Artikel 8:88

1. De bestuursrechter is bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van:
a. een onrechtmatig besluit;
b. een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit;
c. het niet tijdig nemen van een besluit;
d. een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een persoon als bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, onder a, zijn nagelaten betrekkingen of zijn rechtverkrijgenden belanghebbende zijn.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien het besluit van beroep bij de bestuursrechter is uitgezonderd.

Dit artikel is met ingang van 1 juli 2013 ingevoegd bij wet van 31 januari 2013, Stb. 2013, 50 (Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten; kamerstukken 32 621)

Voorontwerp

De bestuursrechter is bevoegd op verzoek een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt als gevolg van:
a. een onrechtmatig besluit,
b. een onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit, of
c. het niet tijdig nemen van een besluit.

Advies RvS

8. Artikel 8:88, aanhef en onder a, bepaalt, kort samengevat, dat de bestuursrechter bevoegd is op verzoek een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt als gevolg van onrechtmatige besluiten of handelingen. De Raad merkt hierover het volgende op.

a. Artikel 8:88 sluit niet aan bij de bevoegdheid van het CBb als bedoeld in artikel 18, eerste lid, onder b, van de Wet bestuursrechtspraak bedrijfsorganisatie. Verder wordt in de opvolgende artikelen afwisselend gesproken over het «besluit» of het «schadeveroorzakende» besluit,[1] maar niet over de gelijkstellingen ermee in artikel 8:88. Ook wordt in plaats van «besluit» de aanduiding «gebeurtenis» of «schadeveroorzakende gebeurtenis» gebruikt.[2]
De Raad adviseert artikel 8:88, eerste lid, nader te bezien en een consequente terminologie te hanteren.

b. Volgens artikel 8:88 is de bestuursrechter bevoegd om op verzoek te beslissen over de schade die de belanghebbende lijdt, terwijl artikel 8:92 aan het verzoekschrift onder meer als eis stelt dat het een opgave van de «geleden of de te lijden» schade bevat.
De Raad adviseert dit verschil op te heffen en te kiezen voor de laatste formulering, die ook gebruikt wordt in andere wettelijke voorschriften, bijvoorbeeld in artikel 6.1 van de Wet ruimtelijke ordening.

Nader rapport

8.a. Artikel 8:88 bepaalt dat de bestuursrechter bevoegd is op verzoek een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van een onrechtmatig besluit, een onrechtmatige andere handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit, het niet tijdig nemen van een besluit of een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet als zodanig of een dienstplichtig militair als bedoeld in hoofdstuk 2 van de Kaderwet dienstplicht als zodanig, hun nagelaten betrekkingen of hun rechthebbenden belanghebbende zijn.
Indien het wetsvoorstel voor de Wet aanpassing bestuursprocesrecht tot wet wordt verheven en in werking treedt, komen de procesrechtelijke bepalingen van de Beroepswet te vervallen. De inhoud van deze bepalingen wordt overgebracht naar de Awb. Het wetsvoorstel en de memorie van toelichting zijn naar aanleiding hiervan aangepast. Daarbij is het advies van de Raad gevolgd.
Het advies van de Raad om artikel 8:88 Awb nader te bezien en een consequente terminologie te volgen is gevolgd.

b. Het advies van de Raad is gevolgd.

Voorstel van wet

De bestuursrechter is bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van:
a. een onrechtmatig besluit;
b. een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit;
c. het niet tijdig nemen van een besluit;
d. een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet als zodanig of een dienstplichtig militair als bedoeld in hoofdstuk 2 van de Kaderwet dienstplicht als zodanig, hun nagelaten betrekkingen of hun rechthebbenden belanghebbende zijn.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien het besluit van beroep op de bestuursrechter is uitgezonderd.

Memorie van toelichting

De verzoekschriftprocedure ziet alleen op schade veroorzaakt door een onrechtmatig besluit. De regeling geldt niet voor schade die wordt veroorzaakt door een rechtmatig besluit (nadeelcompensatie). In de regel zal de onrechtmatigheid volgen uit een gegrond vernietigingsberoep. De onrechtmatigheid hoeft echter niet per se in rechte zijn komen vast te staan. Het kan ook zijn dat het bestuursorgaan de onrechtmatigheid heeft erkend.
In de verzoekschriftprocedure kan niet alleen vergoeding worden gevorderd van schade die is veroorzaakt door een onrechtmatig (appellabel) besluit van het bestuursorgaan (eerste lid, onderdeel a), maar ook van schade die voortvloeit uit onrechtmatige handelingen die ter voorbereiding van een dergelijk besluit worden verricht (eerste lid, onderdeel b).
In onderdeel c van het eerste lid is geregeld dat de bestuursrechter ook bevoegd is te oordelen over vergoeding van schade, die is geleden als gevolg van het niet tijdig nemen van een besluit. De bepaling is nodig omdat artikel 6:2 weliswaar het niet tijdig nemen van een besluit gelijk stelt met het nemen van een besluit, maar dit slechts doet voor de toepassing van wettelijke bepalingen over bezwaar en beroep. Door dat laatste oordeelt de bestuursrechter wel over de (on)rechtmatigheid van het uitblijven van een besluit, en behoort hij derhalve ook met betrekking tot de schadevergoeding over dezelfde bevoegdheid te beschikken als bij de schade, veroorzaakt door een onrechtmatig besluit. Dit wordt in onderdeel c bepaald.
In dit verband zij nog het volgende opgemerkt over artikel 6:2. Deze bepaling dient er uitsluitend toe de rechtsbeschermingsmogelijkheden van bezwaar en beroep te openen indien een bestuursorgaan niet tijdig een besluit neemt. Anders dan in geval er een reëel besluit is genomen, strekt zij er dus niet toe het stilzittende bestuursorgaan te beschermen tegen het uitblijven van bezwaar of beroep binnen zes weken nadat dit mogelijk is geworden. Op grond van artikel 6:12 is het bezwaar of beroep dat is gericht tegen het niet tijdig nemen van een besluit immers niet aan een termijn gebonden. Dit betekent dat deze rechtsmiddelen, behoudens de beperking van het derde lid van artikel 6:12, ook later kunnen worden ingesteld; het leerstuk van de formele rechtskracht speelt hier dus niet (vgl. CRvB 19 juli 2001, JB 2001/253, ABRvS 21 november 2001, AB 2002, 183, JB 2002/21, geluidsoverlast sporthalkantine en HR 25 oktober 2002, NJ 2003, 171, Heeze-Leende/Lammers). De gelaedeerde kan ageren tegen het niet tijdig nemen van het verzochte besluit en daarbij tevens verzoeken om vergoeding van de geleden schade, maar hij kan zich ook rechtstreeks tot de rechter wenden met een verzoek om schadevergoeding.
Onderdeel d is in paragraaf 3.6 van het algemeen deel toegelicht. Indien de schade is veroorzaakt door een besluit dat niet ter beoordeling van de bestuursrechter staat, behoort hij ook niet te oordelen over de daardoor veroorzaakte schade. Dat wordt in het tweede lid bepaald.

Nota naar aanleiding van het verslag

34. De leden van de VVD-fractie merken op dat de regering meldt dat sprake is van schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad als de overheid bijvoorbeeld schade moet vergoeden omdat ten onrechte een vergunning werd geweigerd. Zij vragen of hier ook de schade onder valt die het gevolg is van het uitblijven van een besluit van de overheid. In dat geval is immers geen sprake van een handeling van de overheid.

Ook het uitblijven van een besluit kan een onrechtmatige daad inhouden. Op grond van artikel 8:88, eerste lid, onder c, van het wetsvoorstel valt dit geval onder de bevoegdheidsomschrijving van de bestuursrechter in dit artikel.

36. Voornoemde leden merken op dat niet verduidelijkt wordt wat onder onrechtmatige besluiten dient te worden verstaan. Zij veronderstellen dat er in het bestuursrecht twee soorten onrechtmatige besluiten bestaan. Ten eerste het soort besluit waarbij de bestuurshandeling onrechtmatig is en schade heeft veroorzaakt. Het tweede betreft de situatie waarbij de bestuurshandeling op zichzelf genomen rechtmatig is, maar waarbij onrechtmatig is de onevenredige behandeling van bepaalde belangen. Graag vernemen deze leden alsnog een uitgebreide toelichting van de regering omtrent dit begrip.

Dit wetsvoorstel voorziet erin dat schadevergoeding wegens een onrechtmatig besluit, kan worden verzocht via de bestuursrechtelijke verzoekschriftprocedure dan wel via de gang naar de civiele rechter. Daarnaast kan sprake zijn van een op zichzelf rechtmatig besluit waarbij om nadeelcompensatie kan worden verzocht via de weg van een bestuursrechtelijk nadeelcompensatiebesluit dan wel (bij een niet-appellabele schadeoorzaak) via een actie uit onrechtmatige daad bij de civiele rechter. In dat laatste geval oordeelt de rechter dat de schadeoorzaak weliswaar op zichzelf rechtmatig is, maar dat desondanks sprake kan zijn van een onrechtmatige daad indien het nadeel daarvan onevenredig is.
Van onrechtmatigheid van een besluit is sprake indien de bestuursrechter het beroep tegen het bestreden besluit gegrond heeft verklaard en dit besluit heeft vernietigd wegens strijd met een regel van geschreven of ongeschreven (publiek) recht, daaronder begrepen de algemene rechtsbeginselen en beginselen van behoorlijk bestuur. Voorts wordt onrechtmatigheid aangenomen indien uit de feiten en omstandigheden van het geval moet worden afgeleid dat de verantwoordelijke overheidsrechtspersoon de onrechtmatigheid heeft erkend. Het is juist dat men onrechtmatige besluiten in categorieën kan indelen aan de hand van de aard van het gebrek waaraan het besluit lijdt. Zo kan men besluiten die onrechtmatig zijn omdat zij in strijd zijn met artikel 3:4, tweede lid, onderscheiden van andere onrechtmatige besluiten.

In het kader van dit wetsvoorstel is relevant dat de strijd met artikel 3:4, tweede lid, Awb kan bestaan uit het feit dat het nadeel dat voor een of meer belanghebbenden uit een besluit voortvloeit onevenredig is met het te dienen doel. Doordat het wetsvoorstel de verplichting tot nadeelcompensatie nu wettelijk vastlegt, zal in veel van dergelijke gevallen die onevenredigheid niet meer bestaan. Het onevenredige nadeel wordt dan immers gecompenseerd door de aanspraak uit nadeelcompensatie. In die gevallen is het besluit dus in de toekomst niet meer als onrechtmatig te beschouwen.

Nota van wijziging

a. Artikel 8:88 wordt als volgt gewijzigd:
1°. Het eerste lid, onder d, komt te luiden:
d. een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een persoon als bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, onder a, zijn nagelaten betrekkingen of zijn rechtverkrijgenden belanghebbende zijn.
2°. In het tweede lid wordt «beroep op de bestuursrechter» vervangen door: beroep bij de bestuursrechter.

Onderdelen 6 tot en met 9 (artikelen 8:88, 8:92, 8:93, 8:104, 8:105 en 8:108)
Dit zijn technische correcties.

Gewijzigd voorstel van wet

Na artikel 8:87 wordt een titel ingevoegd, luidende:
TITEL 8.4 SCHADEVERGOEDING

Artikel 8:88
1. De bestuursrechter is bevoegd op verzoek van een belanghebbende een bestuursorgaan te veroordelen tot vergoeding van schade die de belanghebbende lijdt of zal lijden als gevolg van:
a. een onrechtmatig besluit;
b. een andere onrechtmatige handeling ter voorbereiding van een onrechtmatig besluit;
c. het niet tijdig nemen van een besluit;
d. een andere onrechtmatige handeling van een bestuursorgaan waarbij een persoon als bedoeld in artikel 8:2, eerste lid, onder a, zijn nagelaten betrekkingen of zijn rechtverkrijgenden belanghebbende zijn.
2. Het eerste lid is niet van toepassing indien het besluit van beroep bij de bestuursrechter is uitgezonderd.

Voorlopig verslag I

2.2 Bevoegdheden van de bestuursrechter

De leden van de VVD-fractie merken op dat in de aan dit wetsvoorstel gerelateerde literatuur betoogd is dat niet elke uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak automatisch het égalitébeginsel activeert. In dit kader is, met een verwijzing naar het Franse recht waar het égalitébeginsel tot ontwikkeling is gekomen, onder meer betoogd dat het criterium geen grondslag voor nadeelcompensatie zou kunnen bieden wanneer de schadeoorzaak gevaarzettend van karakter is.[3] Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan de volgende zaak waarover de rechtbank in Assen uitspraak deed.[4] In deze zaak raakte een omstander gewond door een afgeketste politiekogel in het kader van de rechtmatige jacht op een overvaller van een supermarkt. De schade zou, zo is geredeneerd, niet het gevolg zijn van een gerichte rechtmatige afweging van belangen, maar zou veeleer een incidenteel en onverwacht bijproduct zijn van het rechtmatige optreden van de overheid. Kan in de visie van de regering dit type situatie tot een succesvolle aanspraak op het égalitébeginsel leiden? Als dat het geval is, valt dan niet te vrezen voor claims in een type zaak waarmee de bestuursrechter voorheen niet is geconfronteerd? Als de bestuursrechter hier niet bevoegd zou zijn, is dan de enige weg die nog voor benadeelden open staat het indienen van een claim bij de burgerlijke rechter? Deze leden ontvangen graag de visie van de regering op dit punt.

De leden van de CDA-fractie vragen zich af waarom de regering niet heeft gekozen om, zoals de Raad van State adviseerde, bij geschillen over nadeelcompensatie altijd de bestuursrechter bevoegd te achten, ook indien het nadeel door feitelijk handelen is veroorzaakt. Dat, zo stellen deze leden, zou immers een heldere en eenvoudige competentieafbakening hebben gegeven tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter. De Raad stelde terecht: «Het beginsel van de gelijkheid voor de publieke lasten verplicht naar zijn aard slechts de overheid tot schadeverechtmatige daad. Zij hebben geen betrekking op herstel van een onrechtmatig geachte situatie, maar strekken tot vergoeding van onevenredige schade als gevolg van rechtmatig overheidshandelen».[5] Het advies van de Raad was ook geheel conform het voorstel van de studiegroep Schadevergoeding bij rechtmatige en onrechtmatige overheidsdaad die onder leiding stond van Prof. mr M. Scheltema, regeringscommissaris voor de algemene regels van bestuursrecht.
Die studiegroep presenteerde in mei 2007 een voorontwerp.[6] Indien dit advies zou zijn opgevolgd zou de rechtsmacht tussen de burgerlijke en de bestuursrechter naar het oordeel van deze leden op een evenwichtiger en eenvoudiger wijze dan thans is geschied, zijn verdeeld. Het argument van de regering dat de gevolgen van een dergelijke verruiming van de reikwijdte van de regeling op dit moment onvoldoende kunnen worden overzien, overtuigt deze leden niet. Zij verzoeken de regering op dit punt te reageren.
[32 621, B, p. 3-4]