en bevat ook overigens geen aanknopingspunten voor de stelling dat de bestuursrechter slechts bij wijze van uitzondering zelf in de zaak mag voorzien. De artikelen 8:72, vierde lid, en 8:72a zijn geformuleerd als ambtshalve bevoegdheden, hetgeen betekent dat de bestuursrechter deze bepaling ook zonder daartoe strekkend verzoek mag toepassen. Er bestaat dan ook geen rechtstreeks verband tussen enerzijds artikel 8:69 en anderzijds de artikelen 8:72, vierde lid, en 8:72a.

61. Er is inderdaad geen wijziging van de fiscale wetgeving nodig om straks een medepleger van een fiscaal beboetbaar feit te beboeten. Volgens vaste jurisprudentie van de strafrechter is het voor het medeplegen van een delict dat slechts in een bepaalde hoedanigheid – zoals bijvoorbeeld die van belastingplichtige – kan worden gepleegd, niet vereist dat alle medeplegers deze hoedanigheid bezitten. Voldoende is dat één van hen deze hoedanigheid bezit. Naar ons oordeel volgt uit de aard van de bestuurlijke boete dat deze kan worden opgelegd aan een ieder die in de context van de desbetreffende regeling als overtreder kan worden aangemerkt. Daarom was het niet nodig dit nog explicieter in de wet vast te leggen.

62. Tussen belastingplichtige en diens adviseur is sprake van een vertrouwensrelatie. Volgens jurisprudentie van de Hoge Raad hebben fiscaal adviseurs een informeel verschoningsrecht voor hun adviezen en correspondentie met belastingplichtigen. Dit recht bestaat in de sfeer van de heffing. Een eventuele boete aan de adviseur laat dit systeem onverlet. De boetemogelijkheid voor een medepleger betekent dat wanneer deze zijn eigen verantwoordelijkheid niet nakomt boetewaardigheid op grond van medeplegerschap kan ontstaan. De boetemogelijkheid voor de medepleger vormt daarmee een middel te bevorderen dat betrokken partijen zich bewust zijn van de eigen rol en verantwoordelijkheid. De boete voor de medepleger is geenszins bedoeld als drukmiddel voor de Belastingdienst om onwillige adviseurs te dreigen. De inspecteur staat dit middel slechts ter hand indien hij van mening is dat een adviseur medepleger is van een overtreding. De Belastingdienst zal daarbij kunnen putten uit de ervaring en professionaliteit die hij heeft opgedaan bij de toepassing van reeds bestaande bestuurlijke boeten aan bijvoorbeeld de belastingplichtige of inhoudingsplichtige. Daarbij zij n geen noemenswaardige problemen gebleken. Op voorhand valt niet in te zien dat dit wel het geval zal zijn bij een eventuele boete opgelegd aan een adviseur als medepleger. Voor het antwoord op de vraag over degenen die feitelijk leiding geven of opdracht geven verwijzen wij naar het antwoord op vraag 66.

63. Wij verwijzen kortheidshalve naar het antwoord op vraag 62.

64. Het onderhavige wetsvoorstel verschaft geen wettelijke basis om derden geheel of gedeeltelijk aansprakelijk te stellen voor boeten die aan anderen zijn opgelegd. Deze bevoegdheid bestaat uitsluitend in het belastingrecht. Een discussie over de aanvaardbaarheid van aansprakelijkheid van derden voor betaling van een aan een (andere) belastingplichtige opgelegde boete behoort dan ook primair in het kader van de belastingwetgeving te worden gevoerd. Wel kan op deze plaats het volgende worden opgemerkt. De invoering van de mogelijkheid van het opleggen van een bestuurlijke boete aan een medepleger betekent dat ook aan derden, in voorkomend geval, een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Op dit moment is niet exact te overzien in welke mate, in welke gevallen en onder welke omstandigheden dit nieuwe middel een bruikbaar en geschikt middel zal blijken te zijn. Hoewel er zeker argumenten zijn voor de stelling dat de mogelijkheid van een bestuurlijke boete voor de medepleger en de bepalingen voor aansprakelijkstelling voor een boete in bepaalde gevallen hetzelfde bereiken is het thans te vroeg voor de conclusie dat de aansprakelijkheidsbepaling voor een boete kan vervallen. Het spreekt voor zich dat een derde niet aansprakelijk zal worden gesteld voor een aan de belastingplichtige opgelegde bestuurlijke boete, als hij zelfstandig voor hetzelfde feit een boete opgelegd heeft gekregen op grond van medeplegerschap.

65. Een aansprakelijkstelling voor een (fiscale) bestuurlijke boete kan alleen plaatsvinden voor zover het belopen van die boete aan de aansprakelijk gestelde is te wijten. De belastingontvanger zal in de beschikking tot aansprakelijkstelling moeten motiveren dat en waarom daarvan sprake is. Hierbij gaat het niet om de schuld van de belastingschuldige zelf, maar om de schuld van de aansprakelijk gestelde. Voorts staat bij een aansprakelijkstelling de fiscale bezwaar- en beroepsgang open en is aansprakelijkstelling voor een boete met dezelfde waarborgen omgeven als het opleggen van de boete aan de belastingplichtige zelf. Tegen deze achtergrond achten wij de aansprakelijkstelling verenigbaar met artikel 6 EVRM.

66. Het zal niet zo zijn dat in alle gevallen waarin een rechtspersoon een overtreding heeft gepleegd de Belastingdienst op zoek zal gaan naar degene die daarbij leiding of daartoe opdracht heeft gegeven. Indien de omstandigheden daartoe aanleiding geven geeft de bepaling van artikel 5.0.1 jo. art. 51 Wetboek van Strafrecht echter de mogelijkheid ook de uiteindelijk verantwoordelijke persoon voor het plegen van de overtreding daarop aan te spreken. Naar het voorkomt kan deze bepaling onder omstandigheden, waarbij bijvoorbeeld te denken is aan aard en omvang van het beboetbare feit en bijvoorbeeld een element als persoonlijke verrijking die er het gevolg van is, een meer adequate beboeting inhouden dan wanneer de sanctie aan de rechtspersoon als zodanig wordt opgelegd. Ook de extra inspanning die verbonden kan zijn aan nader onderzoek naar de persoon van de dader kan bij de afweging van een eventueel dieper gravend onderzoek een rol spelen.

67. Het beleid inzake het instellen van onderzoeken naar medeplegers zal niet anders zijn dan het beleid bij onderzoeken naar andere overtreders. Pas wanneer sprake is van aanwijzingen voor of vermoedens van een overtreding, wordt een onderzoek gestart. Indien tevens sprake is van aanwijzingen voor of vermoedens van betrokkenheid van medeplegers, zal het onderzoek zich mede tot deze medeplegers uitstrekken.

68. Wij verwijzen kortheidshalve naar de antwoorden op de vragen 62 en 67.

69.  Voor de hoogte van de vergrijpboete zal worden aangesloten bij het huidige beleid. Dat betekent dat in geval van opzettelijk of grofschuldig medeplegen van een beboetbaar feit, een boete kan worden opgelegd van 50 respectievelijk 25 procent van de ten onrechte niet geheven of niet of te laat betaalde belasting. Op grond van artikel 5.4.1.7 Awb en paragraaf 10 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 zal de inspecteur, ook als de boete wordt opgelegd aan een medepleger, feitelijk leidinggevende of opdrachtgever, rekening moeten houden met omstandigheden die aanleiding kunnen geven tot een hogere of een lagere boete.

70. Het handhavingsbeleid terzake van decentrale belastingen is een verantwoordelijkheid van de decentrale overheden zelf. Dit impliceert dus ook, dat er tussen verschillende decentrale overheden verschillen in beleid kunnen zijn. Het past niet in onze gedecentraliseerde eenheidsstaat dat de rijksoverheid zou proberen op dat punt uniformiteit af te dwingen. Gelet op aard en omvang van de decentrale belastingen ligt het overigens niet voor de hand dat het beboeten van medeplegers daarbij vaak zal voorkomen.

71. Naar verwachting zullen verzuimboetes inderdaad niet of nauwelijks aan medeplegers, opdrachtgevers of feitelijk leidinggevers worden opgelegd.

Nader voorlopig verslag I en Nadere memorie van antwoord I 

De bestuurlijke boete

Grondwettelijke verankering

4. De regering antwoordt op vragen van o.a. de VVD-fractieleden dat het niet goed doenlijk is het toepassingsbereik van de bestuurlijke boete grondwettelijk te verankeren. De leden van de CDA-fractie zouden echter in dit verband de volgende vraag willen stellen. Fenomenen als straf (dus ook boete), de berechting van strafbare feiten en tuchtrechtspraak worden op meerdere plekken in de Grondwet nadrukkelijk vermeld. De regering betoogt verder op meerdere plaatsen dat de bestuurlijke of punitieve boete qua rechtswaarborgen de vergelijking met de strafrechtelijke sanctie goed kan doorstaan en volledig past in het kader van art. 6 EVRM. Is de regering van opvatting dat de bestuurlijke boete een fenomeen is dat in onze nationale constitutie ongenoemd kan of behoort te blijven?

Op zichzelf zou het denkbaar zijn dat ook bestraffende bestuurlijke sancties in de Grondwet worden genoemd. Het lijkt nu echter niet het moment om daarover een standpunt te bepalen. Het is de bedoeling dat de Staatscommissie voor de herziening van de Grondwet zich onder andere in algemene zin bezig gaat houden met de relatie tussen de Grondwet en de rechten die ontleend kunnen worden aan artikel 6 EVRM (Zie daarover Kamerstukken II 2007–2008, 31 570, nr. 2). In dat verband zal ook deze vraag aan de orde kunnen komen.

Bestuurlijke boete versus strafrechtelijke afdoening

5. In antwoord op vraag 34 in het voorlopig verslag van de Eerste Kamer erkent de regering dat efficiency op zichzelf geen doorslaggevend argument meer kan zijn om voor de bestuurlijke boete te kiezen nu ook OM-afdoening een alternatief biedt. Wel stelt de regering dat in voorkomende gevallen er andere argumenten kunnen zijn die de keuze voor de bestuurlijke boete rechtvaardigen Kan de regering, zo vragen de leden van de CDA-fractie, hier zo mogelijk limitatief maar anders enumeratief voorbeelden van die argumenten noemen?

Een argument kan zijn dat de handhaving van de desbetreffende regelgeving specifieke expertise vergt, die vooral bij het bestuursorgaan aanwezig is. Men denke aan het mededingingsrecht en het toezicht op gereguleerde markten. Overigens is in de memorie van antwoord reeds een notitie aangekondigd over de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving. Deze notitie zal dezer dagen naar de Staten-Generaal worden verzonden. In de notitie zullen de argumenten waaraan deze leden refereerden meer uitgebreid de revue passeren.

6. De leden van de CDA-fractie hebben in het voorlopig verslag gevraagd in hoeverre in de sfeer van de bestuurlijke boete het «opportuniteitsbeginsel » een rol speelt (vraag 41). Zij noemden daarbij met name de Staten-Generaal, de Provinciale Staten, de gemeenteraden en de algemene besturen van zelfstandige bestuursorganen. De regering antwoordt door te verwijzen naar de mogelijkheid van beleidsregels, de relevantie van het gelijkheidsbeginsel en het evenredigheidsbeginsel, de beoordelingsvrijheid van het bestuursorgaan en de volle toetsing door de bestuursrechter.
Deze leden van de CDA-fractie begrijpen dit antwoord, maar wijzen erop dat zij ook iets anders vroegen. Kan in de sfeer van de decentrale overheden bijvoorbeeld de gemeenteraad in een kaderstellende notitie het «bestuurlijke-boete beleid» in het algemeen of binnen bepaalde sectoren of zelfs in specifieke gevallen van het college of de burgemeester nader normeren? College en burgemeesters zullen immers de facto dergelijke inkaderingen niet kunnen negeren. Het is immers een van de doelstellingen van de dualisering geweest, althans geworden, dat de raad het bestuur kaders stelt. Zo kan het zijn dat gemeente A onder impuls van de gemeenteraad aldaar terzake van bijvoorbeeld een bepaalde categorie boetewaardige zaken zus handelt en de buurgemeente op grond van inzichten van de gemeenteraad aldaar zo. Bijvoorbeeld indien de raad van A meent dat om hem moverende politieke redenen tegen een bepaalde «overtreding» geen punitieve boete dient te worden ingezet, terwijl de raad van B een keihard beleid ter zake voorstaat. Gaarne nog op dit punt de reactie van de regering.

Als de wetgever de bevoegdheid tot het opleggen van bestuurlijke boeten toekent aan bestuursorganen van decentrale overheden, en daarbij deze bestuursorganen ook nog een zekere beleidsvrijheid laat, dan impliceert dat noodzakelijkerwijs dat er verschillen in beleid tussen verschillende decentrale overheden kunnen ontstaan. Het impliceert evenzeer, dat de vertegenwoordigende organen (de gemeenteraad of provinciale staten) over dezelfde middelen beschikken om dit beleid te beïnvloeden als bij iedere andere bevoegdheid van het dagelijks bestuursorgaan (burgemeester en wethouders of gedeputeerde staten). Bij het voorgaande past de kanttekening dat de thans bekende voorbeelden van bestuurlijke boetes op decentraal niveau (de Wet bestuurlijke boete overlast in de openbare ruimte en de Wet inburgering) uitsluitend in de sfeer van gemeenten voorkomen en dat in die gevallen de wetgever de nadere normering opdraagt aan de gemeenteraad middels een gemeentelijke verordening.

7. Is de regering met o.a. M.W.C. Feteris («De bestuurlijke boete en de 4e tranche van de Awb») van opvatting dat beleidsregels als «law» in de zin van artikel 15 JVBRR dienen te worden aangemerkt. Hierdoor zou de verlaging van boetes in latere beleidsregels ex nunc werken en als zodanig door de beboete kunnen worden ingeroepen.

Wij delen inderdaad de opvatting van prof. Feteris dat beleidsregels als «law»in de zin van artikel 15 IVBPR moeten worden aangemerkt. Dit betekent inderdaad dat bij een wijziging van beleidsregels ten gunste van de overtreder gedurende de procedure, de voor de overtreder meest gunstige beleidsregels moeten worden toegepast. Dit is reeds vaste jurisprudentie (ABRvS 23 april 2008, JB 2008, 127 m.nt. C.L.G. F.H.A.).

8. De regering heeft eerder in reactie op het Rapport van de Commissie Toetsing Wetgevingsprojecten gesteld dat zij het met die commissie eens is dat de schorsende werking van bezwaar uitgangspunt is (Bijlage Handelingen TK 1993/4 23 400 VI, nr. 48, p 15) op het stuk van bestuurlijke boetes. De leden van de CDA-fractie zien een discrepantie tussen dat standpunt en het standpunt dat de regering bij de schriftelijke voorbereiding van het voorliggende wetsvoorstel inneemt (zie o.a. Kamerstukken TK 29 702, nr. 3, p 134 e.v.) Zien deze leden dat volgens de regering juist en indien dat het geval is, wil de regering dan aangeven waarom op dit punt haar opvatting is veranderd.

Toen genoemd kabinetsstandpunt in 1994 werd uitgebracht, bestond er – afgezien van het belastingrecht – nog nauwelijks praktische ervaring met de bestuurlijke boete. Sedertdien is de bestuurlijke boete in vele tientallen wetten ingevoerd. Daarbij is soms – vooral bij hoge boeten- gekozen voor schorsende werking van zowel het bezwaar als het beroep. Voorbeelden zijn de Mededingingswet (art. 63) en de Telecommunicatiewet (art. 15.12). In andere gevallen – bijvoorbeeld de Arbeidsomstandighedenwet en de Wet arbeid vreemdelingen – is vastgehouden aan de bestuursrechtelijke hoofdregel, dat bezwaar en beroep geen schorsende werking hebben. Het aldus gegroeide stelsel functioneert in de praktijk goed. Veelzeggend is in dit verband, dat er, hoewel er inmiddels grote aantallen bestuurlijke boeten worden opgelegd, nog altijd niet of nauwelijks gepubliceerde rechtspraak is over de invordering van deze bestuurlijke boeten. Blijkbaar leidt het soms ontbreken van schorsende werking in de praktijk niet tot geschillen. Men kan dus zeggen dat het standpunt van 1994 op grond van praktijkervaringen is bijgesteld.

9. De regering ziet wel ruimte voor de schorsende werking hierboven bedoeld bij zeer hoge boetes. Maar is het niet zo, zo vragen de leden van de CDA-fractie, dat een boete op grond van de werkloosheidswet van Euro 2269 (max.) niet dezelfde impact hebben op de beboete als de boete van 450 000 Euro in het kader van de Mededingingswet? Kan de regering in dit verband de kritiek, vooral vanuit strafrechtelijke hoek (Van Russen Groen, L.J.J. Rogier, Albers, Feteris, Lenos en Roording), die er op neer komt dat de onschuldpresumptie uit art. 6 EVRM op gespannen voet staat met het executeren van bestuurlijke boeten terwijl nog een bezwaarschrift «loopt», becommentariëren? Ook al dwingt wellicht de jurisprudentie niet tot dat standpunt zijn er dan geen inhoudelijke argumenten om het standpunt «ja, tenzij..» in te nemen t.a.v. de vraag of een bezwaarschrift schorsende werking dient te hebben?

Het is juist dat het mede van de context afhangt wanneer een boete als «hoog» moet worden aangemerkt. Daarom moet de vraag naar een eventuele schorsende werking van bezwaar en beroep ook per boetestelsel worden bekeken. Voor een algemene omkering op dit punt van de basisregel naar een «ja, tenzij..» zien wij geen reden. Wat er zij van de standpunten in de aangehaalde – veelal al wat oudere – literatuur, wij herhalen dat bestaande boetestelsels zonder schorsende werking in de praktijk bevredigend functioneren en op dat punt zelden of nooit geschillen oproepen.
Ook het EHRM heeft geoordeeld dat het treffen van invorderingsmaatregelen bij nog niet onherroepelijk vaststaande boeten in zijn algemeenheid niet in strijd is met de onschuld presumptie. EHRM 23 juli 2002, Västberga Taxi Aktiebolag en Vulic v. Zweden, nr. 36 985/97). Wel dient een afweging te worden gemaakt tussen de nadelige gevolgen van de invordering voor de belanghebbende enerzijds en de belangen van de Staat bij onmiddellijke invordering van de boete anderzijds. Aan dit vereiste is in Nederland voldaan, enerzijds doordat bij hoge boeten het bezwaar en beroep doorgaans wel schorsende werking hebben, anderzijds doordat invorderingsmaatregelen in het concrete geval altijd in overeenstemming moeten zijn met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die eveneens een belangenafweging vergen.

Rechtsbescherming burger

10. De regering, zo lazen de leden van de CDA-fractie al in diens reactie op het advies van de Raad van State, wil van de cautieplicht voor schriftelijke vragen gesteld in de aanloop naar een beschikking over een bestuurlijke boete af. Hoewel deze leden dit punt in het voorlopig verslag niet hebben vermeld, achten zij het van belang er hier toch nog op in te gaan. De regering meent dat de cautie dient als bescherming tegen de psychische druk die van een mondeling verhoor kan uitgaan. Deze reden is niet aanwezig bij schriftelijke communicatie. In de literatuur blijkt die opvatting van de regering al enige tijd bij sommige auteurs omstreden.
Is het niet zo, zo vragen deze leden van de CDA-fractie de regering, dat de discrepantie tussen zwijgrecht dat al eerder ontstaat en de cautie die pas voor het verhoor moet plaats vinden merkwaardig is. Zou, gelet ook op het eigen karakter van het bestuurlijke boetetraject waarbij schriftelijke procedures doorgaans een grote rol kunnen spelen en juridische bijstand in die fase als regel ontbreekt, de regeling van de cautie op dit punt geen heroverweging verdienen?

Het is niet juist dat de regering van de cautieplicht bij schriftelijke vragen «af wil». Zoals eerder uiteengezet, is er, in navolging van het strafrecht, voor gekozen om de cautieplicht te koppelen aan het in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering gebruikte begrip verhoor. Aldus wordt maximaal geprofiteerd van de ervaring die op dit punt in het strafrecht is opgedaan en van de jurisprudentie die op dit punt in het strafrecht is ontwikkeld. Deze jurisprudentie leert ons, dat het van de omstandigheden afhangt wanneer sprake is van een verhoor. Uit artikel 29 Sv vloeit voort dat een verdachte niet kan worden verplicht tot het afleggen van een verklaring – het verschaffen van schriftelijke inlichtingen daaronder begrepen – omtrent zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit, waarvan niet kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd. Deze sedert jaar en dag bestaande strafrechtelijke regeling functioneert in de praktijk bevredigend. Niet valt in te zien waarom dat voor de daarmee overeenkomende bestuursrechtelijke regeling anders zou zijn.

11. Met het oog op art. 6 EVRM vragen deze leden van de CDA-fractie zich nog het volgende af: In de zaak Özturk heeft het Hof overwogen dat de uit art. 6 EVRM voortvloeiende waarborgen van toepassing zijn op alle punitieve sancties. De regering redeneert in de context van het voorliggende wetsvoorstel dat het niet nodig is om ten aanzien van lagere sancties «rapport op te maken». Leidt het ontbreken van een rapport in bepaalde situaties niet tot een inbreuk op het recht op een eerlijk proces? Kan de regering weergeven hoe de scheiding tussen zware en lichte procedures zich naar haar inzicht verhoudt tot de jurisprudentie van het Hof in Straatsburg terzake van de rechtswaarborgen bij punitieve sancties.

De lichte procedure zal in de meeste gevallen worden gevolgd voor eenvoudig te constateren feiten. Men denke aan het niet tijdig afdragen van loon- of omzetbelasting of aan administratieve overtredingen als het niet tijdig inleveren van «werkbriefjes» in het kader van een uitkering. Dergelijke overtredingen zijn eenvoudig administratief te constateren: op een bepaalde datum is er iets afgedragen of ingeleverd of niet. Het opmaken van een rapport van een zo eenvoudig te constateren feit zou slechts onnodige bureaucratie en bestuurslasten opleveren. Van een inbreuk op het recht op een eerlijk proces kan sowieso nimmer sprake zijn. Immers, mocht het ontbreken van een rapport in een voorkomend geval eens leiden tot onzekerheid over de feiten, dan komt deze onzekerheid geheel voor risico van het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan moet immers bewijzen dat de overtreding is gepleegd.

12. De leden van de CDA-fractie is het nog niet duidelijk waarom de regering er van heeft afgezien voor te stellen de rechtvaardigingsgronden uit het strafrecht op te sommen in de Awb.
De regering verwacht dat de bestuursrechter (zie vraag 56) wel aansluiting zal zoeken bij de jurisprudentie van de strafrechter. De regering vindt het ook de taak van het bestuur en de rechter om de rechtvaardigingsgronden in te vullen. Maar dat is, zo meent de regering, weer niet een taak voor decentrale wetgevers als Provinciale Staten en gemeenteraad.
De leden van de CDA-fractie menen dat de formulering van algemene rechtvaardigingsgronden net als de formulering van schulduitsluitingsgronden van ouds nu juist wel een taak is van de wetgever. Uiteraard is de interpretatie en toepassing daarvan aan rechters. Het is daarom dat zij nog eens de vraag willen voorleggen of het niet onverstandig is dat op het domein van het bestuursrecht de wetgever daarvan afziet. Vertrouwen op de rechter is een groot goed maar dat neemt huns inziens niet weg dat op hoofdpunten van rechtsbescherming – en de formulering van rechtvaardigingsgronden en schulduitsluitingsgronden vormen hoofdpunten – de wetgever zijn verantwoordelijkheid dient te nemen. Zoals hij dat ook deed in het strafrecht Die vraag klemt te meer nu in dit wetsvoorstel, althans in de toelichting daarop zo een sterke parallellie op het punt van de rechtswaarborgen bij de collegia van strafrechtelijke sancties enerzijds en punitieve boetes anderzijds wordt benadrukt.

Wij hebben er van afgezien om de strafuitsluitingsgronden uit het Wetboek van Strafrecht in de Awb op te sommen omdat ook daarmee geen sluitende codificatie zou worden bereikt. De strafuitsluitingsgronden zijn door een omvangrijke strafrechtelijke jurisprudentie nader ingevuld en aangevuld. Evenmin achten wij het in dit stadium van de rechtsontwikkeling verstandig om te pogen deze strafrechtelijke jurisprudentie in de Awb te codificeren. Er is met de toepassing van rechtvaardigingsgronden in het bestuursrecht nog maar weinig ervaring opgedaan. De voorgestelde, meer «open» benadering biedt de bestuursrechter de ruimte om enerzijds inspiratie te zoeken in het strafrecht, maar anderzijds ook rekening te houden met eigenaardigheden van het bestuursrecht, zo dit nodig mocht blijken.

13. In het strafrecht worden strafbare feiten onderverdeeld in misdrijven en overtredingen. Het begrip «overtreding» heeft in het bestuursrecht een ruimere betekenis dan in het strafrecht. Op p. 45 van de memorie van antwoord schrijven de ministers dat «uit de aard van de bestuurlijke boete volgt dat deze kan worden opgelegd aan een ieder die in de context van de desbetreffende regeling als overtreder kan worden aangemerkt». Hieruit blijkt wel een heel wijde strekking van het begrip «overtreding», met een ruime marge voor het bestuur om te bepalen welke personen onder de categorie «overtreder» vallen. In het strafrecht geldt het adagium: geen straf zonder voorafgaande wetsbepaling. Moeten de leden van de VVD-fractie uit de hierboven aangehaalde passage van de memorie van antwoord de conclusie trekken dat dit adagium niet of althans in veel mindere mate geldt in het geval van een bestuurlijke punitieve sanctie? Moet de conclusie zijn dat bestuurlijke punitieve sancties kunnen worden opgelegd, ook zonder dat er een voorafgaande wetsbepaling is die voldoende duidelijkheid verschaft wie als overtreder kan worden aangemerkt? Graag een toelichting van de ministers.

Wij menen dat hier sprake is van een misverstand. Wie bij handelen in strijd met een bepaald voorschrift als overtreder kan worden aangemerkt, wordt in de eerste plaats bepaald door dat voorschrift zelf: slechts degene tot wie een voorschrift zich richt, kan het als pleger overtreden. Tot wie een voorschrift zich richt, is een vraag van uitleg van dit voorschrift. De beantwoording van die vraag is, als bij iedere rechtsvraag, uiteindelijk aan de rechter, niet aan het bestuur. Er is dus geen sprake van dat het bestuur zelf kan uitmaken wie als overtreder kan worden aangemerkt. Hetzelfde geldt voor het medeplegen van de een overtreding: ook daarbij is het de rechter die aan de hand van de daarvoor geldende criteria uiteindelijk bepaalt of van medeplegen sprake is. Derhalve is er geen sprake van enigerlei inbreuk op het legaliteitsbeginsel.

14. Een bestuursorgaan kan de grondslag van een besluit wijzigen wanneer de bevoegdheid daartoe is vastgelegd in de desbetreffende bijzondere wet. Uit de praktijk blijkt dat de bevoegdheid om de grondslag van een besluit te wijzigen impliciet wordt aangenomen. Procedureel is een en ander geregeld in de artikelen 6.18 en 6.19 van de Awb. Betekent dit ook dat tijdens de bezwaar- c.q. beroepsprocedure in het kader van een bestuurlijke punitieve sanctie het bestuursorgaan de grondslag van het besluit kan wijzigen? Zo ja, hoe beoordelen de ministers dit in het licht van de rechtsbescherming van de burger?

In dit verband moet onderscheid worden gemaakt tussen de gedraging en de norm die door de gedraging wordt geschonden. Een bestuursorgaan is niet bevoegd om een eenmaal genomen boetebesluit zodanig te wijzigen, dat aan de belanghebbende een andere gedraging (dus een ander feitencomplex) wordt tegengeworpen. Dit geldt overigens zelfs al in een eerder stadium van de procedure: is eenmaal het voornemen kenbaar gemaakt om voor een bepaalde gedraging een boete op te leggen, of zelfs maar van een bepaalde gedraging een rapport opgemaakt, dan kan het bestuursorgaan de belanghebbende in die procedure geen wezenlijk andere gedraging meer tegenwerpen. Als het bestuursorgaan de belanghebbende (ook) voor een andere gedraging wil beboeten, zal het een geheel nieuwe procedure moeten starten. Een andere situatie doet zich voor, als gedurende de procedure blijkt, dat de gedraging die de belanghebbende wordt verweten, door een ander voorschrift wordt verboden dan aanvankelijk gedacht. In dat geval kan een wijziging van de grondslag van de boete toelaatbaar zijn, mits de belanghebbende daardoor niet wezenlijk in zijn verdediging wordt geschaad. Dit laatste impliceert in ieder geval, dat de belanghebbende de gelegenheid moet krijgen om zich over de nieuwe grondslag uit te laten (vgl. art. 3:2 en art. 7:9 Awb).

15. Een vergelijkbare vraag stellen de leden van de VVD-fractie met het oog op art. 6.22 Awb. Volgens art. 6.22 Awb kan een vormverzuim in een besluit waartegen bezwaar wordt gemaakt of waartegen beroep is ingesteld door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist, in stand worden gelaten als blijkt dat de belanghebbende daardoor niet is benadeeld. In de memorie van toelichting wordt hieraan op p. 128 aandacht besteed: «Deze methode kan worden gebruikt in geval van inbreuken op procedurele waarborgen die niet kunnen worden gepasseerd, maar waarbij het ook te ver gaat om het gehele boetebesluit te vernietigen», zo valt te lezen. Wanneer in een strafprocedure de officier van justitie een wijziging in de telastelegging wil aanbrengen, gelden daarvoor strikte regels en beperkingen. Er valt een duidelijk verschil in rechtsbescherming van de burger te constateren tussen een bestuursrechtelijke procedure in het kader van een bestuurlijke punitieve sanctie en een strafprocedure. De strafprocedure biedt de burger meer rechtsbescherming. Hoe beoordelen de ministers dit?

De door deze leden geciteerde zin uit de memorie van toelichting ziet niet op de toepassing van artikel 6:22, maar op de mogelijkheid die de bestuursrechter heeft om, zelf in de zaak voorziend, de boete te verminderen. Voor het overige zal artikel 6:22 in een boetezaak slechts kunnen worden toegepast, indien de belanghebbende door de schending van het vormvoorschrift niet in zijn verdediging is geschaad. Gelet hierop achten wij de rechtsbescherming in het bestuursrecht niet minder dan in het strafrecht. De door deze leden aangehaalde situatie van wijziging van de telastelegging vindt zijn bestuursrechtelijk equivalent niet in toepassing van artikel 6:22, maar in wijziging van het boetebesluit. Uit het hiervoor gegeven antwoord op vraag 14 moge blijken, dat daarvoor ook in het bestuursrecht strikte grenzen gelden.

Rechtseenheid

16, De leden van de VVD-fractie stellen vast dat wat de bestuurlijke boete betreft in hoogste instantie door vijf colleges uitspraken kunnen worden gedaan, namelijk de Raad van State, het College van Beroep voor het bedrijfsleven, de Centrale Raad van Beroep, de Hoge Raad in belastingzaken, het Hof Leeuwarden in zogenaamde Mulder zaken. De praktijk wijst uit dat deze colleges het over de uitleg van sommige juridische vragen eens zijn en over de uitleg van andere niet. Dit komt de rechtseenheid niet ten goede. In het strafrecht oordeelt in hoogst instantie één college, namelijk de Hoge Raad. Daarnaast is er de laatste vijf jaar in het strafrecht hard aan gewerkt om zoveel mogelijk rechtseenheid en rechtsgelijkheid te realiseren. Met de vijf verschillende colleges die in hoogste instantie uitspraak doen over de bestuurlijke punitieve sanctie valt wat deze sanctie betreft een tegengestelde ontwikkeling waar te nemen. Hoe beoordeelt de minister van Justitie dit en welke stappen overweegt hij om in de hier gesignaleerde ontwikkeling verbetering te brengen?

Het verschijnsel, dat meer dan een rechter in hoogste instantie oordeelt, is niet specifiek voor de bestuurlijke boete, maar geldt voor het gehele bestuursrecht. De ervaring leert, dat de jurisprudentie van deze verschillende hoogste bestuursrechters wel nuanceverschillen laat zien, maar ook niet meer dan dat. Er bestaan bovendien verschillende vormen van overleg tussen de hoogste bestuursrechters, die er mede op gericht zijn om een ongewenst uiteenlopen van de jurisprudentie te voorkomen. Rond het leerstuk van de bestuurlijke boete zijn ons dan ook geen substantiële verschillen bekend. Wij mogen voorts aannemen dat de onderhavige uniforme wettelijke regeling, die in de plaats komt voor tientallen onderling enigszins verschillende regelingen, de rechtseenheid eerder zal vergroten dan verkleinen. Er is derhalve geen aanleiding om op dit punt specifieke maatregelen te treffen.

Tenslotte

19. Is er voorzien in een algemeen (straf)register voor de bestuurlijke boete? Zo nee, wat betekent dit voor het afgeven van een verklaring omtrent het gedrag, zo vragen de leden van de VVD-fractie?

Er bestaat geen algemeen register van opgelegde bestuurlijke boeten. Dit betekent dat het opleggen van een bestuurlijke boete geen gevolgen heeft voor de beslissing omtrent het afgeven van een verklaring omtrent het gedrag.

20. De leden van de VVD-fractie ontvangen graag een reactie van de ministers op de in de brief van 19 september jl. door de Commissie Wetsvoorstellen van het Register Belastingadviseurs gestelde vragen.[14]

De vragen in de door deze leden genoemde brief betreffen alle de kwestie, in hoeverre het door het onderhavige wetsvoorstel mogelijk wordt om onder omstandigheden een belastingadviseur te beboeten als medepleger (samen met de belastingplichtige) van een beboetbaar feit. Op deze kwestie zijn wij reeds ingegaan in de memorie van antwoord (vragen 62 en 67), alsook in de nota naar aanleiding van het verslag van de Tweede Kamer (vraag 52). Aldaar is uiteengezet, dat wij bij de invulling van het begrip medeplegen aansluiting zoeken bij het strafrecht. Dit betekent dat van medeplegen slechts sprake kan zijn ingeval van bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering bij het plegen van een delict. Tegen deze achtergrond kunnen de vragen van het Register Belastingadviseurs (RB) als volgt worden beantwoord:
1. De eerste vraag van RB omvat enkele subvragen. In de eerste plaats vraagt RB naar de situatie van een adviseur die bij het invullen van de aangifte een standpunt inneemt dat «voor discussie vatbaar»is. Wij wijzen er op, dat voor het opleggen van een vergrijpboete in het belastingrecht doorgaans opzet of grove schuld is vereist. Dit is voor de medepleger niet anders dan voor de «gewone» overtreder. Het enkele feit dat een standpunt «voor discussie vatbaar» is, zal uiteraard op zichzelf nog geen opzet op of grove schuld aan belastingontduiking opleveren.
Voorts vraagt RB nog naar voorbeelden van gevallen waarin aan een adviseur een boete kan worden opgelegd. De voor de hand liggende voorbeelden zijn alle varianten op het voorbeeld dat reeds werd gegeven in antwoord 52 van de nota naar aanleiding van het verslag, namelijk het geval dat een adviseur in overleg met zijn cliënt een aangifte opzettelijk onjuist invult.
2. De tweede vraag betreft de situatie dat een belastingadviseur zich vergist. Ook deze vraag lost zich weer op in de vraag naar opzet of grove schuld. Bij een echte vergissing zal daarvan doorgaans geen sprake zijn.
3. Ten derde vraagt RB naar een voorbeeld van een situatie waarin de adviseur een beroep kan doen op afwezigheid van alle schuld. Een voorbeeld zou zijn een geval waarin een aangifte te laat wordt gedaan als gevolg van omstandigheden waarvan de adviseur geen verwijt kan worden gemaakt, bijvoorbeeld door storingen bij de postverwerking of bij de verwerking van elektronische aangiften (vgl. Rb. Haarlem 16 augustus 2007, LJN BB2114). Overigens denken wij dat dergelijke gevallen schaars zullen zijn.
4. RB vraagt voorts of sprake is van bewuste samenwerking in iedere situatie waarin de adviseur een aangifte invult. Het antwoord is dat van medeplegen uiteraard pas sprake kan zijn als bewust wordt samengewerkt bij het (opzettelijk of door grove schuld) onjuist of onvolledig invullen van de aangifte.
5. De vijfde vraag betreft de rol van een accountant waarmee de adviseur samenwerkt. Deze samenwerking is in beginsel niet van invloed op de positie van de belastingadviseur. Van medeplegen door de adviseur kan slechts sprake zijn als deze bewust samenwerkt met de belastingplichtige. Of hij daarbij tevens samenwerkt met een accountant of anderen, is voor zijn aansprakelijkheid als medepleger op zichzelf niet van belang.
6. Ten zesde vraagt RB in hoeverre relevant is of de belastingadviseur de door de belastingplichtige aangeleverde gegevens op hun juistheid controleert. Ook dit lost zich weer op in de vraag naar opzet of grove schuld. Bij het vaststellen daarvan zal van belang zijn of van de adviseur in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs mocht worden verwacht dat hij de gegevens zou controleren. Naar het ons voorkomt kan daarbij – dit in antwoord op een nadere vraag van RB – inderdaad relevant zijn of de adviseur ingevolge zijn beroepsregels verplicht was de gegevens te controleren. 7 en 8. RB vraagt of naast de adviseur die de aangifte invult ook degene die de aangifte controleert of over een onderdeel daar van heeft geadviseerd, dan wel het kantoor van de adviseur, dan wel een partner als medepleger kunnen worden aangemerkt. Het antwoord ligt weer besloten in het criterium van de bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering in combinatie met het vereiste van opzet en grove schuld. Als daaraan is voldaan, kan sprake zijn van medeplegen, ongeacht de precieze hoedanigheid van de medepleger.
9. Inderdaad zal een adviseur wiens advies buiten hem om onjuist in de aangifte is verwerkt, niet als medepleger kunnen worden aangemerkt.
10. De positie van adviseurs in loondienst is op dit punt niet anders dan die van adviseurs die niet in loondienst werkzaam zijn. Er is derhalve geen aanleiding om voor hen een aparte regeling te treffen.
11. Tenslotte vraagt RB naar het beleid van de Belastingdienst bij het opsporen van medeplegers. Het antwoord op die vraag is reeds gegeven in punt 67 van de memorie van antwoord, waarnaar wij kortheidshalve mogen verwijzen.


[1] Handelingen I 2005/06, blz. 1733, rechter kolom.
[2] Wet-Mulder, Stb. 1989, nr. 300, laatstelijk gewijzigd bij Stb. 2006, nr. 605.
[3] Stb. 2006, nr. 330.
[4] Kamerstukken 30 101.
[5]  Zie bijvoorbeeld mr. N. J. M. Kwakman – «De bestuurlijke boete: publiekrechtelijke eigenrichting» (Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht (2006), nr. 10).
[6] Kamerstukken 30 098.
[7] Tribuut 35 (2007) 7, p. 6–9.
[8] Handelingen II, 2006–07, pag. 4715.
[9] ABRvS 28 april 2004, met noot Albers.
[10] C. L. G. F. H. Albers – «De bestuurlijke boete en het bestuursprocesrecht. De verschraling van een goede strafvordering», Delikt en Delinkwent 36 (2006) 1, p. 17–38.
[11] P. C. Adriaanse, T. Barkhuysen en M. L. van Emmerik – «Bestuurlijke punitieve sancties in Nederland in het licht van Europeesrechtelijke vereisten», 28 september 2006.
[12] EHRM 11 januari 2007, Salah Sheekh tegen Nederland – klacht nr. 1948/04.
[13] HR 28 november 2003, NJ 2004, 81.
[14] Ter inzage gelegd bij de afdeling Inhoudelijke Ondersteuning onder griffienummer 139 328.03.

 

Share This