Artikel 8:72

1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk.
2. De vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.
3. De bestuursrechter kan bepalen dat:

a. de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven, of
b. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
4. De bestuursrechter kan, indien toepassing van het derde lid niet mogelijk is, het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van zijn aanwijzingen. Daarbij kan hij:
a. bepalen dat wettelijke voorschriften over de voorbereiding van het nieuwe besluit of de andere handeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven;
b. het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van het nieuwe besluit of het verrichten van de andere handeling.
5. De bestuursrechter kan zo nodig een voorlopige voorziening treffen. Daarbij bepaalt hij het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.
6. De bestuursrechter kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan aan een door hem aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a, vierde lid, 611b tot en met 611d en 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

 

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1994 ingevoerd bij wet van 16 december 1993 Stb. 650 (wetsvoorstel 22 495)

[bron: PG Awb II, p. 469-473]

[Eindtekst] Artikel 8:72 [8.2.6.6]
1. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, vernietigt zij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk.
2. Vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.
3. De rechtbank kan bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernie­tigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven.
4. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van haar uitspraak, dan wel kan zij bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
5. De rechtbank kan het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit of het verrichten van een andere handeling.
6. De rechtbank kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, de door haar aangewezen rechtspersoon aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611 a tot en met 611 i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Tekst RvS = VvW, behoudens lid 6 dat in de Tekst RvS luidde: De rechtbank kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet aan een uitspraak als bedoeld in het vierde lid voldoet, de door haar aangewezen rechtspersoon aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611d en 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Advies RvS

Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, vernietigt zij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk. In de toelichting bij het eerste lid van het onderhavige artikel wordt opgemerkt dat de enkele gegrondverklaring van het beroep slechts de waarde van een declaratoir zou hebben en dat daarmee enige redressering nog niet plaatsvindt. Daarom is als het middel om de door de rechtbank geconstateerde onrechtmatigheid te redresseren de vernietiging gekozen. Met deze keuze is naar het oordeel van de Raad nog niet gezegd dat een declaratoire uitspraak zinvol kan zijn. Zo zou een declaratoire uitspraak een aanvaardbare reactie kunnen zijn op het beroep tegen een besluit van algemene strekking; verwezen zij naar de opmerking in dit advies bij afdeling 8.1.1. Daarom ware te overwegen het artikel op dit punt geheel of ten dele aan te vullen. Aan het slot van de toelichting bij het onderhavige artikel wordt vermeld dat de regeling van artikel 103 van de Wet op de Raad van State nooit toepassing heeft gevonden. Deze mededeling is verouderd en stemt ook niet meer overeen met de ter plaatse aangehaalde literatuur voor zover die losbladig is. Wel geldt nog steeds dat toepassing maar heel zelden voorkomt. De eerder bedoelde vermelding ware uit de toelichting te schrappen.

Nader rapport

Wij hebben overwogen, de mogelijkheid van een declaratoire uitspraak aan de uitsprakencatalogus toe te voegen. Wij zijn tot de conclusie gekomen dat daarvan thans dient te worden afgezien. Wij menen dat de mogelijkheid van een declaratoire uitspraak zich slecht verdraagt met het feit dat in het bestuursprocesrecht zoals dat thans wordt voorgesteld, slechts een besluit van een bestuursorgaan voorwerp van geschil bij de administratieve rechter kan zijn. Een declaratoir kan alleen zin hebben als er nog geen besluit is. Deze situatie valt echter buiten de bevoegdheid van de administratieve rechter. Indien wel een besluit is genomen, ontgaat ons vooralsnog welke betekenis een declaratoir naast de vernietiging zou kunnen hebben, omdat de rechter kan bepalen dat de gevolgen van het vernietigde besluit geheel of ten dele in stand blijven. De toelichting is met een beschouwing ter zake aangevuld. De vermelding dat artikel 103 van de Wet op de Raad van State nooit toepassing heeft gevonden, is geschrapt.

Voorstel van wet

1. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, vernietigt zij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk.
2. Vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.
3. De rechtbank kan bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernie­tigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven.
4. Tenzij de rechtbank bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernie­tigde besluit geheel in stand blijven, draagt zij het bestuursorgaan op een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inacht­neming van haar uitspraak, bepaalt zij dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, dan wel volstaat zij met de gehele of gedeeltelijke vernietiging.
5. De rechtbank kan het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit of het verrichten van een andere handeling.
6. De rechtbank kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, de door haar aangewezen rechtspersoon aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611d en 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Memorie van toelichting

De enkele gegrondverklaring van het beroep overeenkomstig artikel 8.2.6.5, onderdeel d, zou slechts de waarde van een declaratoir hebben. (Zie over de wenselijkheid om de rechter de bevoegdheid te geven een declaratoire uitspraak te doen het slot van de toelichting op dit artikel.) Er komt door vast te staan, dat aan het aangevochten besluit, een (rechtmatigheids)gebrek kleeft. Enige redressering van het door dat gebrek ontstane nadeel heeft daardoor (nog) niet plaatsgevonden. In het onderhavige artikel is aangegeven over welke bevoegdheden de rechter beschikt om het nadeel weg te nemen of te beperken. Daarbij hebben wij beoogd, de administatieve rechter uit te rusten met de nodige, adequate bevoegdheden, zodat ter zake van het wegnemen van het nadeel in beginsel geen civielrechtelijke rechtsgang meer behoeft te worden gevolgd. Wij achten het uit een oogpunt van efficiënte rechtsbe­scherming ongewenst, dat ter zake van in wezen hetzelfde geschil bij verschillende rechters moet worden geprocedeerd om volledige genoeg­doening te kunnen verkrijgen.
Omdat het voorwerp van beroep bij de rechtbank een besluit is, is het vernietigen van het bestreden besluit in beginsel hèt middel om de door de rechtbank geconstateerde onrechtmatigheid te redresseren. De vernietiging heeft tot gevolg, dat het besluit geacht moet worden in juridische zin nooit te hebben bestaan en dat de daaraan verbonden rechtsgevolgen met terugwerkende kracht ongedaan worden gemaakt. Vernietiging werkt dus ex tunc. De feitelijke gevolgen van een besluit worden uit hun aard niet door een vernietigingsbesluit geraakt. In dit verband zij gewezen op het standaardarrest van de Hoge Raad inzake het Woerdense parochiehuis (HR 28 februari 1975, NJ 1975, nr. 423, m.nt. W.F. Prins). Wel komen door de vernietiging de feitelijke gevolgen van een besluit in een ander juridisch licht te staan. Hetgeen met vergunning was gebouwd, blijkt bij voorbeeld achteraf zonder vergunning te zijn gebouwd. Het bestuur zal in die situatie verplicht kunnen zijn – maar dat behoeft niet altijd zo te zijn – de feitelijke gevolgen van het vernietigde besluit ongedaan te maken. Indien er deugdelijke gronden zijn om dat niet te doen, zal het nadeel onder omstandigheden op een andere wijze, bij voorbeeld door het aanbieden en betalen van een schadevergoeding in geld of natura, dienen te worden gecompenseerd. Uitsluitend de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit worden derhalve rechtstreeks door de vernietiging getroffen. Dit is in het tweede lid van het onder­havige artikel tot uitdrukking gebracht.
Het derde lid verschaft de rechtbank de bevoegdheid om te bepalen dat de gevolgen van het vernietigde besluit geheel of gedeeltelijk in stand blijven. Een dergelijke bevoegdheid komt op dit moment voor in de artikelen 5, derde lid, van de TwK, 58b, derde lid, en 99, tweede lid, van de Wet op de Raad van State, 59 van de Wet Arbo en 48 van de Ambte­narenwet 1929. De sociale-zekerheidsrechter en de belastingrechter kennen deze bevoegdheid niet, wat vermoedelijk samenhangt met het feit dat zij oordelen over financiële besluiten waarvan de gevolgen geredresseerd kunnen worden en waarbij belangen van derden zelden een rol spelen.
De rechtbank zal deze bevoegdheid in de eerste plaats kunnen gebruiken op grond van proceseconomische overwegingen, namelijk in de situatie dat de indiener van een beroepschrift met een vernietiging niets opschiet. Men denke bijvoorbeeld aan het geval, dat door een bestuursorgaan een ingediend bezwaarschrift ten onrechte ontvankelijk is geacht en vervolgens ongegrond is verklaard (zie bij voorbeeld Afdeling rechtspraak 16 maart 1978, AB 1979, nr. 9). In een dergelijk geval is het overigens ook mogelijk dat de rechtbank, na vernietiging zelf in de zaak voorziend, het ingediende bezwaarschrift alsnog niet-ontvan­kelijk verklaart. Daarnaast kan de rechtbank er ook voor kiezen om onder toepassing van artikel 6.2.14 van de Awb het bestreden besluit in stand te laten, indien de vernietiging haar grondslag zou vinden in de schending van een vormvoorschrift.
Niet alleen op grond van proceseconomische overwegingen, maar ook met het oog op de feitelijke gevolgen die een besluit al heeft gehad, zal men er soms toch niet aan ontkomen de rechtsgevolgen van een besluit geheel of gedeeltelijk in stand te laten. Men kan hier denken aan het in stand laten van de gevolgen van een ontslagbesluit, indien de rechter, alle belangen in aanmerking genomen, moet oordelen dat het daadwer­kelijk terugplaatsen van de ambtenaar geen adequate reactie is op de geconstateerde onrechtmatigheid (Centrale Raad van Beroep 1 november 1984, TAR 1985, nr. 8 en 26 mei 1987, TAR 1987, nr. 166). Uit een oogpunt van individuele rechtsbescherming moge dit weinig aantrekkelijk lijken, uit een oogpunt van evenwichtige belangenafweging kan dit evenwel gewenst of geboden zijn. Het ligt dan uiteraard wel voor de hand dat het geleden nadeel door middel van een vergoeding in geld of natura wordt gecompenseerd (Centrale Raad van Beroep 15 april 1977, AB 1977, nr. 259 en 7 juli 1983, TAR 1984, nr. 3).
Voorwerp van geschil voor de rechtbank is, enkele uitzonderingen daargelaten, de door het bestuursorgaan genomen beslissing op het bezwaarschrift. Dit betekent dat er na de vernietiging – anders dan het geval zou zijn indien het primaire besluit voorwerp van beroep zou zijn­ – vrijwel altijd nog wat moet gebeuren. Indien de beslissing op een bezwaarschrift wordt vernietigd, ligt immers strikt genomen een bezwaarschrift voor waarop nog niet is beslist. Op het ingediende bezwaarschrift moet derhalve een nieuwe beslissing worden genomen. Gebeurt dat niet, dan ontstaat na verloop van enige tijd een fictieve weigering een beslissing op het bezwaarschrift te nemen. Het vierde lid voorziet in drie mogelijkheden om na vernietiging de zaak af te ronden: de rechtbank draagt het bestuursorgaan op een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift te nemen, de rechtbank bepaalt dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of volstaat met vernietiging van het besluit.
De toetsing door de rechtbank van de beslissing op het bezwaarschrift draagt een ex tunc karakter. De vraag die de rechtbank bij de toetsing heeft te beantwoorden is of het besluit toen het werd genomen, in overeenstemming was met het recht. Bij het opnieuw voorzien in de zaak en overigens ook bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van een vernietigd besluit in stand dienen te blijven, geldt dat in beginsel moet worden uitgegaan van de ten tijde van de nieuwe beslissing geldende feiten en omstandigheden, alsmede het op dat moment geldende recht. Bij het opnieuw voorzien in de zaak kan derhalve met nieuwe feiten en omstandigheden worden rekening gehouden.
Wij zijn echter van mening dat zulks niet altijd mogelijk zal zijn. Zo zal niet ieder nieuw feit, dat ex nunc weigering van een vergunning zou rechtvaardigen, zonder meer tot weigering van die vergunning mogen leiden. Wij denken daarbij aan het geval dat de beslissing op bezwaar­schrift vernietigd wordt omdat het besluit, inhoudende de weigering om een vergunning te verlenen op ondeugdelijke gronden berust. Alsdan zou aan de rechtsbescherming van de aanvrager van de vergunning in het algemeen tekort worden gedaan, indien bij het voorzien in de zaak acht wordt geslagen op eerst na de bestreden beslissing ontstane feiten en omstandigheden die een deugdelijke weigeringsgrond kunnen opleveren. Wij zijn van oordeel dat dergelijke feiten en omstandigheden wel in de nieuwe besluitvorming kunnen worden betrokken, indien het bestuurs­orgaan rechtens bevoegd zou zijn de aanvankelijke beslissing in te trekken.
Met betrekking tot de vraag in welke gevallen de rechtbank zelf in de zaak kan voorzien, wordt in de eerste plaats verwezen naar hetgeen wij daaromtrent in het algemeen gedeelte van de toelichting bij deze afdeling hebben opgemerkt. Daaraan zij op deze plaats nog het volgende toegevoegd. Nu aan de rechtbank de bevoegdheid is toegekend zelf in de zaak te voorzien kan langs deze weg het primaire besluit van zijn rechtskracht worden beroofd. Bij de Afdeling rechtspraak, die thans niet de bevoegdheid heeft zelf in de zaak te voorzien, heeft dit punt in het verleden tot problemen geleid. Als voorbeeld kan de volgende casuspo­sitie dienen.
Derden dienen een bezwaarschrift in tegen een door burgemeester en wethouders verleende bouwvergunning. Het bezwaarschrift wordt ongegrond verklaard. Vervolgens wordt tegen deze beslissing op bezwaarschrift beroep ingesteld bij de rechtbank. Deze komt tot de conclusie dat sprake is van strijd met het bestemmingsplan en vernietigt het bestreden besluit, dat wil zeggen in het systeem van deze wet: de beslissing op bezwaarschrift. Alsdan rijst de vraag naar de rechtspositie van de vergunninghouder. ls zijn vergunning – de oorspronkelijke beslissing – nog van kracht, of is dat niet het geval, omdat de beslissing op bezwaarschrift tot vervanging van de primaire beslissing strekt (devolutieve werking)? In de Arob-jurisprudentie werd in het verleden voor eerstgenoemde mogelijkheid gekozen, waardoor de vergunning­houder de vergunde handelingen mocht verrichten. Daardoor was het toepassen van bestuursdwang niet geoorloofd. Met name wanneer de reden voor de vernietiging gelegen is in het feit dat de bouwvergunning niet verleend had mogen worden, wordt deze opvatting over de rechter­lijke vernietiging als weinig bevredigend ervaren. In meer recente recht­spraak is de Arob-rechter ertoe overgegaan niet alleen de bestreden beslissing, maar ook de oorspronkelijke beslissing te vernietigen (bij voorbeeld AR 23 juni 1987, AB 1987, 527). Doordat aan de rechtbank de bevoegdheid toekomt zelf in de zaak te voorzien zal de oplossing voor dit soort gevallen in de toekomst zijn dat de rechtbank de beslissing op het bezwaarschrift vernietigt en zelf in de zaak voorziet door de beslissing op het bezwaarschrift te nemen, inhoudende dat de bouwver­gunning alsnog wordt geweigerd. Hetzelfde geldt indien een goedkeuringsbesluit wordt vernietigd en de rechtbank van oordeel is dat de gevraagde goedkeuring rechtens behoort te worden geweigerd.
In veel gevallen zal de rechter niet zelf in de zaak kunnen voorzien, maar zal door het bestuursorgaan een nieuwe beslissing met inacht­neming van de uitspraak van de rechtbank moeten worden genomen. Dit zal zich onder meer voordoen, indien ook een beoordeling van andere feiten en omstandigheden nodig is dan die welke in de procedure in verband met het punt van geschil een rol hebben gespeeld. Het zou ondoenlijk zijn indien in die situatie de rechter zou worden belast met een beoordeling van dergelijke feiten en omstandigheden. In dat geval zal de rechter kunnen volstaan met de enkele vernietiging. Over de termijn waarbinnen het bestuursorgaan een nieuwe beslissing moet nemen kan in het algemeen worden opgemerkt, dat deze zo spoedig als redelijkerwijs mogelijk is moet worden genomen. Vaak zal een nieuwe beslissing ruim binnen de termijn die staat voor het beslissen op een bezwaarschrift kunnen worden genomen. Als dat kan, moet het ook. De in het gelijk gestelde partij heeft immers al veel te lang op de juiste beslissing moeten wachten. Soms zal er echter niet aan te ontkomen zijn dat het nemen van een nieuwe beslissing meer tijd in beslag neemt. Dit zal zich in het bijzonder voordoen indien het geschil waarover de rechtbank een uitspraak heeft gedaan slechts een onderdeel vormt van de voor de uiteindelijke beslissing van het bestuursorgaan noodzakelijke besluitvorming. Indien bij voorbeeld aan iemand een uitkering is geweigerd op de door de rechter onjuist geachte grond dat hij niet is verzekerd zullen ons inziens voor de vervolgstappen die nodig zijn om tot een besluit omtrent de uitkering te komen, de termijnen gelden die van toepassing zijn voor de primaire besluitvorming zij het dat, zoals gezegd, betrokkene er ons inziens aanspraak op kan maken dat het bestuurs­orgaan ten aanzien van hem met bijzondere voortvarendheid te werk gaat.
Het vijfde en zesde lid van dit artikel waarborgen dat de rechtbank, indien zij dit nodig oordeelt, de naleving van de uitspraak door het bestuursorgaan op effectieve wijze kan afdwingen. Zij kan een termijn stellen voor het opnieuw voorzien in de zaak, eventueel versterkt met een dwangsom. In het geval de rechtbank wel een dwangsom zou opleggen, maar geen termijn zou stellen voor het nemen van een nieuw besluit, hetgeen wij overigens weinig waarschijnlijk achten, moet het tijdstip waarop de dwangsom verbeurd zou worden, worden gesteld op het moment waarop de termijn voor het nemen van een primair besluit in dat geval afloopt. Dit gelet op de rechtszekerheid waarop ook het bestuurs­orgaan aanspraak heeft en op hetgeen wij hiervoor stelden met betrekking tot de termijn waarbinnen het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen.
Naar onze mening maakt deze regeling een aparte voorziening voor het niet-gevolg geven aan de uitspraak overbodig. Immers, indien de rechtbank in eerste instantie heeft afgezien van het stellen van een termijn en het opleggen van een dwangsom en het bestuursorgaan voert de uitspraak niet binnen een redelijke termijn uit, zal de belanghebbende beroep kunnen instellen bij de rechtbank, stellende dat een fictieve weigering om op het bezwaarschrift te beslissen voorligt en dat deze weigering onrechtmatig is. De rechtbank zal er onder die omstandig­heden weinig moeite mee hebben de fictieve weigering te vernietigen en door het stellen van een termijn, versterkt met een dwangsom, de uitspraak kracht bij te zetten. Ook indien het bestuursorgaan na de rechterlijke uitspraak wel een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift heeft genomen, maar de belanghebbende van mening is, dat deze niet in overeenstemming is met de uitspraak van de rechtbank, zal deze daarover het oordeel van de rechtbank kunnen uitlokken. De rechtbank kan dan beoordelen of de klacht gegrond is en zo nodig een dwangsom opleggen om naleving te verzekeren.
Het schrappen van de aparte voorziening voor het niet-gevolg geven aan de uitspraak heeft onzes inziens het voordeel dat daardoor beter tot uitdrukking komt dat het bestuur gevolg dient te geven aan rechterlijke uitspraken (vgl. ook het rapport van de Nationale ombudsman van 5 september 1989, AB 1989, 558). Daarnaast zij er nog op gewezen dat de bestaande regelingen, bestemd voor de gevallen waarin geen gevolg wordt gegeven aan een uitspraak van de administratieve rechter, in de praktijk zelden toepassing vinden. Ten slotte heeft het ecarteren van een aparte voorziening voor het niet-gevolg geven aan de uitspraak, het voordeel dat daarmee de somtijds lastige vraag of er inderdaad sprake is van het niet-gevolg geven aan de uitspraak of «alleen maar» een besluit, waarmee de belanghebbende het niet eens is, niet meer behoeft te worden beantwoord.
Wij hebben nog overwogen of de rechter de bevoegdheid zou moeten hebben een declaratoire uitspraak te doen. Wij merken daarover het volgende op. De bestaande proceswetten kennen het zuivere declaratoir niet. Er zijn weliswaar situaties waarin een belanghebbende er behoefte aan heeft zekerheid te verkrijgen omtrent zijn bestuursrechtelijke rechts­positie, maar in die behoefte kan in de meeste gevallen adequaat worden voorzien. Wij denken daarbij aan het geval dat onduidelijkheid bestaat over de vraag of wel een voor beroep vatbaar besluit is verkregen, dan wel dat de rechtsgang bij de burgerlijke rechter direct openstaat. In die situatie kan het oordeel van de administratieve rechter over de ontvanke­lijkheid van het beroep de gewenste duidelijkheid brengen. Ingewikkelder ligt het geval waarin een belanghebbende zekerheid wenst te verkrijgen over zijn materiële rechtspositie, bij voorbeeld over de vraag of het gebruik dat hij wil gaan maken van zijn bedrijfspand in overeenstemming is met de bij het bestemmingsplan horende voorschriften. Als wij het goed zien wordt de beslissing van burgemeester en wethouders dat het voorgenomen gebruik rechtens ongeoorloofd is, geen beschikking in de zin van de Wet Arob geacht (AR 16 juni 1987, AB 1987, 403; VzAR 10 oktober 1987, BR 1988, p. 375). De mededeling echter dat geen vergunning, vrijstelling of ontheffing nodig is, zou daarentegen wel een beschikking worden gevonden (VzAR 29 april 1982, BR, p. 785; VzAR26 augustus 1982, tB/S V, 271, De Gemeentestem 6726.5; AR 17 mei 1985, AB 1985, 561; AR 11 oktober 1985, AB 1986, 365; BR 1986, p. 366; AR 16 juni 1987, AB 1987, 403; AR 29 december 1987, AB 1987, 400; AR 24 mei 1988, AB 1989, 249; AR 6 december 1988, AB 1989, 140; AR 31 maart 1989, AB 1989, 405; AR 5 september 1990, AB 1991, 372).
Niettemin zijn in meer recente jurisprudentie aanwijzingen te vinden voor nuancering. De Arob‑rechter heeft al eens beslist dat de mededeling dat een bepaald toekomstig handelen in strijd zal zijn met de gebruiksvoorschriften van een bestemmingsplan, als beschikking moet worden aangemerkt (AR 14 december 1989, AB 1990, 505). In gelijke zin, maar dan met betrekking tot de toepassing van de Mediawet, werd geoordeeld in AR 7 april 1990, AB 1991,122 en AR 5 september 1990, AB 1991, 360 (geen buitenlandse omroepinstelling). Ampele overweging van deze rechtspraak heeft ons tot de conclusie geleid, dat van het mogelijk maken van een rechterlijk declaratoir in deze fase van de herziening van de rechterlijke organisatie dient te worden afgezien. De gebleken behoefte aan rechtszekerheid van burgers manifesteert zich namelijk met name in situaties dat het bestuur nog geen besluit heeft genomen. Wij achten het vooralsnog in strijd met de karakteristieken van het door ons voorgestelde bestuurs(proces)recht – waarin het geven van rechtsoordelen omtrent de toepasselijkheid van algemeen verbindende voorschriften primair tot de verantwoordelijkheid van het bestuur behoort en waarin het besluit van een bestuursorgaan voorwerp van het geschil bij de administratieve rechter vormt – om de rechterlijke uitspraakbevoegd­heden met het declaratoir uit te breiden. Dit zou alleen zin hebben als er nog geen besluit is, welke situatie evenwel thans buiten de bevoegdheid van de administratieve rechter valt. Indien wel een besluit is genomen, ontgaat ons vooralsnog welke betekenis het declaratoir zou kunnen hebben naast de vernietiging, omdat de rechter kan bepalen dat de gevolgen van het vernietigde besluit geheel of ten dele in stand kunnen blijven. Wij hebben daarbij mede overwogen dat bij de vernietiging van een onzuiver schadebesluit, omdat verweerder onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de belangen van een of meer bepaalde belangheb­benden, gedektverklaring met daaraan gekoppeld toekenning van een adequaat geachte schadeloosstelling een passende rechterlijke reactie kan zijn.

Voorlopig verslag II

Artikel 8.2.6.6, vierde lid De betekenis van deze bepaling kan eerst na herhaaldelijk lezen worden begrepen, zo oordeelden de leden van de PvdA-fractie. Opsplitsen in twee afzonderlijke zinnen zou al verhelderend zijn.

Memorie van antwoord II

De redactie van het vierde lid wordt in de nota van wijziging verduidelijkt.

Nota van wijziging

Artikel 8.2.6.6 wordt als volgt gewijzigd:
In het derde lid wordt na «vernietigde besluit» ingevoegd: of het vernietigde gedeelte daarvan.
Het vierde lid komt te luiden:
4. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van haar uitspraak, dan wel kan zij bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.

Toelichting NvW
De voorgestelde wijziging van het vierde lid wijzigt niet de inhoud van het artikellid, maar beoogt slechts de redactie ervan te vereenvoudigen. De rechtbank kan gebruik maken van een van de in deze bepaling gegeven uitspraakbevoegdheden. Gebruikmaking van haar bevoegdheid zal achterwege blijven, indien de rechtbank de gevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan op de voet van het derde lid geheel in stand laat, dan wel zij met toepassing van het eerste lid kan volstaan.

Eindverslag

De leden van de D66-fractie hadden met interesse kennis genomen van de beantwoording door de regering van de vragen inzake artikel 8.2.6.6. Deze antwoorden hadden de leden van de D66‑fractie nog niet kunnen overtuigen. Overigens konden zij instemmen met het afzien van het uitdrukkelijk opnemen van een schadestaatprocedure.
Voorzover de regering vasthoudt aan haar standpunt wensten deze leden het volgende op te merken. Met betrekking tot de verwijzing wachtten zij de voorstellen van regeringszijde af, waarbij zij op voorhand hun principiële voorkeur uitspraken voor een verplichte verwijzing naar de civiele rechter indien de administratieve rechter na vernietiging van het bestreden besluit om hem moverende reden geen oordeel wenst te vellen over het verzoek om schadevergoeding. Op deze wijze kan de suggestie van rechtsweigering worden uitgesloten en kunnen de kosten (voor een extra procedure en bijstand door advocaten) voor partijen beperkt blijven.

Tweede nota van wijziging

In artikel 8.2.6.6, zesde lid, tweede volzin, wordt «De artikelen 611a tot en met 611d en 611g» vervangen door: De artikelen 611a tot en met 611i.

Dit artikel is met ingang van 1 januari 1994 gewijzigd bij wet van 23 december 1993 Stb. 690  (wetsvoorstel 23 258).

[bron: PG Awb II, p. 469-473]

[Eindtekst]
1. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, vernietigt zij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk.
2. Vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.
3. De rechtbank kan bepalen dat de rechtsgevolgen van het vernie­tigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven.
4. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van haar uitspraak, dan wel kan zij bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
5. De rechtbank kan het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit of het verrichten van een andere handeling.
6. De rechtbank kan bepalen dat een voorlopige voorziening vervalt op een later tijdstip dan het tijdstip waarop zij uitspraak heeft gedaan.
7. De rechtbank kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, de door haar aangewezen rechtspersoon aan een door haar aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611 a tot en met 611 i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Nota van wijziging

Artikel 8.2.6.6 wordt als volgt gewijzigd: Het zesde lid wordt vernummerd tot zevende lid.
Een nieuw zesde lid wordt ingevoegd, luidende: De rechtbank kan bepalen dat een voorlopige voorziening vervalt op een later tijdstip dan het tijdstip waarop zij uitspraak heeft gedaan.

Toelichting NvW
Artikelen 8.2.6.6 en 8.3.7
Het oorspronkelijke artikel 8.3.7, onderdeel c, bepaalde dat een voorlopige voorziening automatisch vervalt zodra de rechtbank uitspraak heeft gedaan in de bodemprocedure. In bepaalde gevallen kan het echter wenselijk zijn dat een getroffen voorlopige voorziening ook na de uitspraak nog enige tijd doorloopt. Dat kan zich bij voorbeeld voordoen in het volgende geval. Tegen een begunstigend besluit (bij voorbeeld een vergunning) wordt bezwaar gemaakt. De president schorst op verzoek van een derde-belanghebbende het besluit. Het bestuursorgaan verklaart het bezwaar ongegrond. De derde-belanghebbende stelt beroep in. De schorsing loopt uiteraard tijdens het beroep door. De rechtbank acht het beroep gegrond en vernietigt de beslissing op bezwaar zonder zelf in de zaak te voorzien. Dat betekent dat het primaire besluit herleeft en dat het bestuursorgaan een nieuwe beslissing moet nemen op het tegen dat besluit gemaakte bezwaar. Als nu echter de getroffen voorlopige voorziening, in casu de schorsing, van rechtswege zou vervallen, zou de derde-belanghebbende gedwongen zijn opnieuw een voorlopige voorziening te vragen. Dat is uiteraard een onnodige extra procedure. Daarom maakt het nieuwe zesde lid van artikel 8.2.6.6 het nu mogelijk dat de rechtbank bij de uitspraak een later tijdstip bepaalt voor het vervallen van de getroffen voorlopige voorziening. Artikel 8.3.7, onderdeel c, is daaraan aangepast.

Dit artikel is met ingang van 1 april 2002 gewijzigd bij wet van 24 januari 2002 Stb. 53 (wetsvoorstel 26 523)

[Eindtekst] Aan artikel 8:72, vijfde lid, wordt, onder vervanging van de punt door een komma, toegevoegd: alsmede zo nodig een voorlopige voorziening treffen. In het laatste geval bepaalt de rechtbank het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.

VvW = Eindtekst

Memorie van toelichting

Artikel 8:72 regelt de bevoegdheden van de rechter, indien deze een beroep gegrond verklaart en het besluit geheel of gedeeltelijk vernietigt. Zo kan de rechter na vernietiging aan het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit. Indien de rechter alleen de beslissing op bezwaar vernietigt, kan in de periode totdat het bestuur opnieuw op het bezwaar heeft beslist, onduidelijkheid ontstaan over de status van het primaire besluit. De vraag kan rijzen of van dit primaire besluit – bijvoorbeeld een bouwvergunning – nog gebruik mag worden gemaakt. Juridisch is het antwoord op deze vraag wel duidelijk – ja, maar voor eigen risico –, maar praktisch bestaat daarover vaak onzekerheid. De Commissie heeft aanbevolen om in artikel 8:72 te voorzien in een bevoegdheid voor de rechter om, waar nodig, bij vernietiging een conservatoire voorziening te treffen voor het primaire besluit, totdat alsnog op het bezwaar is beslist. Ook de VNG heeft om dezelfde redenen een dergelijke bevoegdheid voor de rechter aanbevolen.
In het kabinetsstandpunt is geoordeeld dat een afzonderlijke bevoegdheid tot het treffen van een conservatoire voorziening niet nodig was. Het probleem kan in het systeem van de Awb beter worden opgelost door te voorzien in een bevoegdheid voor de rechter om de door de Commissie bedoelde conservatoire voorziening te treffen met toepassing van de regels inzake de voorlopige voorziening, met dien verstande dat deze voorziening dan tegelijk met de einduitspraak kan worden getroffen. Dit heeft het voordeel dat voor de conservatoire voorziening slechts een beperkt aantal regels behoeven te worden getroffen, terwijl bovendien de praktijk zich niet hoeft in te stellen op een geheel nieuwe rechtsfiguur, maar slechts op een beperkte uitbreiding van een sedert lang vertrouwde figuur (zie het kabinetsstandpunt: blz. 42).
Wij zijn van mening dat onduidelijkheid bij zowel het bestuursorgaan als de appellant over de status van het primaire besluit na vernietiging van de beslissing op het bezwaar moet worden voorkomen. Wij kiezen eveneens voor de oplossing die aansluit bij de systematiek van de Awb.
Artikel 8:72, vijfde lid, eerste volzin, wordt door dit onderdeel o.m. aangevuld met de zinsnede «alsmede zo nodig een voorlopige voorziening treffen». Hierdoor krijgt de rechter de bevoegdheid om, tegelijkertijd met de einduitspraak en met toepassing van de regels inzake een voorlopige voorziening, zonodig een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het primaire besluit. Een dergelijke voorziening kan ook iets anders behelzen dan een schorsing en hoeft dus niet altijd een conservatoir karakter te hebben. Daarnaast is een tweede volzin toegevoegd waardoor de rechtbank verplicht wordt het tijdstip te bepalen waarop deze voorlopige voorziening vervalt. Het verval van «gewone» voorlopige voorzieningen is geregeld in artikel 8:72, zesde lid, en artikel 8:85. Het van overeenkomstige toepassing verklaren van één van deze bepalingen zou onvoldoende zijn toegesneden op deze situatie. Artikel 8:72, zesde lid, ziet namelijk op de situatie dat de rechtbank in de bodemprocedure uitspraak doet en daarbij aangeeft hoe met de – eerder door de president gegeven – voorlopige voorziening moet worden omgegaan. Artikel 8:85 regelt de bevoegdheid tot vervallenverklaring uitsluitend voor de president. Derhalve is gekozen voor het toevoegen van een tweede volzin in artikel 8:72, vijfde lid.
Bij de beoordeling van de vraag of een voorlopige voorziening moet worden getroffen zal de rechtbank op dezelfde wijze te werk gaan als de president bij zijn beoordeling in het kader van de toepassing van artikel 8:81. De jurisprudentie met betrekking tot titel 8.3 zal dus ook van grote betekenis zijn voor de rechtbank bij gebruikmaking van haar nieuwe bevoegdheid. Het (nieuwe) artikel 8:72, vijfde lid, houdt in dat in dat geval de rechtbank de bevoegde rechter is voor het treffen van een voorlopige voorziening in plaats van de president. Voor het toetsingskader maakt dit echter geen verschil.
Wellicht ten overvloede wijzen wij er op dat ook de president bevoegd blijft een voorlopige voorziening ten aanzien van het primaire besluit te treffen na vernietiging van de beslissing op bezwaar of administratief beroep. Dat kan indien de president met toepassing van artikel 8:86 onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan (zie bijv. Pres.Rb. Utrecht 31-8-1994, JB 1994, 225; Pres. Rb. Zutphen21-12-1995, JB 1996, 64; Pres. Rb. Leeuwarden 11-4-1996, JB 1996, 163). Ook kan na vernietiging van een besluit door de rechtbank hangende de nieuwe beslissing op het bezwaar of administratief beroep een (nieuw) verzoek om voorlopige voorziening worden gedaan.
De rechtbank kan ook ambtshalve tot het treffen van een voorziening op grond van artikel 8:72, vijfde lid, overgaan. Het treffen van deze voorziening is derhalve niet afhankelijk van een verzoek van een van de procespartijen. De regels over de wijziging of opheffing van een voorlopige voorziening (art. 8:87 Awb) zijn niet van toepassing, omdat de voorziening onderdeel uitmaakt van de einduitspraak. Deze kwesties kunnen wel aan de orde worden gesteld in hoger beroep. Er hoeft bovendien geen apart griffierecht te worden betaald voor deze voorziening, het is immers nog steeds een uitspraak in de bodemprocedure.

Verslag

De voorgestelde wijziging van artikel 8:72 lid 5 beoogt de rechter de mogelijkheid te bieden om, naast het bestuursorgaan op te dragen om binnen een door de rechter te bepalen termijn een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten, een voorlopige voorziening te treffen. Hoewel het lijkt dat de regering hiermee in eerste instantie een mogelijkheid wil geven conservatoire maatregelen te treffen, sluit de regering niet uit dat een dergelijke beslissing een ander karakter kan krijgen. Kan de burger nu ook alleen tegen de voorlopige maatregel hoger beroep instellen, vragen de leden van de VVD-fractie.
Het valt de leden van de CDA-fractie op dat de rechtbank in het kader van de voorgestelde aanvulling van art. 8:72 vijfde lid ook ambtshalve een voorlopige voorziening kan treffen. Zulks blijkt niet uit de wettekst zelf, doch uit de memorie van toelichting. De leden van de CDA-fractie vragen bij deze naar de ratio van die mogelijkheid. Zij betwijfelen of het wenselijk is dat de bestuursrechter, hoezeer ook actief en niet (zo) lijdelijk als zijn «gewone» collega in burgerlijke zaken, buiten de grenzen van het geschil treedt. Geen van partijen heeft blijkbaar behoefte aan een voorlopige voorziening, anders hadden zij er immers om verzocht. De hier bedoelde mogelijkheid zou wellicht beperkt kunnen blijven tot het geval dat de voorlopige voorziening direct verband houdt met en als het ware inherent is aan een rechterlijk oordeel in de hoofdzaak, bijvoorbeeld indien sprake is van een onomkeerbare situatie.
Volgens de voorgestelde toevoeging aan artikel 8:72 vijfde lid dient de rechtbank te bepalen wanneer de voorlopige voorziening vervalt. De leden van de fracties van GPV en RPF zouden van de regering graag willen weten of dat in de meeste gevallen niet het tijdstip zal zijn waarop het bestuursorgaan een nieuw besluit over het bezwaar heeft genomen. Indien dit het geval is, is het dan niet aanbevelingswaardig dit op een bepaalde manier in de wet duidelijk te maken?
De leden van de SGP-fractie zouden graag meer duidelijkheid willen krijgen over het toepassingsbereik van de in artikel 8:72 vijfde lid Awb nieuw geboden mogelijkheid tot het treffen van een voorlopige voorziening bij vernietiging van het besluit.

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2009 ingevoegd bij wet van 25 juni 2009, Stb. 264 (wetsvoorstel 29 702).

[Eindtekst] In artikel 8:72, zevende lid, wordt «de door haar aangewezen rechtspersoon» vervangen door: het bestuursorgaan.

VO Dit artikel was in het VO niet opgenomen.

Tekst RvS

In artikel 8:72, zevende lid, wordt “de door haar aangewezen rechtspersoon” vervangen door: het bestuursorgaan.

VvW = Eindtekst

Memorie van toelichting

[29 702, p. 71]

Zie Memorie van toelichting bij artikel 8:41.

Dit artikel is met ingang van 1 januari 2010 gewijzigd bij wet van 14 december 2009, Stb. 570 (wetsvoorstel 31 352).

[Eindtekst] Artikel 8:72, vierde lid, komt te luiden:
4. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij:
a. het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van deze uitspraak;
b. bepalen dat de voorbereiding van het nieuwe besluit niet of niet geheel overeenkomstig de eisen bedoeld in afdeling 3.4, hoeft te geschieden;
c. bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.

Voorstel van wet

Artikel 8:72, vierde lid, komt te luiden:
4. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij:
a. het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van deze uitspraak;
b. bepalen dat de voorbereiding van het nieuwe besluit niet of niet geheel overeenkomstig de eisen bedoeld in afdeling 3.4, hoeft te geschieden;
c. bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.

Memorie van toelichting

Artikel 8:72, vierde lid
Hiervoor hebben wij reeds aangegeven dat:
– de uitspraak van de bestuursrechter die volstaat met de gegrondverklaring van het beroep en de vernietiging van het bestreden besluit, het bestuursorgaan in beginsel noodzaakt tot het nemen van een nieuw vervangend besluit (zie de toelichting op artikel 8:51b, eerste lid), om aldus te beslissen op hetzij een bezwaar, hetzij – als het bestreden besluit is voorbereid met toepassing van afdeling 3.4 – een inleidende aanvraag;
– het vervangende besluit in beginsel op dezelfde wijze moet worden voorbereid als het vernietigde besluit (zie paragraaf 8 van het algemeen deel van deze toelichting), met soms nodeloze vertraging van besluitvorming omtrent en realisering van onder meer infrastructurele projecten;
– de thans bestaande – in artikel 8:72, vierde lid, genoemde – mogelijkheden ter vermijding van dit euvel slechts spaarzaam worden gebruikt (zie paragraaf 2 van het algemeen deel van deze toelichting), aangezien de bestuursrechter zich – om overigens begrijpelijke en ook valide redenen – niet vrij voelt door het maken van beleidsmatige en politiek getinte keuzen de rol van bestuurder te gaan vervullen. Het zijn deze factoren die – in onderling verband bezien – het probleemoplossend vermogen van het bestuursprocesrecht aantasten, en soms leiden tot procedures die langer duren dan volgens (de jurisprudentie met betrekking tot) artikel 6 EVRM aanvaardbaar is.
Tevens is hiervoor al gesteld dat:
– de bestuurlijke lus een bijdrage kan leveren aan een slagvaardiger bestuursprocesrecht (zie de paragrafen 1 en 3 van het algemeen deel van deze toelichting);
– te verwachten processuele complicaties bij het herstel van het geconstateerde gebrek de bestuursrechter kunnen weerhouden van toepassing van artikel 8:51a.
Een en ander moge duidelijk maken dat het behoud van «regie» over het verloop van het geschil door de bestuursrechter soms meer of iets anders vergt dan toepassing van de bestuurlijke lus.
Het vorenstaande heeft voor ons aanleiding gevormd tot het creëren van een extra bevoegdheid van de bestuursrechter, namelijk om te bepalen dat de voorbereiding van het nieuwe besluit niet of niet geheel overeenkomstig de eisen als bedoeld in afdeling 3.4, hoeft te geschieden. Een behoedzaam gebruik van deze bevoegdheid kan bijdragen aan vergroting van slagkracht van – en draagvlak voor – bestuursrechtspraak.
De reden om deze bevoegdheid bij uitsluiting aan de bestuursrechter toe te kennen, is het scheppen van een waarborg dat het nieuwe besluit voldoende zorgvuldig wordt voorbereid en geen afbreuk doet aan de rechtsbescherming van belanghebbenden. De thans voorgestelde formulering van artikel 8:72, vierde lid, stelt de bestuursrechter in staat om in het dictum van zijn einduitspraak maatwerk te leveren dat het algemeen belang bij een zo zorgvuldig mogelijke besluitvorming dient zonder de belangen van derden bij snelle besluitvorming en duidelijkheid uit het oog te verliezen.

Verslag

68. Dezelfde vraag – wordt het bestuursorgaan hiermee feitelijk niet beloond voor slecht gedrag? – hebben de leden van de SP-fractie bij dit artikel, de bepaling waarin staat dat de voorbereiding van het nieuwe besluit niet geheel overeenkomstig de eisen bedoeld in afdeling 3.4 hoeft te geschieden. Waarvoor is dat nodig?
69. Wat is de reden dat de wetgever deze mogelijkheden die nu in dit wetsvoorstel worden geïntroduceerd, maar geldig zijn voor het gehele bestuursprocesrecht, niet eerder heeft geïntroduceerd? Zijn er redenen dat de wetgever dit niet mogelijk heeft gemaakt?

Nota naar aanleiding van het verslag II

68. Allereerst verwijzen wij naar de antwoorden op de vragen 63 en 66. Het voorstel tot wijziging van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb vindt zijn oorsprong in het streven naar een zo groot mogelijke toepasbaarheid van een bestuurlijke lus die echt zoden aan de dijk zet, dit wil zeggen: daadwerkelijk leidt tot snellere duidelijkheid over de uitvoerbaarheid van het bestreden besluit dan het volstaan met een «kale» vernietiging. Naar onze overtuiging zijn er situaties waar het geheel overdoen van de bestuurlijke voorprocedure niet leidt tot relevante nieuw informatie, maar wel tot schade aan belangen van derden zoals vergunninghouders (zie in het antwoord op vraag 22 gegeven voorbeeld). Daarom achten wij het gerechtvaardigd om een uitzondering mogelijk te maken. Het spreekt vanzelf (zie ook Kamerstukken II 2007/08, 31 352, nr. 6, blz. 19–20) dat de bestuursrechter afdeling 3.4 Van de Awb niet buiten toepassing mag stellen als daardoor processuele belangen van een partij kunnen worden geschaad.
69. Wij zagen geen geldige reden om mogelijkheid tot buitentoepassingstelling van afdeling 3.4 Van de Awb niet voor het gehele bestuursprocesrecht mogelijk te maken. Immers, ook als toepassing van de bestuurlijke lus achterwege blijft, bestaat nog steeds belang bij een zo snel mogelijke duidelijkheid over de uitvoerbaarheid van een bestreden besluit waaraan een gebrek kleeft.
Wij hebben de parlementaire geschiedenis van artikel 8:72 van de Awb geraadpleegd, maar die zwijgt over de problematiek waarvoor het wetsvoorstel een oplossing wil bieden. Ons is dus niet bekend wat regering en parlement indertijd heeft bewogen om niets regelen over het buiten toepassing stellen van afdeling 3.4 van de Awb door de bestuursrechter.

Voorlopig verslag I

Artikel 8:72 lid 4 onder b zal inhouden dat de rechtbank, indien zij het beroep gegrond verklaart – kort gezegd – kan bepalen dat de openbare voorbereidingsprocedure niet of niet geheel hoeft te worden gevolgd. Deze nieuwe bepaling kan voor wijzigingen van ondergeschikte aard een aanzienlijke verbetering betekenen, zo constateren de leden van de fractie van de SP. Nu dit meebrengt dat het gevolg kan zijn dat belanghebbenden niet op de hoogte zijn van het nieuwe besluit en dus geen bezwaar en beroepsmogelijkheden hebben is het van groot belang dat als het gaat om een wijziging van het besluit van enige importantie publicatie en ter inzage legging wel plaats vinden. Kunnen de initiatiefnemers nader inzicht verschaffen in de vraag:
• wanneer gedacht kan worden aan het geheel ter zijde stellen van de eisen van afdeling 3.4 Awb bij de voorbereiding van het nieuwe besluit en
• wanneer de voorbereiding van een besluit niet geheel overeenkomstig deze eisen hoeft te geschieden.
De leden van SP-fractie verzoeken de initiatiefnemers tevens van beide situaties voorbeelden te geven.

Memorie van antwoord I

De leden van de SP-fractie vroegen ons meer inzicht te geven in de toepassing van het voorgestelde artikel 8:72, vierde lid, onderdeel b, dat de rechter de bevoegdheid geeft om te bepalen dat de openbare voorbereidingsprocedure niet of niet geheel behoeft te worden herhaald. Zij vrezen dat belanghebbenden daardoor niet op de hoogte zullen zijn van het nieuwe besluit.
Wij willen allereerst dit laatste misverstand wegnemen. Een besluit treedt pas in werking nadat het op de wettelijk voorgeschreven wijze is bekendgemaakt (artikel 3:40). Deze regel geldt voor alle besluiten, dus ook voor besluiten die naar aanleiding van een rechterlijke tussenuitspraak worden genomen. Dit betekent dat vervangende besluiten van algemene strekking – wij denken dat de leden van de SP met name het oog hebben op dit soort besluiten – moeten worden gepubliceerd in een huis-aan-huisblad of daarmee vergelijkbaar medium (artikel 3:42 Awb), óók als het bestuursorgaan geen uniforme openbare voorbereidingsprocedure heeft gevolgd.
De door deze leden gevreesde situatie kan zich dus niet voordoen.
Verder moet een bestuursorgaan dat een nieuw besluit neemt, onderzoeken of dit besluit de belangen van nu nog niet bij de procedure betrokken personen kan treffen. Ook het herstelbesluit moet immers voldoen aan de eis van zorgvuldige voorbereiding. Toepassing van artikel 8:72, vierde lid (nieuw), onderdeel b, kan derhalve niet leiden tot aantasting van processuele belangen van burgers, als onverhoopt blijkt dat het herstelbesluit gevolgen krijgt voor burgers die nog niet bij de beroepsprocedure zijn betrokken. Dit laat onverlet dat een redelijke kans op een herstelbesluit in de zojuist geschetste zin een contra-indicatie voor toepassing van artikel 8:72, vierde lid (nieuw), onderdeel b, vormt. Het geheel terzijde stellen van de openbare voorbereidingsprocedure kan aan de orde zijn als het bestreden besluit een relatief onschuldig onderzoeksgebrek vertoont en ter zitting aannemelijk wordt dat dit gebrek eenvoudig kan worden hersteld en dat dit waarschijnlijk geen gevolgen zal hebben voor de strekking van het besluit. Wij geven een voorbeeld. Burgemeester en wethouders verlenen een ontheffing van een bestemmingsplan voor de realisering van een evenemententerrein, maar verzuimen – in weerwil van de planvoorschriften – om een advies van het waterschap te vragen. Een belanghebbende stelt dit punt in zijn beroepschrift aan de orde, overigens zonder te onderbouwen hoe realisering van het evenemententerrein tot aantasting van waterstaatkundige belangen zou kunnen leiden. Ook het procesdossier bevat geen indicatie dat wateroverlast valt te verwachten. Onder deze omstandigheden valt te voorzien dat het advies van het waterschap een formaliteit zal zijn. De bestuursrechter doet een tussenuitspraak en stelt burgemeester en wethouders in de gelegenheid om binnen een nader te bepalen alsnog een advies van het waterschap in te zenden, met de toevoeging dat afdeling 3.4 niet behoeft te worden gevolgd. Terinzagelegging van een nieuw ontwerp is immers nodeloos omslachtig als het advies van het waterschap zonder meer instemmend is. Het niet geheel volgen van de procedure als bedoeld in afdeling 3.4 (bijvoorbeeld: artikel 3:15, over het naar voren brengen van zienswijzen) kan zich voordoen als het bestreden besluit een onderzoeksgebrek vertoont en niet geheel zeker is of dit besluit na herstel van het gebrek stand houdt, terwijl het onwaarschijnlijk is dat een nieuw besluit belangen van nu nog onbekende burgers zal treffen.
Bij wijze van voorbeeld noemen wij nogmaals de ontheffing van een bestemmingsplan waarvoor volgens de planvoorschriften het advies van het waterschap had moeten worden gevraagd. Maar nu komt een belanghebbende in zijn beroepschrift met de – met foto’s onderbouwde – stelling dat zijn perceel nu al met enige regelmaat blank staat. Ter zitting wordt duidelijk dat geen ruimte bestaat voor een geringe verschuiving van het evenemententerrein; het is óf de aangevraagde locatie, óf een plek minstens twee kilometer verderop. Het advies van het waterschap is geen formaliteit, want daaruit kan blijken dat de waterafvoer van het evenemententerrein bij langdurige regen zal leiden tot substantiële toename van de wateroverlast voor eisers perceel. Als dit advies leidt tot de conclusie dat het evenemententerrein niet op de nu beoogde locatie kan worden gerealiseerd, moeten burgemeester en wethouders een geheel nieuwe procedure voor de andere locatie opstarten, en dat vereist een geheel nieuwe aanvraag die niets meer heeft te maken met de aanvraag waarop het bestreden besluit betrekking heeft. De bestuursrechter doet een tussenuitspraak, en stelt burgemeester en wethouders in de gelegenheid om binnen een nader te bepalen alsnog een advies van het waterschap in te zenden, met de toevoeging dat artikel 3:15 niet hoeft te worden toegepast. Na herstel van het gebrek is het immers van tweeën één. Of burgemeester en wethouders winnen advies in, en laten de vrijstelling in stand, in welk geval eiser zijn belangen tijdens een bodemzitting ten overstaan van de bestuursrechter naar voren kan brengen. Of burgemeester en wethouders winnen advies in, en herroepen de vrijstelling. In beide gevallen worden geen nieuw belanghebbenden geraakt. Dit laatste is natuurlijk wel het geval als de aanvrager vervolgens een nieuwe aanvraag doet voor de locatie twee kilometer verderop, maar dan is als gezegd geen sprake meer van herstel maar van een geheel nieuwe procedure en is artikel 8:72, vierde lid, onderdeel b, niet van toepassing.

Dit artikel is met ingang van 1 januari 2013 gewijzigd bij wet van 20 december 2012, Stb. 2012, 682 (Wet aanpassing bestuursprocesrecht; kamerstukken 32 450)

[Eindtekst]
1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk.

2. De vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee. 3. De bestuursrechter kan bepalen dat:
a. de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven, of
b. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
4. De bestuursrechter kan, indien toepassing van het derde lid niet mogelijk is, het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van zijn aanwijzingen. Daarbij kan hij:
a. bepalen dat wettelijke voorschriften over de voorbereiding van het nieuwe besluit of de andere handeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven;
b. het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van het nieuwe besluit of het verrichten van de andere handeling.
5. De bestuursrechter kan zo nodig een voorlopige voorziening treffen. Daarbij bepaalt hij het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.
6. De bestuursrechter kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan aan een door hem aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a, vierde lid, 611b tot en met 611d en 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Voorontwerp

Artikel 8:72 komt te luiden:
1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk en neemt het bestuursorgaan met inachtneming van zijn aanwijzingen een nieuw besluit.
2. De vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.
3. De bestuursrechter kan in afwijking van het eerste lid, bepalen:
a. dat zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of een gedeelte daarvan,
b. dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven, of
c. dat het bestuursorgaan geen nieuw besluit behoeft te nemen.
4. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, kan hij het bestuursorgaan met toepassing van de artikelen 8:80a tot en met 8:80d in de gelegenheid stellen, onderscheidenlijk met toepassing van artikel 8:80e opdragen, de gebreken weg te nemen.
5. De bestuursrechter kan een besluit ondanks schending van een voorschrift in stand laten indien blijkt dat belanghebbenden daardoor niet worden benadeeld.
6. De bestuursrechter kan het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit of het verrichten van een andere handeling.
7. De bestuursrechter kan zo nodig een voorlopige voorziening treffen. Daarbij bepaalt hij  het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.
8. De bestuursrechter kan bepalen dat een voorlopige voorziening vervalt op een later tijdstip dan het tijdstip waarop hij uitspraak heeft gedaan.
9. De bestuursrechter kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, de door hem aangewezen rechtspersoon aan een door hem aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a tot en met 611i van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Advies RvS

11. Uitspraakbevoegdheden: artikel 8:72, vierde lid, Awb
Om alle uitspraakmodaliteiten te bundelen in afdeling 8.2.6 wordt het bepaalde in artikel 6:22 in artikel 8:72, vierde lid, Awb herhaald.
Het passeren van gebreken in een besluit leidt echter niet tot een afzonderlijk onderdeel in de beslissing. Bij toepassing van artikel 6:22 verklaart de bestuursrechter het beroep ongegrond. Deze uitspraakmogelijkheid is reeds opgenomen in artikel 8:70, onder c, Awb en maakt daardoor deel uit van afdeling 8.2.6. Gelet hierop, bestaat geen behoefte aan het voorgestelde artikel 8:72, vierde lid. De Raad adviseert de voorgestelde bepaling te schrappen.

12. Opheffing en wijziging van bij einduitspraak gegeven voorlopige voorziening
a. Opheffing en wijziging van voorlopige voorziening
In het voorgestelde artikel 8:72, zesde lid, is bepaald dat de bestuursrechter in de einduitspraak tevens een voorlopige voorziening kan treffen. Artikel 8:87 is van overeenkomstige toepassing, zodat de bodemrechter ook bevoegd is over de opheffing en wijziging van een bij einduitspraak gegeven voorlopige voorziening te beslissen. Een verzoek om opheffing of wijziging van zodanige voorziening komt naar zijn aard meer overeen met een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening, dan met een beroep in een bodemzaak. Gelet hierop, ligt het veeleer voor de hand te regelen dat de voorzieningenrechter van het betrokken college kan beslissen op een verzoek om opheffing of wijziging van een bij einduitspraak getroffen voorlopige voorziening. De Raad adviseert daarom de verwijzing naar artikel 8:87 te vervangen door een verwijzing in artikel 8:87 naar artikel 8:72, zesde lid.
b. Afstemming met andere wetsvoorstellen
Ingevolge artikel I, onderdeel D, van het initiatiefvoorstel-Wet bestuurlijke lus Awb  komt artikel 8:72, vierde lid, als volgt te luiden:

4. Indien de rechtbank het beroep gegrond verklaart, kan zij:
a. het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van deze uitspraak;
b. bepalen dat de voorbereiding van het nieuwe besluit niet of niet geheel overeenkomstig de eisen bedoeld in afdeling 3.4, hoeft te geschieden;
c. bepalen dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
Met dit voorstel, dat ook zijn weerslag heeft op de voorgestelde aanwijzingsbevoegdheid in artikel 8:72, eerste lid, en op het derde lid van deze bepaling is geen rekening gehouden. De Raad adviseert dat alsnog te doen.

15. Overige opmerkingen
e. Wijziging van artikel 8:72, eerste lid, Awb
Voorgesteld wordt om te bepalen dat het bestuursorgaan, na vernietiging door de rechter van zijn besluit, in beginsel verplicht is een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de aanwijzingen van de rechter. De verplichting om na vernietiging een nieuw besluit te nemen, berust op vaste jurisprudentie en codificatie ervan stemt overeen met de aanbevelingen van de Commissie Evaluatie II, aldus de toelichting. In het belastingrecht geldt als uitgangspunt dat de rechter zelf in de zaak voorziet.[1] Alleen de algemene bestuursrechter pleegt de in het voorstel beschreven werkwijze toe te passen. Een gevolg van het voorstel is dat, als de bestuursrechter verzuimt om te bepalen dat geen herstelbesluit behoeft te worden genomen, het bestuursorgaan het vernietigde besluit dient te vervangen. Wanneer bijvoorbeeld een van rechtswege ontstaan besluit is vernietigd, is dat niet aanvaardbaar en noopt het voorstel tot het instellen van thans onnodig hoger beroep. Naar het oordeel van de Raad wegen de voordelen van het voorstel niet op tegen de nadelen.
Wat betreft de bepaling dat het herstelbesluit wordt genomen “met inachtneming van zijn aanwijzingen” merkt de Raad op dat de rechter zulke aanwijzingen meestal niet geeft, maar in de overwegingen duidelijk maakt, welke weg gevolgd moet worden. Volgens het huidige vierde lid kan de rechtbank het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van haar uitspraak. Voor de in de toelichting besproken terughoudendheid is in de tekst geen grondslag te vinden. Ook de verwijzing naar de “andere handeling” in het voorgestelde vijfde lid is onduidelijk.
De Raad adviseert het voorgestelde artikel 8:72, eerste lid, nader te bezien.

Nader rapport

11. Het advies is gevolgd.
12a en b. Beide adviezen zijn gevolgd.
15e. De Raad van State constateert terecht dat de hoofdregel inzake het nemen van een nieuw besluit ter vervanging van een door de bestuursrechter vernietigd besluit, berust op vaste jurisprudentie – van alle hogerberoepsrechters. De Raad van State bekritiseert niet de juistheid van deze hoofdregel. Terecht, omdat het bij verreweg de meeste bestreden besluiten gaat om beslissingen op bezwaar of om besluiten op aanvraag die met toepassing van afdeling 3.4 zijn voorbereid. In beide gevallen resteert na de vernietiging van het bestreden besluit nog een verzoek waarop nog moet worden beslist, namelijk een bezwaar onderscheidenlijk een aanvraag. En in beide gevallen zou het niet wederom beslissen leiden tot strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, jegens zowel de bezwaarmaker onderscheidenlijk aanvrager als de andere personen wier belangen rechtstreeks bij de kwestie zijn betrokken (zoals: de vergunninghouder of de omwonenden van de vergunningaanvrager).
Gelet hierop is er reden de zojuist omschreven hoofdregel te codificeren. De redenering van de Raad van State wekt impliciet de suggestie dat de rechtbanken bij het formuleren van de dicta van hun uitspraken frequent vergissingen begaan. De praktijk van de bestuursrechtspraak biedt geen grondslag voor zo’n veronderstelling. Bovendien kan een vergissing van de rechtbank worden gerepareerd door de rechtbank zelf (met behulp van een zogeheten “hersteluitspraak”) dan wel door de hogerberoepsrechter.
Het codificeren van de hoofdregel leidt, anders dan de Raad stelt, ook niet tot problemen bij een besluit van rechtswege. Ook bij zo’n besluit resteert immers na vernietiging veelal een bezwaarschrift, waarop opnieuw moet worden beslist.
Verder is er geen reden voor aanpassing van de beschouwingen over de begrensde ruimte voor het geven van aanwijzingen aan het bestuursorgaan, ook al biedt de letterlijke tekst van het huidige artikel 8:72, vierde lid, geen aanknopingspunten voor terughoudendheid. Dergelijke aanknopingspunten worden echter wél gevormd door de wijze waarop de hogerberoepsrechter uitleg en invulling aan voornoemde bepaling geeft. In zoverre zij verwezen naar hetgeen hierover is gesteld in de toelichting op het onderhavige voorstel, en in die op de Wet bestuurlijke lus Awb.

Voorstel van wet

Artikel 8:72 komt te luiden:
1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk en neemt het bestuursorgaan met inachtneming van zijn aanwijzingen een nieuw besluit.
2. De vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.
3. In afwijking van het eerste lid neemt het bestuursorgaan geen nieuw besluit, voor zover de bestuursrechter bepaalt dat:
a. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan,
b. de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven, of
c. het bestuursorgaan geen nieuw besluit behoeft te nemen.
4. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, kan hij voorts bepalen dat de voorbereiding van het nieuwe besluit niet of niet geheel overeenkomstig de eisen, gesteld in afdeling 3.4, hoeft te geschieden.
5. De bestuursrechter kan het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van een nieuw besluit of het verrichten van een andere handeling.
6. De bestuursrechter kan zo nodig een voorlopige voorziening treffen. Daarbij bepaalt hij het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt. Artikel 8:87 is van overeenkomstige toepassing.
7. De bestuursrechter kan bepalen dat een voorlopige voorziening vervalt op een later tijdstip dan het tijdstip waarop hij uitspraak heeft gedaan.
8. De bestuursrechter kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan aan een door hem aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a, vierde lid, 611b tot en met 611d en 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Memorie van toelichting

Algemeen
De voorgestelde wijziging van artikel 8:72 behelst een herschikking en aanscherping van de uitspraakbevoegdheden van de bestuursrechter. Hierbij geldt als uitgangspunt dat hij het aan hem voorgelegde geschil zo definitief mogelijk beslecht, indien en voor zover zijn staatsrechtelijke positie en de beschikbare informatie dit toelaten.
Daartoe beschikt de bestuursrechter over diverse instrumenten. Bij de keuze tussen deze instrumenten zal hij zich onder meer (moeten) laten leiden door de aard van het geconstateerde gebrek (bijvoorbeeld bevoegdheid, procedureel, motivering, feiten of recht), de vraag of het bestuursorgaan met betrekking tot het bestreden besluit een zekere beleidsruimte had, de eventuele belangen van derden en soms ook de voor het nemen van een besluit benodigde specifieke deskundigheid. Het is mogelijk dat de bestuursrechter deze keuze tot voorwerp van debat ter zitting maakt, zodat partijen hun voorkeur kunnen uitspreken voor een bepaalde afdoeningsmodaliteit.

Eerste lid
Het eerste lid stelt voorop wat nog steeds de hoofdregel is: als het beroep gegrond is, vernietigt de bestuursrechter het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk. Ten opzichte van de huidige tekst bevat het voorgestelde eerste lid echter twee nieuwe elementen.
In de eerste plaats is, op advies van de Commissie Evaluatie Awb II[2] (Commissie-Boukema)[3] uitdrukkelijk bepaald dat het bestuursorgaan na een vernietiging in beginsel verplicht is een nieuw besluit te nemen, ook als de uitspraak hierover niets expliciet vermeldt. Over deze verplichting van het bestuursorgaan – die door de jurisprudentie uitdrukkelijk is geformuleerd – bestaat in de praktijk weinig twijfel. Desondanks meende de Commissie dat het nuttig zou zijn op dit punt de gangbare praktijk van een expliciete wettelijke basis te voorzien. De verplichting om in plaats van het vernietigde besluit een nieuw besluit te nemen, geldt ook als tegen de uitspraak waarbij het besluit is vernietigd, hoger beroep is ingesteld, tenzij aan het hoger beroep schorsende werking is toegekend. Dit laatste is thans slechts het geval in (het grootste deel van) het sociaal zekerheidsrecht en het belastingrecht.
In de tweede plaats wordt benadrukt dat de bestuursrechter in zijn overwegingen het bestuursorgaan aanwijzingen kan geven over de inhoud van het na vernietiging te nemen nieuwe besluit. Deze “aanwijzingsbevoegdheid” is begrensd. De bestuursrechter is immers gebonden aan de grenzen van het geschil zoals dit aan hem is voorgelegd. Voorts kunnen de overwegingen alleen betrekking hebben op de min of meer gebonden elementen van het bestreden besluit. Het strookt niet met het besluitvormingsprimaat van het bestuur indien de “aanwijzingsbevoegdheid” ook betrekking zouden kunnen hebben op onderdelen van het besluit ten aanzien waarvan discretionaire ruimte bestaat. Het oordeel van de bestuursrechter over de rechtmatigheid van het bestreden besluit en zijn – daaraan in het verlengde liggende – aanwijzingen met betrekking tot het nieuwe besluit zijn tot slot gebaseerd op de feiten en omstandigheden zoals die in het voorliggende geschil zijn komen vast te staan. De rechterlijke toetsing vindt immers ex tunc plaats. Bij het nemen van een nieuwe beslissing moet het bestuursorgaan echter rekening houden met nieuwe feiten en omstandigheden dan wel feiten en omstandigheden die vallen buiten de omvang van het geschil.

Tweede lid
Het tweede lid is gelijk aan het huidige tweede lid.

Derde lid
In afwijking van het eerste lid kan de bestuursrechter ook kiezen voor een aantal andere instrumenten die hij thans al heeft. Deze instrumenten zijn in de wettekst herschikt, om duidelijker tot uitdrukking te brengen dat deze een alternatief vormen voor het vernietigen van het besluit met de plicht voor het bestuursorgaan om een nieuw besluit te nemen (eerste lid).
De bestuursrechter kan bijvoorbeeld zelf in de zaak voorzien (derde lid, onderdeel a) als na vernietiging van het bestreden besluit rechtens maar één besluit mogelijk is. Ook is het mogelijk dat de bestuursrechter het besluit vernietigt met instandhouding van de rechtsgevolgen (derde lid, onderdeel b). Dit laatste gebeurt bijvoorbeeld wel eens als een besluit zonder toereikend mandaat is genomen, maar inhoudelijk de rechterlijke toets kan doorstaan. Tot slot kan de bestuursrechter in zijn uitspraak het besluit vernietigen en bepalen dat het bestuursorgaan geen nieuw besluit behoeft te nemen (derde lid, onderdeel c). Aan dit dictum kan om uiteenlopende redenen behoefte bestaan. Soms is het zinloos om te eisen dat het bestuursorgaan een nieuw besluit neemt, bijvoorbeeld als redelijkerwijs geen van de belanghebbenden baat bij zo’n besluit kan hebben. Zo heeft het weinig nut om alsnog tot weigering van een kapvergunning te beslissen als de boom inmiddels is gekapt. In dat geval kan de weigering kan immers niet worden geëffectueerd. Soms is het ook niet nodig: als een sanctiebesluit wordt vernietigd op de grond dat geen sprake is van een overtreding, is het geschil daarmee definitief beslecht. Het is echter ook mogelijk dat een meer principiële reden zich verzet tegen de plicht voor het bestuursorgaan om een nieuw besluit te nemen, met name als deze plicht op gespannen voet komt te staan met een door de bestuursrechter te respecteren beleidsvrijheid van het bestuursorgaan. Hierbij moet met name worden gedacht aan de situatie waarin een ambtshalve genomen besluit wordt vernietigd. Een voorbeeld ter illustratie. Burgemeester en wethouders nemen een verkeersbesluit dat met toepassing van afdeling 3.4 is voorbereid. Het hiertegen gerichte beroep van een omwonende wordt gegrond verklaard, zodat het verkeersbesluit zelf wordt vernietigd (artikel 8:72, eerste lid), aangezien geen bezwaarschriftprocedure openstond (artikel 7:1, eerste lid, onderdeel d). Het eisen van een nieuw verkeersbesluit komt feitelijk neer op een verplichting tot toepassing van artikel 15 Wegenverkeerswet 1994, welke bepaling echter is geformuleerd als een discretionaire bevoegdheid. Het bestuursorgaan heeft ook de mogelijkheid om geheel af te zien van een verkeersbesluit ter plaatse. Dit betekent dat de bestuursrechter die volstaat met de gegrondverklaring van het beroep en de vernietiging van het bestreden besluit, de beleidsvrijheid van het bestuursorgaan doorkruist terwijl daarvoor geen geldige reden bestaat.
Uit het vorenstaande kan worden afgeleid dat de bestuursrechter onder bepaalde omstandigheden toepassing aan artikel 8:72, derde lid, onderdeel c, moet geven, ter vermijding van een te ingrijpende invloed op de belangenafweging die aan het bestuursorgaan toekomt.

Vierde lid
Het vierde lid (nieuw) komt overeen met de het huidige vierde lid, aanhef en onderdeel b. Deze bevoegdheid is ingevoerd bij de Wet bestuurlijke lus Awb.

Vijfde lid
Het vijfde lid komt overeen met het eerste deel van de eerste volzin van het huidige vijfde lid.

Zesde lid
Het zesde lid komt overeen met het tweede deel van het huidige vijfde lid. Het regelt de voorlopige voorziening bij einduitspraak. Ter verduidelijking is daaraan toegevoegd dat op deze voorlopige voorziening artikel 8:87 van overeenkomstige toepassing is. Dit betekent dat de voorzieningenrechter ook een bij einduitspraak gegeven voorlopige voorziening kan wijzigen of opheffen indien gewijzigde omstandigheden daartoe aanleiding geven. Tegen een bij einduitspraak gegeven voorlopige voorziening staat geen hoger beroep open, evenmin als tegen een “gewone” voorlopige voorziening. Dit is verduidelijkt in artikel 8:97.

Zevende lid
Het zevende lid is gelijk aan het huidige zesde lid.

Achtste lid
Het achtste lid komt overeen met het huidige zevende lid, met dien verstande dat de verwijzing naar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is gepreciseerd.

Nota van wijziging

In onderdeel AAAA komt artikel 8:72 te luiden:
Artikel 8:72
1. Indien de bestuursrechter het beroep gegrond verklaart, vernietigt hij het bestreden besluit geheel of gedeeltelijk.
2. De vernietiging van een besluit of een gedeelte van een besluit brengt vernietiging van de rechtsgevolgen van dat besluit of van het vernietigde gedeelte daarvan mee.
3. De bestuursrechter kan bepalen dat:a. de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan geheel of gedeeltelijk in stand blijven, of
b. zijn uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit of het vernietigde gedeelte daarvan.
4. De bestuursrechter kan, indien toepassing van het derde lid niet mogelijk is, het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten met inachtneming van zijn aanwijzingen. Daarbij kan hij:
a. bepalen dat wettelijke voorschriften over de voorbereiding van het nieuwe besluit of de andere handeling geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijven;
b. het bestuursorgaan een termijn stellen voor het nemen van het nieuwe besluit of het verrichten van de andere handeling.
5. De bestuursrechter kan zo nodig een voorlopige voorziening treffen. Daarbij bepaalt hij het tijdstip waarop de voorlopige voorziening vervalt.
6. De bestuursrechter kan bepalen dat, indien of zolang het bestuursorgaan niet voldoet aan een uitspraak, het bestuursorgaan aan een door hem aangewezen partij een in de uitspraak vast te stellen dwangsom verbeurt. De artikelen 611a, vierde lid, 611b tot en met 611d en 611g van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

Bij zijn keuze uit de hem ter beschikking staande instrumenten moet de bestuursrechter binnen zijn taak rechtsbescherming te bieden aan de burger in ieder geval drie belangen behartigen:
– hij moet zo finaal mogelijk beslissen (het nu voorgestelde artikel 8:41a);
– hij moet in de verhouding bestuur – rechter niet méér ingrijpen in de bestuursbevoegdheid dan nodig is;
– hij moet snellere geschilbeslechting voorrang geven boven tragere (en dus moet hij niet bijvoorbeeld eerst nog een bestuurlijke lus toepassen als hij ook op dat moment al de zaak finaal kan afdoen).

Voordat hij tot vernietiging concludeert, beziet de bestuursrechter daarom eerst of hij het geconstateerde gebrek kan passeren met artikel 6:22. Als hij dat artikel toepast, komt hij niet toe aan artikel 8:72. Dit wetsvoorstel bevat een voorstel tot vergroting van de reikwijdte van artikel 6:22, zie deel A, artikel I, onder Q. Als het gebrek niet kan worden gepasseerd, moet de rechter het besluit vernietigen. Het oorspronkelijk voorgestelde artikel 8:72 gaf als hoofdregel dat het bestuursorgaan na de vernietiging een nieuw besluit moet nemen. Het nemen van een nieuw besluit is echter minder «finaliserend» dan instandlating van de rechtsgevolgen of zelf in de zaak voorzien. Om de wenselijkheid van finale geschilbeslechting te benadrukken vinden wij het beter om de volgorde om te draaien.[4]
Als de bestuursrechter tot vernietiging concludeert, beziet hij dus eerst of hij de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand kan laten (derde lid, aanhef en onder a). Die mogelijkheid grijpt het minst in de bestuursbevoegdheid in.
Als echter het dictum van het bestreden besluit anders moet komen te luiden, is dat niet mogelijk. Dan beziet de bestuursrechter of hij zelf in de zaak kan voorzien (derde lid, aanhef en onder b).
Als ook dat niet mogelijk is, beziet de bestuursrechter of het alsnog mogelijk is de benodigde informatie in zijn dossier te krijgen door een bestuurlijke lus toe te passen (artikelen 8:51a-8:51c en 8:80a en 8:80b). Hij doet dan dus nog geen einduitspraak, maar een tussenuitspraak. Dat kost op zichzelf meer tijd en daarvan ziet hij dus af als een van de bovenstaande mogelijkheden ook zonder zo’n bestuurlijke lus mogelijk is. Als de bestuurlijke lus zeer succesvol is, kan het zijn dat het geschil «verdampt»: het beroep wordt dan bijvoorbeeld ingetrokken. In andere gevallen levert de bestuurlijke lus nieuwe standpunten en nieuwe informatie op. Op grond daarvan kan de bestuursrechter wellicht alsnog de rechtsgevolgen in stand laten of zelf in de zaak voorzien.
Pas als dat alles niet mogelijk is,[5] komt de bestuursrechter toe aan de mogelijkheid om het bestuursorgaan op te dragen om een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten. In het nieuw voorgestelde vierde lid komt dat tot uitdrukking door de zinsnede «indien toepassing van het derde lid niet mogelijk is». De rechter voorziet zijn opdracht bij voorkeur van aanwijzingen (zie hierna).

Het huidige artikel 8:72 biedt de rechter de bevoegdheid om te bepalen dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen (vierde lid, onder a). Het bestuursorgaan is daartoe in de meeste gevallen (vernietiging van een besluit op aanvraag of van een beslissing op bezwaar of op administratief beroep) ook verplicht als de uitspraak hierover niets vermeldt, omdat bijvoorbeeld met de vernietiging het bezwaar weer «openvalt» en het bestuursorgaan dus verplicht is daarop te beslissen.[6] Het oorspronkelijke wetsvoorstel beoogde dit uitdrukkelijk te regelen door te bepalen (in het eerste en derde lid) dat het bestuursorgaan een nieuw besluit moet nemen, tenzij (derde lid, onderdeel a) de rechter zelf in de zaak heeft voorzien, (b) de rechtsgevolgen in stand heeft gelaten of (c) heeft bepaald dat het bestuurorgaan geen nieuw besluit hoeft te nemen. De memorie van toelichting geeft een voorbeeld van een situatie waarin de bestuursrechter verplicht kan zijn, ter vermijding van een te ingrijpende invloed op de beleidsvrijheid van het bestuursorgaan, om onderdeel c toe te passen, namelijk als hij een ambtshalve genomen besluit, zoals een verkeersbesluit of een tracébesluit, vernietigt (blz. 56). Dat betekent dat de rechter in zo’n geval in zijn uitspraak uitdrukkelijk moet bepalen dat het bestuursorgaan geen nieuw besluit hoeft te nemen. Er is een risico dat hij dat onbedoeld niet doet. Dat nadeel vinden wij bij nader inzien zwaarder wegen dan het voordeel dat de wet het nemen van een nieuw besluit voorschrijft ook als de rechter verzuimt om dat expliciet te bepalen. Dat laatste is immers al geldend recht op basis van de jurisprudentie; daar is geen wettekst voor nodig. Wij stellen dan ook voor om de huidige regeling te handhaven: de rechter kan het bestuursorgaan opdragen een nieuw besluit te nemen (vierde lid, eerste volzin).

In het vierde lid is tevens hersteld (huidig artikel 8:72, vierde lid, onder a) dat de bestuursrechter kan bepalen dat het bestuursorgaan (naast of in plaats van een nieuw besluit) een andere handeling dan een besluit moet verrichten. Ook deze bevoegdheid kan nuttig zijn voor een effectieve geschilbeslechting. Voorbeelden zijn het doen van onderzoek, het vaststellen van een ontwerpbesluit of het verrichten van betalingen ter uitvoering van het nieuw te nemen besluit.

In het vierde lid is ongewijzigd gebleven het eerdere voorstel dat het bestuursorgaan bij het nemen van het nieuwe besluit of het verrichten van de andere handeling de aanwijzingen van de rechter moet opvolgen («met inachtneming van zijn aanwijzingen»). De bevoegdheid van de rechter om dergelijke aanwijzingen te geven, is vergelijkbaar met artikel 8:80a, tweede lid (bestuurlijke lus). Die bepaling draagt de rechter op om in de tussenuitspraak zoveel mogelijk te vermelden op welke wijze het gebrek kan worden hersteld. Het gaat in beide gevallen om bindende instructies (een bindende opdracht) over inhoud of procedure van het nieuwe besluit of de andere handeling.[7] (Zie overigens voor een specifiek soort procedurele instructies ook de hierna te bespreken nieuwe tweede volzin (aanhef en onder a) van het vierde lid.) Dergelijke aanwijzingen kunnen in het dictum worden opgenomen, maar ze kunnen ook worden opgenomen in de overwegingen, waarbij de beslissing vermeldt dat het bestuursorgaan die aanwijzingen in acht moet nemen. Hoewel het geven van deze aanwijzingen in de einduitspraak, anders dan bij de bestuurlijke lus, geen verplichting is maar een bevoegdheid, ligt het voor de hand, om te voorkomen dat ook het nieuwe besluit geen einde maakt aan het geschil (artikel 8:41a), dat de rechter deze bevoegdheid daar waar mogelijk toepast.[8]

Ook de nieuw voorgestelde tweede volzin (aanhef en onder a) van het vierde lid beoogt de rechter meer mogelijkheden te geven voor een snelle en effectieve geschilbeslechting. Op grond van het huidige artikel 8:72, vierde lid, onder b (en het oorspronkelijk voorgestelde artikel 8:72, vierde lid), kan de rechter, indien hij het beroep gegrond verklaart, bepalen dat de voorbereiding van het nieuwe besluit niet of niet geheel hoeft te geschieden overeenkomstig afdeling 3.4 (uniforme openbare voorbereidingsprocedure). De nieuw voorgestelde tweede volzin van het vierde lid (aanhef en onder a) verbreedt die bevoegdheid tot «wettelijke voorschriften over de voorbereiding van het nieuwe besluit of de andere handeling». Naast afdeling 3.4 kan daarbij bijvoorbeeld worden gedacht aan afdeling 7.2, als het bestuursorgaan een nieuwe beslissing op bezwaar moet nemen, maar ook aan de verplichting om een nieuw welstandsadvies te vragen of om nieuw feitenonderzoek te doen. Deze bevoegdheid kan ook worden toegepast in de tussenuitspraak, bedoeld in artikel 8:80a (bestuurlijke lus). Zie de wijziging van het derde lid van dat artikel.
Overigens zij erop gewezen dat als de rechter bepaalt dat afdeling 3.4 geheel of gedeeltelijk buiten toepassing blijft, dat uiteraard niet tot gevolg moet hebben dat tegen het nieuwe besluit bezwaar moet worden gemaakt. Voor de duidelijkheid stellen wij voor om dat expliciet te regelen (zie de wijziging van artikel 7:1).

Bij toepassing van de bestuurlijke lus is de rechter verplicht om in zijn tussenuitspraak het bestuursorgaan een termijn te stellen voor het nieuwe besluit (artikel 8:51a, tweede lid). Voor de einduitspraak volstaat het vierde lid van artikel 8:72 met een bevoegdheid om een dergelijke termijn te stellen. Om discussies over het einde van de beslistermijn te voorkomen, verdient het aanbeveling dat de rechter ook in zijn einduitspraak, als hij het bestuursorgaan opdraagt een nieuw besluit te nemen of een andere handeling te verrichten, zo mogelijk een bindende termijn stelt.

In het vijfde lid (zesde lid in het oorspronkelijke wetsvoorstel) is geschrapt: «Artikel 8:87 is van overeenkomstige toepassing.» Samen met een wijziging van het eerste lid van artikel 8:87 zelf wordt hiermee alsnog gevolg gegeven aan het advies van de Raad van State (blz. 17, punt 12a). Strekking van beide wijzigingen is dat de voorzieningenrechter (en niet de bodemrechter) bevoegd is om een bij einduitspraak gegeven voorlopige voorziening te wijzigen of op te heffen.

Ten slotte is de voorgestelde tekst van artikel 8:72 vereenvoudigd door te schrappen dat de bestuursrechter kan bepalen dat een – eerder door de voorzieningenrechter getroffen – voorlopige voorziening vervalt op een later tijdstip dan het tijdstip waarop hij uitspraak doet (het huidige zesde lid; in het oorspronkelijke wetsvoorstel het zevende lid). Als de bodemrechter niet wil dat de voorlopige voorziening ingevolge artikel 8:85, tweede lid, onder c, vervalt, dan kan hij immers met toepassing van het vijfde lid (nieuw) een eigen voorlopige voorziening treffen met dezelfde inhoud.

 

 


[1] Kamerstukken II 1997/98, 25 175, nr 5, blz. 18.
[2] Toepassing en effecten van de Algemene wet bestuursrecht 1997-2000, Den Haag 2001, blz. 40.
[3] ABRS 1 oktober 1998, JB 1998/256; CRvB 16 januari 2003, JB 2003/72.
[4] Vgl. D.A. Verburg, «Finale geschilbeslechting en haar stiefkind, de «aangeklede» opdracht om een nieuw besluit te nemen», JBplus 2010, p. 154–155. Zie ook D.A. Verburg, «De bestuursrechtelijke uitspraak en het denkmodel dat daaraan ten grondslag ligt», Zeist: Uitgeverij Kerckebosch 2008, p. 189–199, B.J. van Ettekoven en A.P. Klap, «De bestuurlijke lus als rechterlijke (k)lus», JBplus 2010, p. 188?189, J.E.M. Polak, «Effectieve geschillenbeslechting: bestuurlijke lus en andere instrumenten», NTB 2011, 2, en L.M. Koenraad en J.L. Verbeek, «Finaliseren doe je zo! De rol van de bestuursrechter bij het vaststellen van feiten na de constatering dat het bestreden besluit een gebrek kent», NTB 2011, 12, § 3.1.
[5] Zie bijvoorbeeld ABRS 9 februari 2011, 201 005 324, LJN BP3670, AB 2011, 65, JB 2011/69, en CBB 2 maart 2011, LJN BP7002, JB 2011/111.
[6] ABRS 31 juli 2002, 200200028, JB 2002/277, CRvB 16 januari 2003, LJN AF3636, JB 2003/72.
[7] Bij het beroep in eerste aanleg is het bestuursorgaan niet verplicht om mee te werken aan de bestuurlijke lus, maar als het eraan meewerkt, is het verplicht zich te houden aan de in de tussenuitspraak gegeven aanwijzingen.
[8] Zie met name het in noot 1 van pag. 59 genoemde artikel van Verburg.

 

 

 

 

Share This