Artikel 5:44

1. Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.
2. Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is, wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het openbaar ministerie is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgezien.
3. Voor een gedraging die aan de officier van justitie moet worden voorgelegd, legt het bestuursorgaan slechts een bestuurlijke boete op indien:
a. de officier van justitie aan het bestuursorgaan heeft medegedeeld ten aanzien van de overtreder van strafvervolging af te zien, of
b. het bestuursorgaan niet binnen dertien weken een reactie van de officier van justitie heeft ontvangen.

 

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).
Voorontwerp

1. Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging:
a. een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, of
b. het recht tot strafvordering is vervallen ingevolge artikel 74 of 74c van het Wetboek van Strafrecht, dan wel ingevolge artikel 37 van de Wet op de economische delicten.
2. Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is, wordt zij aan het openbaar ministerie voorgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het openbaar ministerie is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgezien.
3. Voor een gedraging die aan het openbaar ministerie moet worden voorgelegd, legt het bestuursorgaan slechts een bestuurlijke boete op indien:
a. het openbaar ministerie heeft medegedeeld van strafvervolging tegen de overtreder af te zien, of
b. sedert het voorleggen van de gedraging dertien weken zijn verstreken en geen reactie van het openbaar ministerie is ontvangen.

Tekst RvS = VvW, met uitzondering van het derde lid dat in de Tekst RvS luidde:
3. Voor een gedraging die aan de officier van justitie moet worden voorgelegd, legt het bestuursorgaan slechts een bestuurlijke boete op indien:
a. de officier van justitie aan het bestuursorgaan heeft medegedeeld van strafvervolging tegen de overtreder af te zien, of
b. het bestuursorgaan niet binnen dertien weken een reactie van de officier van justitie heeft ontvangen.

Voorstel van wet [5.4.1.5]

1. Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging:
a. een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, of
b. het recht tot strafvordering is vervallen ingevolge artikel 74 of 74c van het Wetboek van Strafrecht, ingevolge artikel 37 van de Wet op de economische delicten, dan wel ingevolge artikel 76 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
2. Indien de gedraging tevens een strafbaar feit is, wordt zij aan de officier van justitie voorgelegd, tenzij bij wettelijk voorschrift is bepaald, dan wel met het openbaar ministerie is overeengekomen, dat daarvan kan worden afgezien.
3. Voor een gedraging die aan de officier van justitie moet worden voorgelegd, legt het bestuursorgaan slechts een bestuurlijke boete op indien:
a. de officier van justitie aan het bestuursorgaan heeft medegedeeld ten  aanzien van de overtreder zowel van strafvervolging als van toepassing van artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht af te zien, of b. het bestuursorgaan niet binnen dertien weken een reactie van de officier van justitie heeft ontvangen.

Memorie van toelichting 

[29 702, p. 137-139]

Eerste lid
Artikel 5.4.1.4 beoogt het herhaald opleggen van bestuurlijke boeten voor dezelfde overtreding te voorkomen. Het onderhavige artikel 5.4.1.5 ziet op de verhouding tussen bestuurlijke boeten en strafrechtelijke sancties. Ook dan geldt het beginsel «ne bis in idem»: als voor een overtreding aan iemand reeds een strafrechtelijke sanctie is opgelegd, kan hem voor dezelfde overtreding niet ook nog eens een bestuurlijke boete worden opgelegd, en omgekeerd (zie HR 12 januari 1999, NJ 1999, 289).
Het punt is van groot belang, omdat het, zoals in het algemeen gedeelte van dit hoofdstuk van deze memorie van toelichting is uiteengezet, nogal eens voorkomt dat de wet op overtreding van een voorschrift zowel een strafsanctie als een bestuurlijke boete stelt. In dat geval zal de overheid moeten kiezen. Het gaat er niet slechts om, dat geen twee straffen worden opgelegd. Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding («nemo debet bis vexari»).
De keuze voor een van beide wegen dient op enig moment definitief te zijn; het kan niet zo zijn, dat als de ene weg uiteindelijk niet tot het opleggen van een sanctie leidt, de overheid het dan zonder meer nog eens langs de andere weg kan proberen. Artikel 5.4.1.5 regelt dit «una via» stelsel (vgl. L.J.J. Rogier, Strafsancties, administratieve sancties en het unavia-beginsel, diss. EUR, Arnhem 1992) voor het geval, dat aanvankelijk voor de strafrechtelijke weg is gekozen. Besluit de officier van justitie een strafvervolging in te stellen, dan is de bestuursrechtelijke weg definitief afgesloten zodra het onderzoek ter terechtzitting is begonnen.
Een eventuele vrijspraak, ontslag van rechtsvervolging of niet ontvankelijkheid van het OM doet de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete dus niet herleven. De bestuursrechtelijke weg is eveneens definitief afgesloten indien de officier van justitie een transactie aanbiedt en de overtreder deze aanvaardt. Dan is immers een sanctie opgelegd, en dient geen tweede sanctie voor hetzelfde feit meer mogelijk te zijn. Ziet de officier van justitie echter, anders dan wegens aanvaarding van een transactievoorstel, nog voor de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting af van strafvervolging, dan krijgt het bestuursorgaan alsnog de gelegenheid te beslissen of wel een bestuursrechtelijke sanctie wordt opgelegd.

Tweede lid
Een en ander impliceert uiteraard dat het OM en het bestuursorgaan met elkaar in overleg zullen moeten treden over de vraag, of de overtreding strafrechtelijk dan wel bestuursrechtelijk zal worden afgedaan. Daarom bepaalt het tweede lid dat het bestuursorgaan – dat bij overtredingen waarvoor bestuurlijke boeten kunnen worden opgelegd in de praktijk veelal als eerste op de hoogte is van de overtreding – in beginsel gehouden is de overtreding aan de officier van justitie voor te leggen. Bij grotere aantallen overtredingen is het echter niet doelmatig en uit oogpunt van een consistent beleid ook minder gewenst dat dit overleg over iedere individuele overtreding plaatsvindt. De praktijk is dan ook dat OM en bestuur in dergelijke gevallen in onderling overleg criteria formuleren voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Deze criteria plegen te worden neergelegd in een convenant en/of in vervolgingsrichtlijnen van het OM. Daarom bepaalt het tweede lid dat van het aan het OM voorleggen van de overtreding kan worden afgezien in de gevallen waarvoor zulks tussen bestuur en OM is overeengekomen. Daarnaast is rekening gehouden met de mogelijkheid dat de wetgever zelf criteria voor de keuze tussen bestuursrecht en strafrecht formuleert.

Derde lid
Het derde lid bevat het sluitstuk van de regeling: indien de overtreding aan de officier van justitie is voorgelegd, wordt de bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke boete opgeschort. De officier van justitie heeft vervolgens dertien weken de tijd om te beslissen of strafrechtelijk optreden gewenst is. Als de officier van justitie binnen deze dertien weken mededeelt dat de overtreding strafrechtelijk zal worden afgedaan, kan geen bestuurlijke boete worden opgelegd. Wij gaan er niet van uit, maar het valt niet geheel uit te sluiten dat het bestuursorgaan in kwestie in een dergelijk geval toch overgaat tot de oplegging van een bestuurlijke boete.
Het openbaar ministerie heeft in zijn commentaar op het voorontwerp aan de orde gesteld wat hiervan de gevolgen moeten zijn. In het belang van de rechtszekerheid van de betrokken burger menen wij dat het openbaar ministerie hiermee zijn vervolgingsrecht verliest.
Als het OM niet binnen dertien weken reageert, herleeft de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen. Deze bevoegdheid herleeft eveneens, indien het OM aan het bestuursorgaan mededeelt van strafvervolging af te zien. De praktische betekenis daarvan zal uiteraard afhangen van de reden waarom het OM van strafvervolging afziet. Indien het OM om redenen van prioriteitstelling van vervolging afziet, staat niets er aan in de weg dat het bestuur wel handhavend optreedt. Indien echter het OM niet vervolgt omdat de overtreding naar zijn oordeel niet kan worden bewezen of gerechtvaardigd is, zal het bestuursorgaan in de praktijk niet snel tot het opleggen van een bestuurlijke boete overgaan. Uitgesloten is dit echter niet: het feit dat de wetgever aan het bestuursorgaan de bevoegdheid heeft toegekend om een bestuurlijke boete op te leggen, brengt met zich dat het bestuursorgaan zelf verantwoordelijk is voor de uitoefening van deze bevoegdheid, en derhalve ook bij de beoordeling van aspecten als bewijsbaarheid en wederrechtelijkheid niet gebonden is aan het oordeel van het OM. Artikel 5.4.1.5 betreft de bevoegdheid van het bestuursorgaan om een bestuurlijke boete op te leggen indien een strafrechtelijke sanctie is opgelegd of mogelijk is. De spiegelbeeldige bevoegdheid van het OM om te vervolgen indien een bestuurlijke boete is opgelegd of had kunnen worden opgelegd, is geregeld in het voorgestelde tweede lid van artikel 243 van het Wetboek van Strafvordering. Verwezen zij naar de toelichting bij artikel II.

Verslag (29 702, p. 25-26)

Dit artikel regelt het «una via-stelsel». In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat als het openbaar ministerie niet binnen dertien weken reageert, de bevoegdheid herleeft om een bestuurlijke boete op te leggen. Deze bevoegdheid herleeft eveneens, indien het openbaar ministerie aan het bestuursorgaan mededeelt van strafvervolging af te zien.
Andersom geldt dit echter niet. Als het bestuur aan de overtreder heeft medegedeeld hem geen bestuurlijke boete op te leggen dan kan de officier van justitie hem niet meer vervolgen. Is dit niet vreemd, zo vraagt de commissie. En wat gebeurt er als het openbaar ministerie te kennen heeft gegeven wel te willen vervolgen maar daar niet binnen de gestelde termijn van dertien weken aan toekomt? Is dan het bestuur weer bevoegd om een bestuurlijke boete op te leggen?
Voorts staat in de memorie van toelichting dat het openbaar ministerie en bestuur in onderling overleg criteria moeten formuleren voor de keuze tussen bestuursrechtelijke en strafrechtelijke afdoening. Wie heeft het laatste woord als bestuur afziet van het voorleggen van een gedraging aan het openbaar ministerie omdat het bestuur de criteria anders interpreteert dan het openbaar ministerie[1]?
De leden van de LPF-fractie constateren dat in de memorie van toelichting (p.138) de regering het «nemo debet bis vexari» beginsel als volgt toelicht: «Ook moet worden voorkomen dat iemand nodeloos tweemaal in een sanctieprocedure wordt betrokken voor dezelfde overtreding». Gelet op de uitwerking van het beginsel: is de regering bereid om aan artikel 69a Awr «artikel 67f» toe te voegen om te waarborgen dat eenzelfde persoon ter zake van bijvoorbeeld verzwegen omzet niet zowel een vergrijpboete kan worden opgelegd (artikel 67f Awr) als strafrechtelijk kan worden vervolgd voor een onjuiste dan wel onvolledige aangifte (artikel 69, tweede lid, Awr)?
Heeft artikel 5.4.1.5 voorrang op de artikelen 76, leden 2 t/m 5 en 80, leden 2 t/m 4, Awr?
Is met het criterium «een gedraging die aan de officier van justitie moet worden voorgelegd» van artikel 5.4.1.5, tweede lid bedoeld artikel 67o Awr aan te vullen of gaat artikel 5.4.1.5 als nieuwere wet voor op artikel 67o Awr als de oudere wet, zo vragen deze leden.

Nota naar aanleiding van het verslag

[29 702, p. 50-52]

94. Het is bij dit onderwerp belangrijk om twee soorten mededelingen te onderscheiden: de mededelingen – van bestuursorgaan of officier van justitie – die aan de overtreder zijn gericht en de mededelingen die bestuursorgaan en officier van justitie onderling uitwisselen.
De mededeling van het bestuursorgaan aan de overtreder dat geen bestuurlijke boete wordt opgelegd, heeft ingevolge de in artikel II voorziene wijziging van het Wetboek van Strafvordering dezelfde rechtsgevolgen als een kennisgeving van niet verdere vervolging. Uit een dergelijke mededeling kan de overtreder opmaken dat het dossier in zijn zaak in beginsel is gesloten (tenzij nieuwe bezwaren rijzen in de zin van artikel 255 Sv; zie  blz. 154 van de memorie van toelichting).
De in het derde lid van artikel 5.4.1.5  genoemde mededeling van de officier van justitie is niet gericht aan de overtreder maar aan het bestuursorgaan. Daarom is het niet vreemd dat in de spiegelbeeldige situatie de bevoegdheid van het bestuursorgaan om tot handhaving over te gaan wel herleeft. Indien de officier aan het bestuursorgaan heeft meegedeeld dat van strafvervolging wordt afgezien, zal het overigens van de reden daarvan afhangen of het bestuursorgaan het opportuun acht om tot handhaving over te gaan: het bestuursorgaan is zelf verantwoordelijk voor zijn beslissing.
Geeft het openbaar ministerie aan het bestuursorgaan te kennen dat het wel wil vervolgen, dan is het bestuursorgaan niet bevoegd tot handhaving over te gaan. Het maakt daarbij niet uit of het OM nog niet daadwerkelijk tot vervolging overgaat. Pas als de officier van justitie aan het bestuursorgaan meedeelt dat (toch) van vervolging wordt afgezien (derde lid onder b), herleeft de bevoegdheid tot bestuurlijke handhaving weer.
95. Als het openbaar ministerie en het bestuursorgaan duidelijke afspraken maken,  zal het niet vaak voorkomen dat sprake is van een verschil in interpretatie van de afgesproken criteria. Mocht het toch voorkomen met als gevolg dat het bestuursorgaan een bepaalde zaak niet voorlegt aan het OM, dan zal het OM over het algemeen ook niet op de hoogte raken van die zaak en daarop dus ook niets ondernemen. Het bestuursorgaan kan dat juist wel doen, want in de interpretatie van het bestuursorgaan valt de betrokken zaak dan immers in de categorie gevallen die niet gemeld hoeven te worden en waarin dus zonder overleg met het OM en zonder wachttijd een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. Indien het bestuursorgaan een boete heeft opgelegd of een kennisgeving als bedoeld in artikel 5.4.2.3., tweede lid, onderdeel a, van de Awb heeft verzonden, kan het OM voor dezelfde overtreding niet meer vervolgen.
96. Artikel 67f Awr kent in de strafrechtelijke bepalingen van de Awr geen equivalent. Op basis van artikel 69 Awr kan hetzelfde feit als in artikel 67f Awr staat, niet worden vervolgd. Het is daarom niet zinvol artikel 67f op te nemen in art 69a Awr. In het door de leden genoemde voorbeeld over verzwegen omzet geldt dat de officier van justitie zelf moet beoordelen of  het mogelijk en opportuun is om de belanghebbende aan wie een vergrijpboete is opgelegd wegens het te weinig betalen van omzetbelasting, te vervolgen voor een onjuiste of onvolledige aangifte omzetbelasting.
97. In het tweede lid van artikel 5.4.1.5 is bepaald dat bij wettelijk voorschrift of afspraak tussen bestuursorgaan en OM kan worden afgeweken van de hoofdregel dat een gedraging, indien zij tevens een strafbaar feit is, aan de officier van justitie wordt voorgelegd. De artikelen 76 en 80 Awr kunnen als zodanige wettelijk voorschriften worden beschouwd en hebben in die zin “voorrang” op artikel 5.4.1.5.
98. Voor het antwoord op deze vraag verwijzen wij naar hetgeen hierboven bij vraag 97 is opgemerkt. Ook artikel 67o Awr kan worden aangemerkt als een wettelijk voorschrift dat voorziet in een uitzondering.

Handelingen II

De heer Teeven (VVD) (p. 4059-4060): De VVD-fractie onderschrijft het belang van het opnemen van deze twee onderwerpen in de AWB. Wel vragen wij ons af, gelet op het lange wetgevingstraject, hoe de minister de samenhang ziet tussen het wetsvoorstel dat voorligt en het wetsvoorstel Wet beroep bij niet tijdig beslissen en het initiatiefwetsvoorstel van de leden Wolfsen en Luchtenveld over de dwangsom bij niet tijdig beslissen; ik verwijs naar pagina 2 van de nota naar aanleiding van het verslag. Ook de samenhang met het strafrecht roept een dergelijke vraag op, want wat zijn de gevolgen van de strafrechtelijke OM-afdoening? Daarnaast krijg ik graag een nadere toelichting op hoe de ’’samenwerking’’ in de praktijk vorm dient te krijgen en op de vragen of de keuzes voor bestuurs- of strafrechtelijke handhaving voorrang zullen krijgen en hoe die keuzes moeten worden gemaakt door de betrokken instanties. Kortom, de VVD-fractie vraagt de minister om nader inzicht te geven in de wijze en de termijn waarop de verschillende wetten zullen worden aangepast aan de algemene regels in de Algemene wet bestuursrecht, bijvoorbeeld het schrappen in geval van overlap zoals bij de Wet financieel toezicht of bij de Wet bestuurlijke boete fout parkeren. Kan de minister een duidelijk overzicht geven van de specifieke wetten die nog allemaal zouden moeten worden aangepast? Ook de verhouding bestuurder-rechter baart onze fractie nog enige zorg. In hoeverre toetst de rechter steeds meer inhoudelijke vraagstukken die eigenlijk al binnen het bestuursrecht aan de orde dienen te komen? De minister geeft al aan dat hij, om een dubbele toetsing te voorkomen, een bestuurlijke lus mogelijk wil maken. Hoe staat het met de realisatie van die bestuurlijke lus en de bekendheid van die bestuurlijke lus onder bestuurders en leden van de rechterlijke macht? Ik verwijs in dat verband naar pagina 26 van de nota naar aanleiding van het verslag. Er wordt ook veel waarde gehecht aan de mogelijkheid voor de rechter om hoofdbeschikkingen en bijkomende beschikkingen samen te voegen. Voorziet de minister nog enig effect op het terugdringen van de werklast bij de bestuursrechter, nota van het verslag pagina 46?
De heer De Wit (SP) (p. 4061-4062) : Ik kom bij de bestuurlijke boete, de bestuursdwang en de dwangsom. In het hoofdstuk Handhaving wordt een titel met algemene bepalingen voorgesteld. Het codificeren van een algemene regeling en het harmoniseren van bestaande regelgeving komt de rechtszekerheid ten goede en maakt de huidige rechtspraktijk uniformer, dus iets eenvoudiger. Een van deze algemene bepalingen definieert de bestraffende sanctie. Een bestraffende sanctie in de Algemene wet bestuursrecht is een bestuurlijke sanctie voor zover deze beoogt de overtreder leed toe te voegen. Wanneer de sanctie bestraft en derhalve beoogt leed toe te voegen, moet de burger ook de daarbij passende waarborgen hebben.
Bestuursdwang wordt voortaan expliciet omschreven als ’’last onder bestuursdwang’’. Naar mijn mening is dat een betere omschrijving, omdat er pas kan worden opgetreden nadat er een last tot beëindiging van bijvoorbeeld een overtreding is gegeven. Er wordt een wijziging voorgesteld in de bestuursdwang en de last onder dwangsom, en wel als volgt, in de artikelen 5.31a en 5.37: ’’Een derde die het bestuursorgaan verzoekt sancties aan een ander op te leggen, krijgt de mogelijkheid om deze handhaving bij de rechter af te dwingen.’’ Wanneer het bestuursorgaan de sanctie dus oplegt maar niet effectueert, kan de derde deze handhaving trachten af te dwingen. Met andere woorden, de derde heeft dus de mogelijkheid om het bestuur via de bestuursrechter tot daadwerkelijk optreden te bewegen. Mijn fractie vindt dit een vooruitgang. Hiermee wordt de positie van de belanghebbende, uiteraard niet zijnde de overtreder, verbeterd. De positie van de derde, die om handhaving heeft gevraagd, wordt dus versterkt. Kortweg is dus de vraag van de derde aan de rechter, of het bestuur gaat optreden of niet. Op zich is dit wenselijk, zoals ik al zei. Op die manier komt er in ieder geval duidelijkheid in de situatie. Het beantwoordt ook volledig aan de ook in het wetsvoorstel liggende beginselplicht bij handhaving, te weten dat handhaving moet, behoudens bijzondere omstandigheden.
Op dit punt heb ik nog wel een vraag aan de minister. Hoe zit het met de bescherming van de persoonlijke gegevens van deze derde die het bestuursorgaan om handhaving vraagt? Ik noem het bekende voorbeeld van de ene buur die vraagt aan de gemeente om op te treden tegen de andere buur. Heeft de persoon die door de gemeente wordt aangesproken op nakoming, het recht om te weten wie er geklaagd heeft en wie zich gewend heeft tot het bestuursorgaan? Is het ook mogelijk om in voorkomende gevallen de klager af te schermen, ter bescherming van de derde? Is het mogelijk te voorkomen dat bekend wordt wie het is geweest? Juist op dit vlak zijn er immers voorbeelden van allerlei verwikkelingen die buitengewoon gevoelig liggen en waar mensen daadwerkelijk door geraakt worden. In hoeverre wordt dus de persoon beschermd die als derde het bestuursorgaan vraagt om op te treden?
Minister Hirsch Ballin (p. 4067-4068): Er is een duidelijke groei waarneembaar van de aandacht voor bestuurlijke sancties.
Dit heeft aanleiding gegeven, in adviezen van de Raad van State en in een nota hierover van mijn voorganger, tot de vraag of er een juiste verhouding bestaat tussen bestuurs- en strafrecht. De complementariteit tussen bestuurs- en strafrecht werd in de betogen van zojuist onderschreven. De vraag werd opgeworpen of het gevaar niet dreigt dat minder erge zaken strafrechtelijk worden afgedaan en ergere zaken bestuursrechtelijk. Ik denk dat dit hoogstens het geval is als deze worden beoordeeld uit het oogpunt van de ermee gemoeide vermogensrechtelijke belangen; ik geef de heer De Wit zonder meer toe dat dit een relevant gezichtspunt is. Bij persoonlijke en lichamelijke integriteit en levensdelicten doet die keuze zich niet voor, althans op het eerste gezicht. Natuurlijk zijn er bepaalde bestuursrechtelijk gesanctioneerde feiten, bijvoorbeeld in het milieurecht, die wel degelijk een effect hebben op de gezondheid, in ieder geval op de lange termijn. Als het gaat om de juiste verhouding, denk ik dus dat we er goed aan doen om de keuze tussen bestuurs- en strafrecht niet langs één meetlat te leggen. Het strafrecht heeft een aantal belangrijke kenmerken, die ook zo moeten blijven. Het openbaar ministerie als het complexe staatsorgaan – met officieren van justitie, de procureurs-generaal, de advocaten-generaal – houdt afstand van andere belangen en treedt, zij het onder ministeriële verantwoordelijkheid, in concrete zaken op binnen de kaders van een algemeen beleid op het gebied van de rechtshandhaving. Er is dus een algemene beleidsmatige inkadering en een staatsrechtelijke positie van het openbaar ministerie die in het kader van de rechtsstaat een bijzondere betekenis heeft. Bij de ontwikkeling van de strafrechtelijke handhaving in de richting van iets wat overeenkomsten vertoont met bepaalde onderdelen van het bestuursrecht, heeft het openbaar ministerie dan ook een centrale plaats gehouden, binnen het kader van de Wet OM-afdoening en de daarmee verbonden bestuurlijke strafsanctie. Het gaat om een waarborgfunctie, die het voor de minister van Justitie mogelijk maakt om verantwoordelijkheid te dragen voor het algemeen beleid op het gebied van de rechtshandhaving. Het is tevens een deel van de waarde van de Wet OM-afdoening en de handhavingsinstrumenten die daarin zijn vervat, ook zonder dat het tot een procedure voor de rechter hoeft te leiden.
De gedachten gaan er daarom naar uit om hetgeen nu als een bijzonder soort bestuursrechtelijke handhaving is georganiseerd, de materie van de Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersovertredingen, de Wet-Mulder, op den duur onder te brengen in hetzelfde kader dat met de Wet OM-afdoening wordt gecreëerd. De waarde is dat in het strafrechtelijke kader de positie van het openbaar ministerie wordt overgebracht, juist wanneer we rechtshandhaving als facet van de rechtsstaat zien. De strafrechtelijke aanpak, evenals de daaraan verbonden toepassing van de Wet OM-afdoening, heeft ook betekenis uit oogpunt van het tot uitdrukking brengen van de mate waarin de rechtsorde is aangetast. Sommigen hebben het in dat verband over de morele verwijtbaarheid. Ik houd zelf wat afstand van die formuleringen, omdat er met bestuursrechtelijk optreden wel degelijk fundamentele waarden verbonden kunnen zijn. Dat onderscheid tussen strafrecht en bestuursrecht zou ik niet in elke bewoording die daarvoor in het verleden is gebruikt willen overnemen. Wel is het zo dat het strafrecht gekoppeld is aan bijvoorbeeld de regeling betreffende de verklaring omtrent het gedrag. Ook andere aspecten van het integriteitsbeleid zijn meer verbonden met het strafrecht. Dit betekent niet dat ik het beter vind om zoveel mogelijk van het bestuursrecht naar het strafrecht over te hevelen. Wel wil ik duidelijk maken dat er sprake moet zijn van een doordachte complementariteit van strafrechtelijke en bestuursrechtelijke handhaving. De puur bestuursrechtelijke handhaving – ik heb het nu niet over de Wet-Mulder, want die materie zullen wij op den duur weer onderbrengen in een regeling van het type OM-afdoening – heeft een aantal voordelen op het punt van directe aansluiting van het toezicht en op het punt van het functioneren van bestuursorganen, die moeten instaan voor de naleving van bestuursrechtelijke wetten. Verder zijn er voordelen op het gebied van de snelheid en de relatief eenvoudige procedures die er omheen zijn gebouwd. Ook is vanochtend van de kant van de Kamer naar voren gebracht dat de bewijsvoering niet gebonden is aan de zeer strakke kaders die wij voor het strafrecht noodzakelijk vinden. Tegelijkertijd moet wel worden voldaan aan de eisen van de rechtsstaat op het punt van de toegang tot de rechter. Ik ben mij ervan bewust dat er op dit gebied nog vragen zijn die niet in het kader van dit wetsvoorstel zullen worden behandeld, bijvoorbeeld over de hoogte van de griffierechten bij bestuurlijke boetes van laag niveau. Ik kom straks uiteraard nog te spreken over het amendement van de heer Van de Camp, dat beoogt de rechtsgang verder te vereenvoudigen voor zover het bestuurlijke boetes met een relatief laag maximum betreft. De bestuursrechtelijke handhaving met boetes kan alleen goed functioneren als ook daarvoor een goed juridisch kader is gegeven, inclusief de toegang tot de desbetreffende rechter. Dat is nu precies de doelstelling van het wetsvoorstel dat vandaag wordt besproken.
De heer Teeven (VVD) (p. 4068): De minister heeft een zeer interessant betoog gehouden over het evenwicht, wellicht ook naar aanleiding van de discussie die ik daarover met de heer Wolfsen had. Mijn volgende vraag valt wellicht niet helemaal in het verband van dit wetsvoorstel, maar de minister besteedt er buitengewoon veel aandacht aan. Ik geef als voorbeeld het delict misbruik van voorwetenschap. Stel dat je, populair gezegd, in een café wat handiger bent dan een ander en onder het genot van een biertje informatie kunt verkrijgen over aandelenkennis, dan kun je voordelen behalen met het verhandelen van aandelen. Wij hebben ervoor gekozen om dit delict in het strafrecht op te nemen. Op grond van heel veel argumenten, zoals met name snelheid, eenvoud van procedures en effectiviteit, zouden wij er ook voor kunnen kiezen om in de toekomst dergelijke zaken alleen via het bestuursrecht af te handelen. Is dat een delict waarvan u zegt: dat moeten wij in het bestuursrecht regelen?
Minister Hirsch Ballin (p. 4068-4069): De heer Teeven zei terecht zelf al dat zijn vraag maar een beperkte relatie heeft met het wetsvoorstel dat wij vandaag bespreken. Ik zou mij daarvan wel erg ver verwijderen als ik nu de gedachte van de heer Teeven omhelsde. Ik ben mij ervan bewust dat juist bij dit delict de bewijsvoering vaak erg ingewikkeld is. Wanneer echter een en ander in strafrechtelijke zin kan worden aangetoond, hebben wij te maken met een type maatschappelijke afkeurenswaardigheid dat maakt dat het een goede zaak is, bijvoorbeeld uit oogpunt van integriteitszorg, dat het delict in het strafrecht belandt. Ik zou dus de vraag van de heer Teeven op dit moment niet met ja willen beantwoorden, althans niet als zijn vraag is of ik het zou willen overhevelen van het strafrecht naar het bestuursrecht. Ik kan mij gezien de moeilijkheden die er zijn bij de strafrechtelijke handhaving wel voorstellen dat er misschien nog eens over moet worden gedacht of ook daar een bepaalde combinatie moet worden gevonden van strafrechtelijke en andere handhavingsvormen. Dan verwijderen wij ons echter van het onderwerp van vandaag. Ik wilde dit in ieder geval zeggen omdat het in mijn ogen ook het belang van het wetsvoorstel uitmaakt: de nadere regeling van de bestuursrechtelijke handhaving. Wij doen hiermee ook goed voorwerk voor de verdere ontwikkeling van de complementariteit van bestuursrecht en strafrecht. Mede uitgedaagd door de opmerkingen die daarover vanochtend zijn gemaakt, wilde ik graag naar voren brengen hoe wij de verdere ontwikkeling van de verhouding tussen strafrecht en bestuursrecht voor ons zien. Ik zou de vraag waar de boetes als bron van inkomsten landen hierbij niet tot maatstaf willen maken. Natuurlijk kan dat een praktisch belang hebben voor overheidsdiensten. Ik zou trouwens de illusie willen wegnemen dat het handhaven van het bestuursrecht een lucratieve activiteit in zichzelf is. Het zou toch eerst en vooral erop aankomen dat de diensten die het beste geëquipeerd zijn met de handhaving worden belast. Maar natuurlijk moet men op dit punt nuchter zijn en zich realiseren dat het ook financiële consequenties heeft wanneer hele categorieën van handhaving worden overgebracht van de ene overheid naar de andere. Wij moeten situaties vermijden waarin de motieven voor handhaving niet zozeer gelegen zijn in het belang van de naleving van wetten, maar in de revenuen van het doen naleven. Maar overschat dat niet, zou ik er als caveat bij willen zeggen.
Minister Hirsch Ballin (p. 4071): Het volgende punt van de heer Teeven had ik wellicht het best bij mijn inleidende opmerkingen kunnen betrekken, maar dat heb ik niet gedaan. Wat zijn de gevolgen voor de verhouding tussen het Openbaar Ministerie en het bestuur op het punt van de handhaving? Er zal inderdaad afstemming moeten zijn, niet alleen op het niveau van de wetgeving – ik sprak hierover in het begin van mijn beantwoording al – maar ook op het concrete niveau moet deze afstemming met het oog op de complementariteit worden gelegd. Vandaar dat het bestuur en het OM tot samenwerking gehouden zijn. Zie hiervoor artikel 5.4.1.5. Dit is ook een codificatie van goede praktijk, zij het dat er op dit punt zo hier en daar nog wel iets te winnen is. Ik zie dat de heer Teeven deze laatste opmerking herkent.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4071): De minister zei dat er bij de afstemming tussen bestuur en OM nogal wat te winnen valt. Als iets zowel een bestuursrechtelijke overtreding is als een strafbaar feit, is er een meldplicht van het bestuursorgaan aan het Openbaar Ministerie. Dat is mooi en daarmee ben ik het zeer eens, maar wat gebeurt er als deze meldplicht niet wordt nageleefd? Creëren wij op deze manier niet allerlei verweermogelijkheden?
Minister Hirsch Ballin (p. 4071): Nee, het is niet de bedoeling dat dit op zichzelf tot verweermogelijkheden leidt. Uiteraard kunnen de handhavende organen elkaar tegenkomen als er een verweer wordt gemaakt in ne bis ne idemsfeer. Als het gevolg is dat er op dit punt een fout wordt gemaakt, zal men op de blaren moeten zitten. Een zelfstandige verweermogelijkheid wordt hieraan echter niet ontleend. Het is uiteraard eigen aan de Algemene wet bestuursrecht dat het voor een deel gaat over normering voor de overheid die wél een rol kan spelen bij bijvoorbeeld een klachtbehandeling, de Nationale ombudsman of bij het evalueren van de diensten. Laten wij niet vergeten dat dit de ultieme verantwoording is ten opzichte van het vertegenwoordigend lichaam waaraan het bestuursorgaan verantwoording verschuldigd is.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4071-4072): Hoe zit het met de kwesties die ook door de heer Teeven werden aangesneden, bijvoorbeeld grote, ingewikkelde zaken die bestuursrechtelijk, maar ook strafrechtelijk kunnen worden aangepakt? Iemand staat dan voor de bestuursrechter, maar zou kunnen zeggen: het bestuursrecht lijkt allemaal wel mooi, maar ik geef de voorkeur aan het stafrecht. Ik kan mij daarbij wat voorstellen, want daarbij heb je te maken met strakkere bewijsregels, wellicht betere rechtsbescherming en noem maar op. Zo iemand zou voor de bestuursrechter kunnen zeggen dat het niet gemeld is en dat hij nu voor de verkeerde rechter staat. Hoe in zo’n geval te handelen?
Minister Hirsch Ballin (p. 4072): Zo iemand staat niet voor de verkeerde rechter.  Bij een samenloop in handhavingsmogelijkheden van bestuursrecht en strafrecht is er – met inachtneming van de uitgangspunten die ik zojuist heb genoemd – zowel voor het Openbaar Ministerie als voor het bestuursorgaan een bevoegdheid om op te treden. Dat is het kader. Het liever naar de strafrechter gaan, omdat er een betere kans is om op die manier aan een veroordeling te ontkomen – dat lijkt de werkhypothese van de heer Wolfsen – is misschien juist een reden om het overleg te laten plaatsvinden om te voorkomen dat de bestuursrechtelijke handhavingsmogelijkheid onbenut blijft, terwijl er wel reden voor is. De overige vragen en de vragen van de heer Wolfsen zijn in de taakverdeling bij de regeringscommissaris geland. Het is mogelijk dat hij daar dadelijk nog enkele opmerkingen over maakt.
(…) De heer Teeven vroeg verder naar de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van een derde belanghebbende, overeenkomstig het strafrecht bij de anonieme aangifte. Een derde belanghebbende kan niet helemaal anoniem blijven als hij van de nieuwe regeling wil profiteren. Hij vraagt om een besluit. In het bestuursrecht is de kwestie van anonieme verzoekers om besluiten moeilijk hanteerbaar, zeker bij de rechtsmiddelen. Helemaal anoniem blijven, kan gewoon niet. Dat is toch een andere situatie dan wanneer het OM een rol speelt. Het is wel denkbaar wanneer er ergens een tip wordt gegeven. Dat komt ook in de huidige praktijk veel voor. Bij een klachtenlijn, bijvoorbeeld op het gebied van het milieurecht, zijn meldingen vaak een aanleiding voor het handhavend bestuursorgaan om nog eens te controleren en de registraties van bijvoorbeeld luchtvervuiling of geluidsbelasting te raadplegen, zodat er daarna kan worden opgetreden. Dan is er ook geen noodzaak om te wijzen op een bepaalde omwonende die individueel heeft gevraagd om een handhavingsbesluit. Ik vat het kort samen: indien de burger op wie de heer Teeven doelde, in de positie verkeert dat hij een aanvraag doet om een handhavingsbesluit, kan hij niet anoniem blijven. Wanneer een burger echter via een klachtenlijn, bijvoorbeeld van de milieudienst, aangeeft dat er reden is voor de milieudienst om extra op te letten, dan hoeven de personalia van degene die de klachtenlijn benut geen rol te spelen in de bestuurlijke procedure. Dat hoeft niet, maar het kan wel, al naar gelang de situatie.
De heer De Roon heeft gevraagd wanneer de aanpassing van de belastingwetgeving in werking treedt. Wij zijn bijna klaar met de aanpassingswetgeving, die ook de fiscale wetgeving omvat. Deze moet gelijktijdig met de vierde tranche in werking treden. Wij hebben voldoende gesproken over het bewijsrecht.
(p. 4073) De heer Wolfsen heeft ook gevraagd wie leidend is in de samenwerking tussen bestuur en Openbaar Ministerie. Dat is ongeveer de pijnlijkste vraag die je samenwerkingspartners kunt stellen. Meestal komt het goed, in elk geval zolang je die vraag niet stelt. Als er geen goede afspraken komen, kan het Openbaar Ministerie uiteindelijk de bestuurlijke boete tegenhouden door de zaak an sich te trekken, tenzij het bestuursorgaan de overtreding niet meldt. Maar dan is er geen overleg, laat staan een leidend zijn. Dan komt het helemaal niet op tafel. Er is hier over het geheel genomen steeds vaker sprake van goede praktijken.

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 gewijzigd bij wet van 25 juni 2009 Stb. 265 (kamerstukken 31 124).

[Eindtekst] Artikel I, onderdeel I, wordt als volgt gewijzigd:
1 Artikel 5.4.1.5 wordt als volgt gewijzigd:
1. Het eerste lid komt te luiden:
1. Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op indien tegen de overtreder wegens dezelfde gedraging een strafvervolging is ingesteld en het onderzoek ter terechtzitting is begonnen, dan wel een strafbeschikking is uitgevaardigd.
2. In het derde lid, onderdeel a, wordt «zowel van strafvervolging als van toepassing van artikel 74 van het Wetboek van Strafrecht» vervangen door: van strafvervolging.

VvW = Eindtekst

Memorie van toelichting

Deze wijzigingen houden verband met de Wet OM-afdoening (Stb. 2006, 330), waarin, kort gezegd, de strafrechtelijke transactie wordt vervangen door de figuur van de strafbeschikking. Dit betekent dat, in verband met het ne bis in idem-beginsel, in de Awb moet worden bepaald dat de bevoegdheid om een bestuurlijke boete op te leggen vervalt, als voor hetzelfde feit reeds een strafbeschikking is uitgevaardigd. Daarnaast moet de verwijzing naar de transactie in artikel 5.4.1.5, derde lid, onderdeel a, Awb worden vervangen door een verwijzing naar de strafbeschikking. Daartoe volstaat het woord «strafvervolging», omdat als gevolg van de Wet OM-afdoening ook het uitvaardigen van een strafbeschikking als een daad van vervolging wordt aangemerkt.

 


[1] Zie L.J.J.Rogier , «Una via», in: L.J.J. Rogier (red.), Commentaren op het Voorontwerp Algemene wet bestuursrecht Vierde tranche, SI-EUR-reeks 22, Rotterdam: Gouda Quint 2000, p.91–109.

 

 

 

 

Share This