Artikel 5:46

1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

 

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).

VO = VvW, behoudens lid 4 dat in het VO luidde:
4. Indien de bestuurlijke boete wegens een bepaalde overtreding bij wettelijk voorschrift wordt verlaagd, past het bestuursorgaan de verlaging voortaan ook toe op bestuurlijke boeten wegens overtredingen die voor de verlaging hebben plaatsgevonden.

Tekst RvS

1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Advies RvS

24. In artikel 5.4.1.7, tweede lid, is ten aanzien van boeten waarvan de hoogte niet in een wettelijk voorschrift is gefixeerd, het evenredigheidsbeginsel neergelegd. De toelichting verwijst naar de gangbare praktijk van indringende rechterlijke toetsing van bestraffende sancties aan dit beginsel. Anders dan in de toelichting op het tweede en derde lid van artikel 5.4.1.7 kennelijk wordt aangenomen, is deze indringende toetsing echter niet beperkt tot níet dwingend voorgeschreven sancties, maar vindt zij ook plaats als een sanctie dwingend is voorgeschreven door de wettelijke regeling – zij het dat de rechter zich er in zo’n geval rekenschap van geeft dat de wetgever zich reeds in algemene zin over de evenredigheid van het sanctiestelsel heeft gebogen; zie bijvoorbeeld ABRS 4 maart 1999, JB 1999/69. De hier bedoelde praktijk van indringende toetsing vloeit onder meer voort uit artikel 6 EVRM. Anders dan in de toelichting wordt gesteld, is zij niet afhankelijk van het bestaan van beoordelingsvrijheid bij het sanctieopleggende bestuursorgaan.[1] De toelichting bij de onderhavige bepaling gaat voorts in op de in het derde lid opgenomen «hardheidsclausule». Anders dan uit de desbetreffende passage zou kunnen worden afgeleid, is de rechter ook gehouden de sanctie «vol» te toetsen op de evenredigheid van de zwaarte daarvan in verhouding tot de ernst van de overtreding als de overtreder niet expliciet een beroep op de «hardheidsclausule» heeft gedaan. Voor het bestuur geldt dus dat het ook bij  het ontbreken van zo’n beroep gehouden is zorg te dragen voor evenredigheid tussen overtreding en sanctie. Ook «bijzondere omstandigheden» als bedoeld in artikel 5.4.1.7, derde lid, kunnen, afhankelijk uiteraard van hun precieze aard, soms tot de conclusie leiden dat een wettelijke sanctie als onevenredig zwaar moet worden beschouwd. De praktijk wijst uit dat het juist in geval van wettelijk voorgeschreven sancties vaak de bijzondere omstandigheden van het geval zijn die (toch) aanleiding tot een dergelijk oordeel kunnen geven; zie bijvoorbeeld ABRS 15 april 1999, JB 1999/151. De Raad adviseert tot aanpassing van de toelichting.

Nader rapport

24 De Raad heeft enige opmerkingen gemaakt over het evenredigheidsbeginsel uit artikel 5.4.1.7 van het wetsvoorstel. Naar het oordeel van de Raad dient een indringende rechterlijke toetsing op evenredigheid van de hoogte van de bestuurlijke boete niet alleen plaats te vinden bij niet wettelijk gefixeerde boetes maar ook bij wettelijk vastgestelde boeten. Deze praktijk van indringende toetsing vloeit onder meer voort uit artikel 6 EVRM. In de visie van de Raad van State is deze praktijk van indringende rechterlijke toetsing, anders dan in de memorie van toelichting wordt gesteld, niet afhankelijk van het bestaan van beoordelingsvrijheid bij het sanctieopleggende bestuursorgaan. Verder meent de Raad dat het bestuur in geval van wettelijk gefixeerde boetetarieven gehouden is zorg te dragen voor evenredigheid tussen overtreding en sanctie, ook als de overtreder hier niet uitdrukkelijk een beroep op doet. De opmerkingen van de Raad van State komen er in wezen op neer dat de rechter de vrijheid zou hebben om geen rekening te houden met een wettelijk tariefstelsel. Ook de rechtbank Rotterdam heeft zich in deze zin uitgesproken (20 mei 2003, JB 2003, 204). In deze zaak is de rechtbank van oordeel dat de minister van VWS zich van geval tot geval moet afvragen of het opleggen van een wettelijk gefixeerde boete (in casu op grond van de Warenwet) evenredig is, ook indien daar door de overtreder geen uitdrukkelijk beroep op wordt gedaan. Wij blijven echter van mening dat uit de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens niet volgt dat een wettelijk gefixeerd boetestelsel op zich zelf in strijd zou komen met het uit artikel 6 EVRM af te leiden evenredigheidsbeginsel. Integendeel, uit de reeds in de MvT genoemde zaak Malige/Frankrijk (23 september 1998) valt af te leiden dat dit wel geoorloofd is, mits de wetgever bij de totstandkoming van de regeling de evenredigheid in acht heeft genomen. Ook de recentere zaak Göktan/Frankrijk (2 juli 2002, EHRC 2002, 72) wijst in deze richting. In deze zaak overweegt het Hof met zoveel woorden dat het EVRM wettelijk gefixeerde sancties niet verbiedt en de rechter evenmin dwingt tot het aanpassen van deze sancties naar de omstandigheden van het geval. Verder dient te worden opgemerkt dat het EVRM niet dwingt tot een ambtshalve toets op evenredigheid door de rechter, de klager zal hier derhalve uitdrukkelijk een beroep op moeten doen. Een en ander betekent dat de rechter in beginsel uit kan gaan van deze afweging door de wetgever. Hetzelfde geldt voor het bestuur, tenzij het bestuur duidelijke aanwijzingen heeft dat de hoogte van de boete in een bepaalde casus onevenredig uitpakt, bijvoorbeeld wegens de geringe draagkracht van de overtreder. Een dergelijke aanwijzing zal het bestuur in de meeste gevallen krijgen doordat de betrokkene een beroep doet op dergelijke bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij het geven van zijn zienswijze over een voorgenomen boeteoplegging. Concluderend betekent dit dat het bestuur in het overgrote deel van de gevallen niet gehouden is ambtshalve te toetsen of de wettelijk gefixeerde boete in evenredig is. Het valt echter niet geheel uit te sluiten dat uit het «dossier» in kwestie duidelijke aanwijzingen blijken die zouden moeten leiden tot een matiging van de hoogte van de bestuurlijke boete, zonder dat de betrokkene hier expliciet een beroep op heeft gedaan. In dat geval brengt reeds het zorgvuldigheidsbeginsel mee, dat het bestuursorgaan dergelijke aanwijzingen niet mag negeren. Deze benadering wordt ondersteund door CBb 29 april 2004, LJN-nr. AO 9910, betreffende de wettelijke gefixeerde boete op grond van de Wet toezicht effectenverkeer 1995. De memorie van toelichting is aangevuld met een passage in bovenvermelde zin.

Voorstel van wet [5.4.1.7]  

1. De wet bepaalt de bestuurlijke boete die wegens een bepaalde overtreding ten hoogste kan worden opgelegd.
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
3. Indien de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, legt het bestuursorgaan niettemin een lagere bestuurlijke boete op indien de overtreder aannemelijk maakt dat de vastgestelde bestuurlijke boete wegens bijzondere omstandigheden te hoog is.
4. Artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Memorie van toelichting 

[29 702, p. 140-145]

Eerste lid
Dit artikel ziet op de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete. Het eerste lid zegt dat de wet het maximale bedrag van de op te leggen boeten «bepaalt». Deze formulering is ontleend aan artikel 89 van de Grondwet. Zij houdt, overeenkomstig de gangbare uitleg van artikel 89 Grw., slechts in dat de wet het maximum van de op te leggen boete moet aangeven.
De eis dat de maximaal op te leggen boete voor een bepaalde overtreding in de wet wordt vastgelegd, betekent niet dat letterlijk per overtreding het maximum moet worden vastgelegd. Evenals bij via de Wet op de economische delicten strafrechtelijk gesanctioneerde bepalingen is het mogelijk dat het boetemaximum voor een aantal verschillende krachtens het desbetreffende wetsartikel gepleegde overtredingen geldt. Ter illustratie: als artikel X bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld over een bepaalde handeling en artikel Y dat bij overtreding van artikel X een boete wordt opgelegd van maximaal € 750,-, dan geldt dat maximum voor alle bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur verboden gedragingen.

Tweede lid: het evenredigheidsbeginsel
In de meeste gevallen schrijft de wet niet exact voor hoe hoog de bestuurlijke boete in een concreet geval moet zijn, maar geeft zij slechts een maximum («model B»). Derhalve zal het bestuursorgaan bij iedere concrete overtreding moeten beoordelen, welk boetebedrag in dat geval passend is. Het tweede lid van artikel 5.4.1.7 bevat de belangrijkste maatstaf die daarbij moet worden aangelegd: de hoogte van de boete moet worden afgestemd op de ernst van de overtreding en de mate waarin zij aan de overtreder kan worden verweten (vgl. bijv. ABRS 17 april 2002, AB 2002, 253, JB 2002, 164), waarbij zo nodig rekening moet worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Dit zogenaamde evenredigheidsbeginsel vloeit in de eerste plaats voort uit artikel 6 EVRM. Het EHRM heeft uitgesproken, dat de rechter bij de beoordeling van bestraffende sancties bevoegd moet zijn tot een « assesment of the proportionality of the sanction» (EHRM 10 februari 1983, Ser. A, Vol. 58 (Albert en LeCompte)). Ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap heeft bij herhaling geoordeeld dat de toepassing van sancties in het kader van de uitvoering van het gemeenschapsrecht in overeenstemming moet zijn met het evenredigheidsbeginsel (zie bijvoorbeeld HvJEG 21 juni 1979, zaak 240/78, Jur. 2137 (Atalanta) en voor een voorbeeld van toepassing door de nationale rechter CBb 31 januari 1996, RAwb 1996, 63). Tenslotte maakt het evenredigheidsbeginsel sedert lang deel uit van ons nationale bestuursrecht. De Centrale Raad van Beroep toetste disciplinaire sancties jegens ambtenaren al voor de Tweede Wereldoorlog aan het evenredigheidsbeginsel; dit beginsel was voorheen neergelegd in artikel 58, derde lid, van de Ambtenarenwet 1929. Sedert 1 januari 1994 leiden de verschillende bestuursrechters dit specifieke evenredigheidsbeginsel af uit artikel 3:4, tweede lid, Awb. Daarbij is van belang, dat artikel 3:4, tweede lid, bij bestraffende sancties een iets andere inhoud heeft dan bij andere besluiten. In het algemeen vergt artikel 3:4, tweede lid, van de rechter een terughoudende toetsing: de rechter mag niet geheel zelfstandig beoordelen of de gevolgen van een besluit wel evenredig zijn aan de daarmee te dienen doelen, maar slechts of het bestuursorgaan in redelijkheid kon komen tot het oordeel dat deze gevolgen niet onevenredig waren (ABRS 9 mei 1996, JB 1996, 158 (Maxis- Praxis)). Bij besluiten tot het opleggen van een bestuurlijke boete of een andere bestraffende sanctie ligt dit anders. Dergelijke besluiten dient de rechter niet marginaal, maar volledig aan het evenredigheidsbeginsel te toetsen (HR 20 december 1989, BNB 1990, 102; CBb 27 april 1990, AB 1990, 508; ABRS 4 juni 1996, JB 1996, 172; CRvB 11 maart 1992, AB 1992, 462). Dit wil zeggen dat de rechter zijn eigen oordeel over de hoogte van de boete in de plaats mag stellen van het oordeel van het bestuursorgaan. Het bestuursorgaan heeft bij bestraffende sancties geen beleids-, maar slechts beoordelingsvrijheid. Dit betekent ook, dat eventuele beleidsregels over de hoogte van de boete het karakter hebben van wetsinterpreterende beleidsregels, waaraan de rechter in beginsel niet is gebonden. Dit laat overigens onverlet laat dat het uit een oogpunt van rechtszekerheid en rechtsgelijkheid zeer gewenst kan zijn dat het bestuursorgaan beleidsregels over de hoogte van de op te leggen boeten opstelt en bekendmaakt. Een goed voorbeeld van dergelijke beleidsregels is het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (het BBBB). Op één punt is de vrijheid van de bestuursrechter wel beperkt: hij kan geen hogere boete opleggen dan het bestuursorgaan heeft gedaan. Dit volgt, behoudens uitdrukkelijk andersluidende wetsbepaling, uit het in de Awb, in het bijzonder ook in artikel 8:69, neergelegde stelsel dat de rechtsbescherming van de burger de voornaamste functie van het bestuursprocesrecht is. Daarin past niet, dat de rechter buiten het geschil tussen partijen treedt door een uitspraak te doen die de burger in een nadeliger positie brengt dan wanneer hij geen beroep had ingesteld (het zogenaamde verbod van «reformatioin peius»). Bij de beoordeling van de evenredigheid van de in concreto op te leggen of opgelegde boete moeten bestuur en rechter zo nodig rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. In voorkomende gevallen kan daarbij, in lijn met artikel 24 WvSr, ook de draagkracht van de overtreder een rol spelen. Dit betekent niet, dat het bestuursorgaan steeds een onderzoek naar deze draagkracht moet instellen. In de meeste gevallen zal het bestuursorgaan er van mogen uitgaan dat de draagkracht geen beletsel vormt voor het opleggen van een boete. Maar zeker bij hogere boeten zal het bestuursorgaan zich er van moeten vergewissen dat de boete, mede gelet op de draagkracht van de overtreder, geen onevenredige gevolgen heeft. Wat een hoge boete is, zal daarbij mede van de context afhangen. Het ligt voor de hand dat de draagkracht bijvoorbeeld bij boeten op het gebied van de sociale zekerheid eerder en vaker een rol zal spelen dan op veel andere terreinen.

Derde lid
Het derde lid ziet op de situatie waarin de wet voor iedere overtreding exact voorschrijft hoe hoog de bestuurlijke boete moet zijn («model A»). In dat geval heeft de wetgever zelf de afweging gemaakt, welke boete voor een bepaalde overtreding als evenredig moet worden beschouwd. Bestuur en rechter hebben dan in beginsel geen vrijheid meer om een andere boete op te leggen. Anders dan wel wordt gesteld (zie bijvoorbeeld C.L.G.F.H. Albers, Rechtsbescherming bij bestuurlijke boeten. Balanceren opeen magische lijn?, diss. Maastricht 2002, Den Haag 2002), is dit geenszins in strijd met artikel 6 EVRM. De jurisprudentie van het EHRM inzake de toetsingsbevoegdheid van de rechter heeft betrekking op de verhouding tussen de rechter enerzijds en het bestuur of de vervolgende instantie anderzijds, niet op de verhouding tussen rechter en wetgever. De rechter moet een bestraffende sanctie volledig aan het recht kunnen toetsen, maar is daarbij natuurlijk zelf ook gebonden aan het recht, met inbegrip van eventuele wettelijke bepalingen over de hoogte van de op te leggen sanctie. Het EHRM heeft dan ook nimmer bezwaar gemaakt tegen de verplichte minimumstraffen voor bepaalde delicten, die in het strafrecht van sommige lidstaten van de Raad van Europa voorkomen. In theorie is wel denkbaar, dat de rechter tot het oordeel moet komen dat de door de wetgever voorgeschreven sanctie als regel zo onevenredig is, dat de wet wegens strijd met het EVRM of het communautaire evenredigheidsbeginsel buiten toepassing moet worden gelaten. Dat is echter iets anders dan dat de rechter in het geheel niet aan de keuze van de wetgever zou zijn gebonden. Dat is hij wel, mits kan worden gezegd dat in de wettelijke regeling zelf rekening is gehouden met het evenredigheidsbeginsel (vgl. EHRM 23 september 1998, NJCM-bull. 2000, blz. 873 e.v. (Malige v. Frankrijk)). Wij kunnen ons dan ook niet vinden in de opvatting van de Raad van State dat een indringende rechterlijke toetsing op evenredigheid van de hoogte van de bestuurlijke boete ook dient plaats te vinden bij wettelijk vastgestelde boeten. Een en ander zou er immers op neer komen dat de rechter geen rekening hoeft te houden met een wettelijk tariefstelsel. Uit de Straatsburgse jurisprudentie volgt als gezegd niet dat een dergelijk wettelijk gefixeerd boetestelsel in strijd is met artikel 6 EVRM. Vereist is wel dat de wetgever bij de totstandkoming van de regeling de evenredigheid in acht heeft genomen. Naast de genoemde zaak Malige wijst ook de recentere zaak Göktan/Frankrijk (EHRM 2 juli 2002, EHRC 2002, nr. 72) in deze richting. In deze zaak overweegt het Hof met zoveel woorden dat het EVRM wettelijk gefixeerde sancties niet verbiedt en de rechter evenmin dwingt tot het aanpassen van deze sancties naar de omstandigheden van het geval. Een en ander betekent dat de rechter in beginsel uit kan gaan van de afweging door de wetgever (zie ook CBb 29 april 2004, LJN-nr. AO 9910). Het EVRM dwingt niet tot een ambtshalve toets op evenredigheid door de rechter, de klager zal hier derhalve uitdrukkelijk een beroep op moeten doen (zie in dit verband ook T. Barkhuysen in zijn VAR-preadvies2004, Het EVRM als integraal onderdeel van het Nederlandse materiële bestuursrecht, VAR-reeks 132, Den Haag 2004, met name p. 61–64 en 90). Ook het bestuur dient in beginsel uit te gaan van deze afweging door de wetgever, tenzij het bestuur sterke aanwijzingen heeft dat de hoogte van de boete in een bepaalde casus onevenredig uitpakt, bijvoorbeeld vanwege de geringe draagkracht van de overtreder. Een dergelijke aanwijzing zal het bestuur in de meeste gevallen krijgen doordat de betrokkene een beroep doet op dergelijke bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij het geven van zijn zienswijze over een voorgenomen boete-oplegging. Dit betekent dat het bestuur in het overgrote deel van de gevallen niet gehouden is ambtshalve te toetsen of de wettelijk gefixeerde boete evenredig is. Het valt echter niet geheel uit te sluiten dat uit het «dossier» in kwestie sterke aanwijzingen blijken die zouden moeten leiden tot een matiging van de hoogte van de bestuurlijke boete, zonder dat de betrokkene hier expliciet een beroep op heeft gedaan. Resumerend betekent dit, dat een door de wetgever voorgeschreven sanctie als regel wel evenredig is, maar dat niet kan worden uitgesloten dat deze sanctie in een concreet geval wegens bijzondere omstandigheden onbillijk uitwerkt. De afweging door de wetgever is nu eenmaal naar zijn aard een abstracte, waarbij niet altijd met alle bijzondere omstandigheden rekening kan worden gehouden. Voor dergelijke gevallen bevat het derde lid van artikel 5.4.1.7 een «anti-hardheidsclausule»: het bestuursorgaan is dan bevoegd een lagere boete opte leggen dan de wet voorschrijft. Overigens is de «anti-hardheidsclausule» niet bedoeld voor het geval dat de overtreder door de bijzondere omstandigheden geen enkel verwijt van de overtreding kan worden gemaakt; in dat geval volgt reeds uit artikel 5.4.1.2 dat geen boete kan worden opgelegd. Wij delen derhalve niet het standpunt van de Raad van State dat deze «anti-hardheidsclausule» betekent dat het bestuursorgaan steeds ambtshalve moet nagaan of zich bijzondere omstandigheden voordoen. De overtreder zal daar in beginsel een voldoende onderbouwd beroep op moeten doen. Op deze wijze biedt de anti-hardheidsclausule voldoende ruimte om de mede door artikel 6 EVRM vereiste evenredigheid in concreto te waarborgen. Ten slotte is het mogelijk dat een EU-verordening het bedrag van de boete fixeert op (een percentage van) het verschil tussen het geclaimde en het rechtens juiste bedrag. De desbetreffende EU-verordening valt dan te beschouwen als een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 5.4.1.7, derde lid. De vraag of in een concreet geval wegens bijzondere omstandigheden niettemin een lagere bestuurlijke boete moet worden opgelegd, dient in overeenstemming met het gemeenschapsrecht te worden beantwoord. Daarbij is van belang, dat het Hof van Justitie reeds vele malen heeft geoordeeld, dat de grondrechten, zoals deze voortvloeien uit de gemeenschappelijke constitutionele tradities van de lidstaten en de internationale verdragen waarbij zij partij zijn, in het bijzonder ook het EVRM, deel uitmaken van de algemene beginselen van gemeenschapsrecht, met de handhaving waarvan het Hof van Justitie is belast. Anders gezegd: hoewel de Europese Unie geen partij is bij het EVRM, acht zij zich daar in vérgaande mate aan gebonden en pleegt het Hof van Justitie bij grondrechtelijke vraagstukken ook aansluiting te zoeken bij de rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens. Derhalve zal in een gemeenschapsrechtelijke context in beginsel een zelfde evenredigheidstoets gelden als in een puur nationaal rechtelijke casus.

Vierde lid
Artikel 15, eerste lid, derde volzin, IVBPR bepaalt: «Indien, na het begaan van het strafbare feit de wet mocht voorzien in de oplegging van een lichtere straf, dient de overtreder daarvan te profiteren.» De authentieke Engelse tekst van het verdrag gebruikt voor «strafbaar feit» de woorden « criminal offence». Hoewel deze woorden wellicht iets beperkter moeten worden uitgelegd dan de woorden « criminal charge», in die zin dat lichte overtredingen er wellicht buiten vallen, moet worden aangenomen dat ook aan het begrip« criminal offence» een autonome, materiële uitleg moet worden gegeven. Dat wil zeggen dat niet beslissend is of het feit naar nationaal recht als strafbaar feit wordt gekwalificeerd. Ware dit anders, dan zou de betekenis van artikel 15 per verdragsstaat uiteen kunnen gaan lopen, hetgeen in strijd zou zijn met de bedoeling van het verdrag. Dit betekent dat in ieder geval bij zwaardere bestuurlijke boeten sprake is van een « criminal offence» en dat daarmee de regel van artikel 15, eerste lid, derde volzin, IVBPR geldt. Ook artikel 2, tweede lid, tweede volzin, van Vo. (EG) 2988/95, Pb 1995 L 312, is relevant in dit verband. Indien de wetgever besluit de boete of maximale boete voor een bepaalde overtreding te verlagen, geldt deze verlaging ook voor overtredingen die voor de inwerkingtreding van de verlaging hebben plaatsgevonden. Nu kan zich het geval voordoen dat een verlaging van een bestuurlijke boete in werking treedt nadat een boete is opgelegd, maar voordat op een beroep daartegen is beslist. De vraag rijst dan of de bestuursrechter de beschikking tot oplegging van een boete moet vernietigen omdat zij te hoog is. Naar ons oordeel is dat het geval. Het past bij de bijzondere rol van de bestuursrechter in geval hij boetebesluiten toetst dat hij rekening houdt met een dergelijke wijziging ten gunste van de overtreder. Dit sluit aan bij het bepaalde in artikel 15, eerste lid, IVBPR en artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Op grond van deze regel kan de overtreder niet alleen in de bezwaarfase maar ook in de fase van beroep voor de rechter profiteren van een verlaging van de bestuurlijke boete. Deze regel wordt in de jurisprudentie reeds aanvaard (zie bijv. CRvB 1 maart 2000, JB 2000, 107, RSV 2000, 87, CRvB 7 december 2000, JB 2001, 18, RSV 2001, 84 en CRvB 14 februari 2001, AB 2001, 151, JB 2001, 80 en RSV 2001, 108 en 109; CRvB 17 december 2002, G.St. 2002, 7182, nr. 52). In het vierde lid van artikel 5.4.1.7 wordt artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige toepassing verklaard. Laatstgenoemd artikel bepaalt dat bij «verandering van wetgeving» de voor de verdachte meest gunstige bepalingen worden toegepast. Daarbij gaat het dus niet alleen om wijzigingen in de aard of hoogte van de sanctie, maar ook om wijzigingen in het overtreden voorschrift, zij het dat de rechtspraak heeft uitgemaakt dat artikel 1, tweede lid, WvSr in dat geval slechts toepassing vindt indien de wijziging berust op gewijzigd inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het feit (zie bijv. HR 11 oktober 1989, NJ 1989, 455 tegenover HR 24 november 1987, NJ 1988, 931). Hiervan is bijvoorbeeld geen sprake indien een systeem van strafrechtelijke handhaving wordt vervangen door een bestuurlijke boete, omdat de wetgever laatstgenoemd systeem van wetshandhaving effectiever acht (zie HR 26 oktober 1999, NJ 2000, 240: het betrof hier de vervanging van strafsancties door bestuurlijke boeten in de Wet op de particuliere beveiligingsorganisaties). De rechtbank Rotterdam heeft geoordeeld, dat het in artikel 15, eerste lid, IVBPR neergelegde beginsel ook toepassing moet vinden indien beleidsregels inzake de hoogte van de boete ten gunste van de overtreder zijn gewijzigd (Rb. Rotterdam 26 november 2002, AB 2003, 385). De wetgever – dit kan ook de lagere wetgever zijn – kan overigens bij de wijziging van de boeteregeling in kwestie zelf een overgangsregeling treffen. Een voorbeeld biedt HR 14 mei 2002, NJ 2002, 369: na het plegen van het strafbare feit in kwestie was een aantal bepalingen in het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering aangepast, waardoor – kort gezegd – iets ruimere mogelijkheden bestonden voor de oplegging van een taakstraf. De verdachte beroept zich op artikel 15 IVBPR, nu het gerechtshof ten onrechte niet deze nieuwe regeling heeft toegepast en het aanbod tot het verrichten van een taakstraf heeft afgewezen. De Hoge Raad overweegt echter dat zich hier niet de in artikel 15 IVBPR bedoelde situatie voordoet, nu de nieuwe regeling bepaalt dat de wet geen gevolgen heeft voor strafzaken die voor de inwerkingtreding daarvan bij wege van verkorte dagvaarding, oproeping of dagvaarding aanhangig zijn gemaakt. De Hoge Raad hoeft zich derhalve niet over de vraag uit te spreken of door de invoering van de nieuwe regeling sprake is van een lichtere straf, doordat nu een taakstraf in plaats van gevangenisstraf kan worden opgelegd. De wetgever dient zich op dat moment uit te spreken over de vraag of op het terrein in kwestie overtreders van de desbetreffende boeteregeling van de wijziging al dan niet moeten profiteren. Indien deze wetgever hier niets over regelt, geldt de regel zoals neergelegd in het vierde lid.

Verslag

[29 702, p. 26-27]

Dit artikel ziet op de hoogte van de op te leggen bestuurlijke boete. Naar het oordeel van de Raad van State dient een indringende rechterlijke toetsing op evenredigheid van de hoogte van de bestuurlijke boete niet alleen plaats te vinden bij niet wettelijke gefixeerde boetes maar ook bij wettelijk vastgestelde boeten. Verder meent de Raad van State dat het bestuur in geval van wettelijk gefixeerde boetetarieven gehouden is zorg te dragen voor evenredigheid tussen overtreding en sanctie, ook als de overtreder hier niet uitdrukkelijk een beroep op doet. Ook de meeste jurisprudentie van Rechtbank Rotterdam en het College van Beroep voor het bedrijfsleven lijkt in die richting te wijzen[[2].De regering is echter niet van mening dat de rechter altijd ambtshalve moet bezien of de sanctie evenredig is. Het bestuur heeft wel de plicht om na te gaan of er «sterke aanwijzingen blijken te zijn die zouden moeten leiden tot een matiging van de hoogte van de bestuurlijke boete, zonder dat de betrokkene hier expliciet een beroep op heeft gedaan». Het betekent echter niet «dat het bestuursorgaan steeds ambtshalve moet nagaan of zich bijzondere omstandigheden voordoen». Hoe verhouden deze twee uitspraken zich met elkaar, zo vraagt de commissie.
De overtreder zal, ingevolge het derde lid, dus zelf aannemelijk moeten maken dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid. De VNG merkt hierbij op dat memorie van toelichting niet vermeldt wanneer er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Ook blijkt niet uit het wetsvoorstel hoe disproportioneel een boete moet zijn voordat een bestuursorgaan dient over te gaan tot het opleggen van een lagere boete. De commissie vraagt of de regering hier meer duidelijkheid over kan verschaffen.
Volgens de regering – en de leden van de LPF-fractie delen deze mening – vloeit het evenredigheidsbeginsel in de eerste plaats voort uit artikel 6 EVRM (memorie van toelichting, p. 141). Valt de toepasselijkheid van artikel 6 EVRM op bestuurlijke boeten samen met het onderscheid tussen lichte en zware boeten? Zo neen, op welke fiscale boeten is artikel 6 EVRM naar de mening van de regering dan van toepassing, zo vragen deze leden.

Nota naar aanleiding van het verslag

[29 702, p. 52-54]

101. Indien er blijkens het dossier duidelijke aanwijzingen bestaan dat voor verlaging van de boete aanleiding zou kunnen zijn, dan moet het bestuursorgaan deze nader onderzoeken. Geeft het dossier daarvoor evenwel geen enkel aanknopingspunt, dan hoeft het bestuursorgaan geen ambtshalve onderzoek te doen naar het bestaan van bijzondere omstandigheden die wellicht nopen tot verlaging van de boete. Het bestuursorgaan en de rechter mogen dan in beginsel uitgaan van de door de wetgever gemaakte afweging (zie CBb 5 april 2005, AB 2006, 81 en 82, m.nt. OJ).
102. Onder welke omstandigheden sprake is van een bijzondere omstandigheid, als bedoeld in dit lid, valt op voorhand moeilijk te zeggen. Het zal in ieder geval om uitzonderlijke situaties moeten gaan, waarmee de wetgever bij het vaststellen van de boeteregeling geen rekening heeft gehouden. Zo kan er sprake zijn van een wanverhouding tussen enerzijds de opgelegde boete en anderzijds de ernst van het feit en de omstandigheden die hebben geleid tot het beboetbare feit, maar buiten de directe invloedssfeer van de belanghebbende liggen (Vgl. Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998, paragraaf 44). De situatie waarbij de overtreder door de bijzondere omstandigheden geen verwijt kan worden gemaakt, valt hier niet onder; in dat geval volgt reeds uit artikel 5.4.1.2. dat geen boete kan worden opgelegd.
103. Eerder (bij vraag 39) hebben wij aangegeven dat de waarborgen van artikel 6 EVRM gelden voor die bestuurlijke sancties, die een “criminal charge” opleveren. Weliswaar is de aard en de zwaarte van de straf blijkens de jurisprudentie van het EHRM één van de drie criteria voor het beantwoorden van de vraag of sprake is van een “criminal charge”, maar aan die rechtspraak kan niet de conclusie worden verbonden dat bij lichte boeten in de regel artikel 6 EVRM niet van toepassing zou zijn. Het opleggen van een bestuurlijke boete, waaronder een fiscale boete, levert (zo goed als) altijd een “criminal charge” op. Zie voor de fiscale boete reeds HR 19 juni 1985, NJ 1986, 104 m.nt. EAA.

Handelingen II

De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4067): Ik wil nog iets zeggen naar aanleiding van artikel 5.4.1.7. In het wetsvoorstel is terecht opgenomen dat de hoogte van de straf in verhouding moet staan tot de ernst van het feit en de mate van verwijtbaarheid. Het evenredigheidsbeginsel wordt dus gehanteerd met een volledige rechterlijke toets. De vraag is wel of het altijd ambtshalve moet. Hoe is de draagkracht erin verwerkt? Waarom is niet in het wetsvoorstel opgenomen dat de rechter en het bestuursorgaan altijd rekening moeten houden met de draagkracht van degene aan wie de sanctie wordt opgelegd? Zeker bij de hoge boetes speelt dit een belangrijke rol. Het derde lid van genoemd artikel houdt in dat in het geval van een wettelijk voorgeschreven boete zonder afwijkingsmogelijkheid, het bestuursorgaan toch onder bijzondere omstandigheden hiervan kan afwijken. Dat lijkt niet te gelden voor de rechter. Graag wil ik op dat punt duidelijkheid. Ook in dat artikel wil ik opgenomen zien dat de rechter altijd rekening moet houden met de draagkracht van degene die de overtreding pleegt. Die moet natuurlijk nooit uit het oog worden verloren. Ik ben het eens met de lichte en zware procedures.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4090): Eén vraag van mij is in de beantwoording niet goed aan de orde gekomen. Die vraag was of de rechter rekening kan houden met de draagkracht van de overtreder. Meer in algemene zin denk ik hierbij aan de zogenaamde open boetes en in het bijzonder aan de wettelijk gefixeerde boetes. Met gefixeerde boetes schrijft de wet de hoogte ervan voor.
Iemand kan echter in beroep gaan en zeggen niet erg draagkrachtig te zijn. Heeft de rechter dan de ruimte om daarmee rekening te houden en om de hoogte van de boete naar beneden bij te stellen? Het is ook mogelijk dat iemand ruim in de slappe was zit. Wellicht is het dan mogelijk om de boete naar boven bij te stellen.
De heer Scheltema (p. 4090): Als de wetgever ervoor heeft gekozen om met gefixeerde boetes te werken, betekent dat dat de wetgever heeft gevonden dat bij de grote meerderheid van de gevallen de vastgestelde boete de passende boete is en dat niet in ieder afzonderlijk geval de draagkracht in aanmerking moet worden genomen. Wel is een bepaling opgenomen die zegt dat in bijzondere
omstandigheden van de gefixeerde boete in neerwaartse zin kan worden afgeweken. Een van die bijzondere situaties kan betrekking hebben op de draagkracht.
De heer Wolfsen (PvdA) (p. 4090): Dat geldt zowel voor het bestuursorgaan als voor de rechter?
De heer Scheltema (p. 4090): Dat begint te gelden voor het bestuursorgaan en geldt ook voor de rechter.
De algemene beraadslaging wordt gesloten.